חבל נחלתו ב פב
<poem> סימן פב
שכר גבוה עבור תיווך
שאלה ראובן היה זקוק מאד לשומר ליום אחד. הוא ביקש משמעון שישיג עבורו שומר. שמעון טען שהמחיר שידרש עבור יום השמירה הוא שקל. ראובן טען שהמחיר גבוה מאד אולם בגלל אונסו הסכים למחיר הגבוה. שמעון השיג עבורו שומר למועד הנקוב. בשיחה בין ראובן לשומר (ששמעון השיג עבורו) התברר לו ששכר השומר לאותו יום הוא שקל, ואת יתרת הסכום ( שקל) שמעון רוצה ליטול כשכר תיווך. ראובן שילם ישירות לשומר שקל, ואת יתרת הסכום הוא מסרב לשלם בטענה ששכר התיווך ששמעון רוצה ליטול הוא מופקע. לעומתו טוען שמעון שהיה ביניהם תנאי מפורש שהשמירה תעלה לראובן שקל, וראובן הסכים לכך, וע"כ עליו לעמוד בדיבורו. ולא צריך להיות איכפת לו כמה שכר התיווך שהוא נוטל. עם מי הצדק? והאם, וכמה ראובן צריך לשלם? א. "מכירת שמירה" כיצד? השאלה הראשונה שעולה היא: האם תיווך לפנינו או מכירה. היינו: האם חובת השמירה על ראובן והשומר הוא שכירו, ושמעון נוטל שכר תיווך. או שחובת השמירה על שמעון לאחר ש"קנה" מראובן את השמירה, והוא המעסיק של השומר. בהתבוננות נוספת נראה שצריך לדון אם אפשר ל"מכור" שמירה. כתב הרמב"ם [הלכות מכירה פרק ה' הי"ד]: "הדברים שאין בהן ממש אין הקנין מועיל בהן, כיצד הרי שכתב בשטר וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם, או שישתתפו שניהם באומנות, וכיוצא בדברים אלו כולן, הרי זה קנין דברים ואינו מועיל כלום, שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסויים וידוע, לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע". אף "מכירת שמירה" היא בעצם קנין על פעולה שאינו מועיל. וע"כ בין אם נקרא לכך מכירה ובין אם שכירות, הרי זו שכירות פועל לשמור. אמנם הראב"ד השיג: "א"א אבל השתוף עצמו נקנה בקנין". ומחלוקתם היא האם יכול ליצור שיעבוד הגוף ע"י קנין (סודר) לשם התחייבות באותם דברים. ומחלוקתם חוזרת בהל' שלוחין ושותפין [פ"ד ה"ה]: "האומנין שנשתתפו באומנות אע"פ שקנו מידם אינן שותפין, כיצד שני חייטים או שני אורגים שהתנו ביניהם שכל שיקח זה וזה במלאכתו יהיה ביניהן בשוה אין כאן שותפות כלל שאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם, אבל אם היו לוקחין הבגדים בממון עצמן ותופרין אותן ומוכרין ולוקחין השתי והערב ממעותיהן ואורגים ומוכרין ונשתתפו במעות שלוקחין בו הרי אלו שותפין וכל מה שירויחו בשכר מלאכתן ובמשאן ובמתנן הרי אלו לאמצע". והראב"ד השיג: "ורבותי הורו שאדם יכול להקנות את עצמו לחבירו בקניין כדין עבדים וכשם שמצינו באומרת יקדשו ידי לעושיהן". ומחלוקתם משתקפת בשו"ע [חו"מ סי' רמ"ה ס"א]: "אבל אם כתב בשטר: אתננו לו, אף על פי שהעידו עליו העדים לא זכה המקבל. הגה: ואפילו קנו מידו — קנין דברים (טור בשם הרמ"ה). ובסעיף ב': "ויש אומרים שאם קנו מידו, מהני לשון אתן. ומהר"מ פסק כסברא ראשונה". היינו הדעה הראשונה שלה נטו הפוסקים היא שיטת הרמב"ם לעומת השיטה השניה שהיא שיטת הראב"ד. כאמור, הפוסקים נטו לשיטה הראשונה, ועי' בסמ"ע שאף אם קנו מידו — רק כופים אותו לקיים דברו אבל אין יורדים לנכסיו, ובקצות החושן הוסיף שאין כופים את יורשיו לקיים את דברי אביהם. אמנם כ"ז במכירה אולם בשכירות או בהשתעבדות ללא מכירה, על כך כתב בשו"ת שואל ומשיב [מהדורה א' ח"ב סימן ב']: "והרי בתורת חיוב יכול האדם לשעבד עצמו אף בדבר שלבל"ע וא"כ הרי נתחייב כל מה שיאמר הפשרן וא"כ הרי נתחייב ושעבד עצמו אף בדבר שב"ל (=שבא לעולם) וז"פ וברור ועיין ש"ך סי' ס"ו. אך מה שטען דל"מ בשותפות על דבר שלבל"ע דהרי לא נזכר בסי' קע"ו והלה השיב שבסי' קע"ו דינא אתי לאשמועינן ולא מיירי בתורת חיוב, הנה מאד אני תמה שאנכי הרואה ששניהם לא כוונו יפה במח"כ, שהרי הדבר מבואר בסי' קע"ו ס"ג בהגה"ה די"א שיכולין להקנות זא"ז אפילו בדבר שלב"ל. וביאר הסמ"ע הטעם כיון דגופן הוא בעולם הקנין חל על גופם ששעבד כל אחד נפשו לחברו לעשות מלאכה המובא להם, וי"א דאפילו קנין א"צ ומטעם דגמרו ומקני אהדדי ועיין סי' ר"ח ס"ח בהג"ה. וא"כ עכ"פ בקנין פשיטא דיכולים לחייב עצמם. והמעיין בב"י ימצא מבואר שם שעכ"פ בקנין גמרו ומשעבדי נפשם ע"ש. ועיין ברמב"ם פ"ד משותפין ובראב"ד שם ה"ב. ולפע"ד היה נראה דבר חדש דלפי מה שנראה מכל הפוסקים שהובאו ביתה יוסף דהוה כפועלים שהשכירו עצמם ולכך דעתם שיכולים לחזור כדין פועל. ולפ"ז לפמ"ש הקצה"ח דבשכירות מועיל אף בדבר שלא בל"ע ועיין בסי' ס' וא"כ מועיל אף בדבר שלבל"ע, וכן מצאתי בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' ס"ה והובא בב"י בקצרה סי' ס' וז"ל שאלת מי שחייב עצמו ליתן לחברו כל מה שירויח מכאן ועד שלשים וכו' מי אמרינן דלא אמר כלום לפי שאין אדם מקנה דשלב"ל או נאמר חיוב שאני. תשובה דבר ברור הוא דחייב, דלא אמרו דשלב"ל אלא במקנה דשלב"ל כגון פירות דקל אבל במחייב עצמו ליתן מה שיוציא הדקל לאחר עשר שנים דבריו קיימים שזה אינו מקנה הפירות אלא מחייב עצמו ליתן ובחיובין ובתנאים ואפילו בשעבודים ושכירות ל"ש דשלב"ל ע"ש. הנה מבואר דל"ש בחיוב דשלב"ל וכן בשכירות וא"כ גם נ"ד דומה לזה, ועי' ברשב"א ח"ג סי' ע"ב בשכר מניקת שאף שהחלב הנ"ל דשלב"ל מ"מ א"י לחזור בה דבשכירות קונה בדשב"ל א"כ ה"ה כאן וז"ב. והנה הרא"ש הסכים להראב"ד כמ"ש הטור בשמו וצ"ע בשו"ת הרא"ש כלל ח' סי' י"ח ע"ש ודו"ק היטב ועכ"פ הדבר ברור דבקנין ודאי מועיל וכ"ז שלא חזר מועיל אף בלי קנין". מתבאר שאפשר להסתכל על פעולתו של שמעון עבור ראובן בשתי דרכים: (א) סרסור, (ב) קבלן להעמדת שומר. לפי האפשרות הראשונה שמעון הוא שליח בתשלום — סרסור, והשומר הוא שכירו של ראובן. שליח, מינויו בדיבור והפסקת שליחותו בדיבור. (ונראה מהרמב"ם שגם סרסור כל זמן שלא עשה שליחותו, הפסקת שליחותו בדיבור בלבד). כדברי הרמב"ם [מכירה פ"ה הי"א-י"ג].: "יש דברים הרבה שאינן צריכין קנין ואין לקניין בהם טעם, כגון. או עושה שליח. נהגו רוב המקומות להקנות למקצת אלו הדברים או כיוצא באלו, ואומרים וקנינו מפלוני שעשה פלוני שליח. אע"פ שאינו צריך. קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום, אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר, לפיכך אם אמר בלב שלם אני אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה אין צריך דבר אחר כלל". לפי האפשרות השניה שמעון "קנה" את השמירה וקבל על עצמו להשיג שומר, והתחייבותו יוצרת חיוב גמור עליו, ותחילת החיפוש הוא כקנין — ככל שכיר שאי"צ קנין מיוחד אלא תחילת עבודתו מחייבת את השוכר בתשלום השכירות. והשמירה היא התקשרות שבין שמעון והשומר. .[וקצת נראה, שאם ראובן היה מוצא שומר בעצמו לאחר שסיכם עם שמעון היה מעסיקו. ואינו רואה את חיוב השמירה כפקע ממנו בגלל התחייבות שמעון. ומכאן ראיה נוספת שהשומר הוא פועל של ראובן וראובן הוא אך סרסור. (ואם שניהם סיכמו כ"א עם שומר אחר האם צריך לשלם שכר בטלה לאחד מהם אין מקומו כאן)]. נדון בתחילה עפ"י ההבנה ששמעון סרסור, ובהמשך כקבלן לאספקת שומר. ב. רווחי סרסור ז"ל הרמב"ם [הלכות שלוחין ושותפין פ"ב ה"ו]: "הסרסור שליח הוא אלא שהוא נוטל שכר שליחותו לפיכך אם שינה דעת הבעלים משלם מה שהפסיד, כיצד ראובן שנתן חפץ לשמעון הסרסור ואמר לו מכור לי זה ואל תמכור בפחות ממאה והלך ומכרו בחמשים משלם החמשים מביתו, מכר במאתים הכל לראובן וכן כל כיוצא בזה". בטור (חו"מ סי' של"ב): ."ואם אמר לו בעל הבית בשלשה והוא שכרם בארבעה אם אמר להם שכרכם עלי נותן להם ד' וחוזר ונוטל מבעל הבית מה שההנהו. וכתב הרמ"ה דווקא עד ארבע אבל יותר אינו נוטל מבעל הבית ואפילו שהמלאכה שוה יותר שלא יהא עושה סחורה בפרתו של זה". היינו בעה"ב ששכר פועלים ע"י שליח ובעה"ב מיעט בשכרם והשליח הרבה בשכרם, השליח משלם כמה שהבטיח להם ונוטל מבעה"ב כמה שהנהו. ועל כך מוסיף הטור מדברי הרמ"ה שאינו נוטל יותר מארבע שהבטיח לפועלים כדי שלא יעשה סחורה בפרתו של חברו. בפירוש דברי הרמ"ה נפלה מחלוקת. הבית יוסף (שם) כתב: "וממ"ש רבינו בשם הרמ"ה דוקא עד ארבעה אבל יותר אינו נוטל מבעל הבית וכו'. משמע דנוטל מבעל הבית מה שההנהו היינו דאי לא מתגרי פועלים בבציר מג' וחצי שקיל ג' וחצי מבעל הבית ומפסיד חצי מביתו ואי לא מתגרי בבציר מארבעה שקיל כולהו ארבעה מבעל הבית דכל דלא הוה משכח לאוגורי בבציר מהכי מה שההנהו מיקרי, וכן משמע מפירוש רש"י (ע"ו ע"א ד"ה וליחזי פועלים). אי נמי אף על גב דאית דמתגרי בג' אם עשו אלו מלאכה שוה ארבעה נוטל מבעל הבית ארבעה דכיון דמלאכתם שוה ארבעה מה שההנהו מיקרי. וקאמר הרמ"ה דדוקא בשלא הוסיף על דברי בעל הבית אלא רביע הוא שנוטל מבעל הבית מה שההנהו אבל אם הוסיף טפי אינו נוטל מבעל הבית". היינו: ניתן לפרש דברי הרמ"ה שכך היה שכר הפועלים וניתן לפרש משום העבודה שעשו לו. ממשיך הב"י: "ומ"ש שלא יהא עושה סחורה בפרתו של זה. אינו מתיישב יפה לפי זה דבפרק המפקיד (ל"ה ע"ב) דאיתמר האי לישנא במתניתין דהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר שייך שפיר למימר הכי שהשוכר זוכה בדמי פרתו של חברו, אבל הכא שליח זה אינו זוכה בשום דבר שאינו נוטל מבעל הבית יותר ממה שנותן לפועלים וצריך לומר דמסתמא הפועלים מחזיקים לו טובה שאף על פי שבעל הבית לא אמר לו לשכרם אלא בג' ושכרם הוא בארבעה או בחמשה ולההיא טובת הנאה קרי סחורה. וסבר כיון דתלמודא נקט מילתיה באמר לו אוגר בג' ואזיל איהו אמר להו ארבעה אית לן למימר דדוקא עד ההוא שיעורא הוא דנוטל מבעל הבית אבל טפי לא מההוא טעמא שלא יהא עושה סחורה בפרתו של זה". היינו הב"י מסתפק האם ישנו מצב שהשליח "ירויח" ע"ח בעה"ב. הלבוש [סי' של"ב ס"א] חלק וכתב: "וי"א דלעולם צריך הבעה"ב ליתן מה שההנהו, ופירוש מה שההנהו היינו כמו שנשכרים הפועלים בעיר (ולא כמו שקצב להם בעה"ב אע"פ שהשליח עקר שליחותו ואכמ"ל — י"א) כגון דאמר ליה שכור לי פועלים בג' ולא מתגרי פועלים בעיר בבציר מג' וחצי או בבציר מארבע, והלך השליח ושכר אותן ביותר מג' וחצי או מארבע, צריך ליתן הבעה"ב כפי מה שנשכרים הפועלים בעיר, דאע"ג שלא אמר לו אלא בג' הא ידע שאינם נשכרים בג' אלא בג' וחצי או בארבע והיאך אסיק אדעתיה שיהיו נשכרים לו בפחות מכל הפועלים, וכי תימא שהיה סבור השליח יתן המותר משלו אטו בשופטני עסקינן? ואי תימא משום שחשב שיש לשליח איזה הנאה מזה מן הפועלים ורצה גם הוא חלק ליהנות בו, מה לו להנאות השליח, כיצד הוא עושה סחורה בפרתו של חבירו. וזהו נ"ל ג"כ כוונת הטור בכאן שסיים על דברי הרמ"ה שלא יהא עושה סחורה בפרתו של חבירו ולא כדברי רבינו יוסף קארו ז"ל עי"ש, ויהיה א"כ פירוש מה שההנהו היינו מה שהיה צריך ליתן הבעה"ב לפועלים אם היה שוכרן הוא בעצמו, ומה ששכרם השליח יותר מזה ואמר שכרכם עלי איהו דאפסיד אנפשיה". היינו לפי הב"י מדובר ששכר יותר ממה שקצב בעה"ב אבל בשער שכירות פועלים, וזה מה שישלם בעה"ב לפועלים, והב"י מתקשה בפירוש דברי הרמ"ה ומה הקיצבה דוקא ללא יותר משליש, ומה החשש של סחורה בפרת חבירו. הלבוש מסביר שבעה"ב קצב סכום נמוך משער הפועלים והשליח קצב להם סכום גבוה משער הפועלים, וע"כ בעה"ב ישלם כפי שער הפועלים ולא יותר, שאל"כ ירויח השליח מעבודת הפועלים וכיצד יעשה סחורה בפרת חבירו? לענייננו, כיון שראובן ושמעון קבעו ששמעון יטול שכר על חיפוש פועלים — ודאי הוא בא בשכרו, אולם על שכר גבוה כחלק מעבודת הפועלים — לא קצבו, וע"כ כיצד שמעון יעשה סחורה בפרת חבירו?! ג. משטה אני בך סיבה נוספת לאי תשלום שכר כה גבוה היא האמורה במסכת בבא קמא [קט"ז ע"א] וכעי"ז ביבמות [ק"ו ע"א]: "אם אמר לו אציל את שלך וכו'. אמאי? ונימא ליה: משטה אני בך! מי לא תניא: הרי שהיה בורח מבית האסורין והיתה מעבורת לפניו, אמר לו טול דינר והעבירני — אין לו אלא שכרו; אלמא אמר ליה: משטה אני בך, הכא נמי לימא ליה: משטה אני בך! הא לא דמי אלא לסיפא: ואם אמר לו טול דינר זה בשכרך והעבירני — נותן לו שכרו משלם. מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא? אמר רמי בר חמא: בצייד השולה דגים מן הים, וא"ל אפסדתני כוורי בזוזא". וכ"פ בטור חו"מ [סי' רס"ד]: "היה בא זה בדבש וזה בא בקנקנים ריקנים ונסדק כד הדבש ואמר בעל הקנקנים איני מציל את הדבש עד שתתן לי חציו או כך וכך דמים וקבל עליו בעל הדבש אין לו אלא שכרו הראוי לו כיון שלא הפסיד כלום. וכיוצא בו: הרי שהיה בורח מבית האסורים והיה מעבורת לפניו ואמר לו טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו. היה צייד וא"ל בטל מצודתך והעבירני צריך לתת לו כל שכרו". היינו אם התנו על שכר רב וההפסד לעושה קטן אינו משלם לו כל מה שהבטיח אלא לפי המחיר הרגיל. אולם אם העושה נפסד מעבודתו הקבועה שהיה עסוק בה משלם לו מה שקבע לו. והסביר בב"י: "ומשם יש ללמוד לזה בא בקנקנים ריקנים דאע"פ שהתנה עמו אין לו אלא שכרו מאחר דלית ליה פסידא וכן פסק הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות גזילה (ה"ו). כתב הרא"ש בפרק מצות חליצה (סי' ט"ז) דהא דהיתה מעבורת לפניו וכו' אין לו אלא שכרו וכן ההיא (ב"ק קט"ז ע"ב) דהלך להביא כרוב ודורמסקין לחולה נראה דהיינו דוקא היכא ששואל דבר גדול במעשה שאין רגילין לתת בו אלא דבר מועט. אבל מעשה שרגילים לתת עליו דבר גדול אינו יכול לומר משטה אני בך. וכ"כ הגהות מיימון בפי"ב מהלכות גזילה (אות ז) בשם ר"י. וכתבו דמטעם זה על השבעת שדים או על שכר שדכנות נותן לו כל מה שפסק עמו ועיין". היינו במקום שרגילים ליטול שכר גבוה אפילו אם המאמץ וההשקעה הגופנית והנפשית מעטה — כיון שקבעו שכר גבוה — נוטלו. (ובכך אפשר להבין שכר מתווכים למיניהם: עו"ד, מפשרים, נוטריונים וכד'. שכיון שנהגו ליטול שכר גבוה רשאים ליטול. ועי' בתשב"ץ ח"ד טור ג' סי' כ'). בשו"ת מהרש"ך [ח"ב סי' פ'] הסביר את השיטות השונות בדין זה: "ראיתי לעמוד במה שנחלקו הפוסקים בדינא דהמתנה עם חבירו לעשות איזו מלאכה או שליחות וקצב עמו לתת לו כך וכך, באי זה אופן יתחייב.". ומאריך בתשובתו ונביא אך את סיכומו. ."הנה ששלש מחלוקות בדבר לסברת התוס' ורבינו מאיר המתנה עם חבירו לעשות לו אי זו מלאכה או שליחות וקצב לתת לו שכר ידוע כל שלא הפסידו ממקום אחר כיוצא בו יכול לומר משטה הייתי בך אם לא קנו מידו. ולסברת ה"ר שמחה אף על פי שלא הפסידו ממקום אחר כיוצא בו מ"מ אם הוא רגילות לתת שכר באותו דבר יותר מכדי טרחו נותן לו שכרו משלם. ולסברת המורה אפילו אם לא הפסידו ממקום אחר כיוצא בזה וגם אין רגילות באותו דבר לתת שכר יותר מכדי טרחו ואין רגילות לקצוב כך נותן לו שכרו משלם דכללא כייל המרדכי בשם המורה דכל מלתא דפועל אינו צריך קנין". עולה מדבריו שלשתי השיטות הראשונות ודאי במקרה דילן אין צריך לתת יותר מטרחו, ולסברת המורה בהגהות מרדכי כאן, הוא אנוס אונס ממון למצוא שומר לאותו יום, וג"כ צ"ע אם לשלם לו כפי שהבטיח. ועי' עוד בשו"ת שבו"י (ח"ב סי' קנ"ז) שלא הזכיר את הדעה השלישית. ובשו"ת רדב"ז (ח"ג סי' תקנ"ו). כדעה האחרונה דעת המורה בהגהות המרדכי עולה אף מהמרדכי בב"ק (סי' קע"ג) וכן מדברי הרמ"ה בשטמ"ק ב"ק (קט"ז ע"א) אולם הם סייגו דבריהם דוקא לדבר מצוה ולא מצד אונס. והרמ"ה סיים דבריו: "מיהו דוקא כגון הני דמחייב ההוא שכיר לאיטפולי בההוא שכירות אי בחינם ואי בשכר כגון שהיה בורח מבית האסורין דמיירי באבדת גופו וכגון זה בא בחביתו דמיירי באבדת ממונו דכיון דמצוה עליה לאיטפולי באבדת גופו ובאבדת ממונו היכא דלית ליה פסידא וכי אית ליה פסידא לא שרי ליה למשקל מיניה טפי ממאי דאפסדיה אמטו להכי מצי אמר ליה משטה אני בך ואין לו אלא שכרו הואיל והוא חייב לטפל בה בכדי שכרו, אבל היכא דלא רמיא עליה למעבד ההיא מילתא כלל ופסק בהדיה למיתב ליה דינר באגריה אף על גב דלא הוה חזי ליה אלא פרוטה באגריה יהיב ליה דינר". ומדברי הריטב"א [קידושין דף ח' ע"א] נראה כשיטה הראשונה (שיטת ר"י ומהר"ם) "ושמעינן מינה שכל המתנה בשכירות יותר מכדי דמים מפני האונס ודוחק השעה שלו יכול לומר משטה אני בך. ומכאן ללוקח סמנין הרבה בדמים יקרים מפני חולי הדוחק דלא מחייב אלא בדמיהן וכן כל כיוצא בזה. ומיהו אם התנה בשכר הרופא הרבה חייב ליתן לו שחכמתו מכר לו ואין לה דמים וכ"כ אדונינו הרמב"ן ז"ל (תורת האדם שער המיחוש, ענין הסכנה ד"ה וכן מי) וכן שמעתי מפי מורי נר"ו". וכ"נ מדברי הרא"ש [שו"ת, כלל ס"ד סימן ג']: "אלמא, אע"פ שהתנה לו ליתן לו דמי שלו, כיון שהוא יותר מכדי שכרו, צריך קנין. וכן אם אמר לו: טול דינר והעבירני, אין לו אלא שכרו". בשו"ע [חו"מ סי' רס"ד ס"ז] לא הזכיר דעת המורה והמרדכי להלכה. וע"כ נראה שאף במקרה דנן יתן לסרסור את שכרו על החיפוש ומציאת השומר, אבל אין צריך לתת לו שכר כה גבוה מפני שלא נהגו כן ומפני שלא הפסידו מאומה. ד. טענת השטאה לאחר מעשה ותוקף קנין אולם במקרה הנוכחי, ראובן, מחמת אונסו, הסכים למחיר הגבוה שנקב שמעון. רק לאחר שדיבר עם השומר בעת ביצוע העבודה הסתבר לו השכר הגבוה שרוצה שמעון ליטול על תיווכו. והשאלה העולה היא: האם לאחר מעשה יכול לטעון שיטיתי בך. שהרי בדרך כלל טענת השיטוי היא שכך סבר כששכר את השכיר לעבודתו. אבל במקום שטוען על העבר לאחר מעשה אי אפשר לטעון שיטוי. בשולחן ערוך חו"מ [סי' פ"א ס"א ברמ"א] כתב: "מי שאמר לחתנו העשיר: תלמד עם בנך ואני משלם לך, פטור, כיון דלאו עני הוא ובלאו הכי חייב ללמד עם בנו, יכול לומר: משטה הייתי בך, ואע"ג דלא טעין, טענינן ליה, אע"ג דלא טענינן ליה בשאר משטה (מרדכי פ' זה בורר ואגודה בתשובת מהר"ם)". מקרה זה דומה לשאלתנו בכך שבדיבורו שוכר את חתנו לדבר מצוה המוטל על חתנו. מקור השו"ע בתשובת מהר"ם המובאת בהגהות מימוניות [משפטים סי' ס"ד, ומרדכי סנהדרין סי' תש"ד]. וכאמור תשובת המהר"ם היא לשיטתו: "ואע"ג דכל שכר פעולה מיחייב בדבור בעלמא והכא נדר לו שכירות ע"מ שילמד את בנו, לא מיחייב ראובן דמצי טעין משטה אני בך". ומסיים המהר"ם: "ואע"ג דרב סעדיה זצ"ל כתב עלה דההיא דזה בורר דצריך לישבע שנתכוון להשטות, נ"ל דה"מ בההיא דהתם כיון דאי לא טעין לא טענינן ליה, אבל בהא, מההוא טעמא שהוכחתי דאפילו כי לא טעין טענינן ליה מההוא טעמא גופיה לא בעי לאשתבועי דלהשטאה נתכוון וקל להבין". מתבאר מדבריו שבמקרי קציצה של שכר גבוה על מעשה פעוט, לא טענת המתנה — שהתכוין לשטות היא הגורמת, אלא עצם הפקעת המחיר, וע"כ אף טענינן ליה אם לא טען, ואין משביעים אותו שלכך התכוין. ולפי"ז גם במקרה שלפנינו אע"פ שברור לנו שהתכוין לשכר הגבוה ורק אח"כ חזר בו, לא נחייבו לשכר הגבוה ונטען לו שהתכוין להשטות. אמנם אם מודה שרק עתה התחרט — אין מקום לטענת שיטוי. וכך מסביר הש"ך חו"מ (ס"ק ו'): "כי דין זה פשוט הוא בטעמו, דדוקא היכא שמודה שחייב לו כבר הוא דבעינן שיטעון משטה ושתבעו והודה, דאל"כ אמרינן מסתמא אמת הוא שחייב לו כבר, משא"כ הכא שידוע שאינו חייב לו כבר רק שיתחייב מכח שאמר אני אשלם לך, והלכך כיון דבלאו הכי חייב ללמוד עם בנו פטור, וכן הוא הדין בכל מקום היכא שאינו חייב לו כבר רק שמבטיח לו עתה בדיבורו, פטור, וכדלקמן סוף סימן רס"ד [סעיף ז'] גבי מי שברח מבית האסורים והיתה מעבורת לפניו ואמר לו טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו [והכא לא שייך לומר שיהיה לו שכרו, כיון דבלא"ה חייב ללמוד עם בנו], וכן גבי חליצה מוטעית חלוץ ע"מ שתתן לו מאתים זוז אין לו כלום, וכמו שנתבאר באה"ע סימן קס"ט סעיף נ', ומשמע התם בש"ס דטענינן ליה משטה ואפילו לכתחילה (טענינן) [מטעינן] ליה, ע"ש בש"ס פרק מצות חליצה דף ק"ו ע"א, וכ"כ הר"ב באה"ע סימן קס"ה סוף סעיף א', ועמ"ש שם. וכן מהר"מ במרדכי פרק זה בורר (סנהדרין סי' תש"ד) למד הך דינא דהכא מהך דמעבורת ומהך דחליצה [והובאה תשובת מהר"מ זו באורך יותר בתשובות מיימוני לספר משפטים סי' ס"ד, ע"ש], וא"כ ה"ה בכל כיוצא בזה, דהיינו שידוע שלא היה חייב לו, אע"פ שאמר מעצמו לשלם לו אמרינן משטה היה בו, דבמה יחול החיוב על זה לשלם, וזה ברור". מתבאר מדברי הש"ך שסיבת פטורו מהשכר הגבוה אותו נקב שכיון שלא הבטיח אלא בדיבור ולא בקנין לא התחייב. ומוסיף הש"ך: "וגדולה מזה נראה לי, דהכא ובכל כה"ג אפילו אמר אתם עדי פטור, דאפילו תימא שמתחייב עתה לשלם לו, הא הסכימו רוב הפוסקים שאין אדם יכול להתחייב באתם עדי בלא קנין בדבר שלא היה חייב כבר, וכדלעיל סימן מ', ואפילו להרמב"ם [פי"א ממכירה הט"ו] דס"ל דיכול להתחייב, הא כתבתי שם בס"ק ד' דהיינו דוקא כשמתחייב בלא תנאי כלל, משא"כ הכא שמתחייב על תנאי שילמוד עם בנו או שיעבירנו או שיחלוץ. ועוד י"ל, דעד כאן לא קאמר הרמב"ם אלא כשמתחייב מעצמו בלי סיבה, אבל הכא שנתחייב על מנת שילמוד או שיעבירנו או שיחלוץ וכה"ג, אנן סהדי דאף שאמר אתם עדי, להשטות נתכוין, והסברא מוכחת על זה שמפני שלא היה יכול לעשות בענין אחר אמר כן, ואין לחיוב על מה לחול כיון שלא נשתעבד בקנין, כן נראה לי ודוק". אמנם קצות החושן [סי' פ"א ס"ק ד'] חולק: "ולענ"ד נראה כיון דשכירות לא בעי קנין ומשעשה פעולת חבירו על פי שליחותו צריך לשלם כפי מה שהבטיח לו אלא דאם הוא יותר מכדי פעולתו יכול לומר משטה, כיון דאתם עדי מסלק השטאה אם כן החיוב שלו לאו מדין אתם עדי, אלא מדין שכירות כיון דלאו להשטאה קאמר. אלא דדחי לה בש"ס משום דמצי אמר משטה הא לאו הכי הוי עלה תורת שכירות ואעפ"י שהוא מחויב בדבר וכיון דתורת שכירות ביה אלא דאומר משטה א"כ כיון דאתם עדי מסלק השטאה נתחייב בדיבור בתורת שכירות ולא משום חיוב דאתם עדי. מיהו גבי חליצה נראה ודאי לא מהני אתם עדי כיון דאפילו בקנין שטר כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף רמ וקרוב בעיני שאפילו חייבה עצמה בשטר ובקנין אינו מוציא מיד האשה, וע"ש בב"י אה"ע סימן קס"ט. ונראה שם הטעם משום דהוא אנוס בדבר כדי שיחלוץ לה והוא מחויב לחלוץ אבל גבי מעבורת והך דהכא דלא שייך אונס ומהני קנין ושטר אם כן מהני גם כן אתם עדי לסלק השטאה אך אם הוא בעצמו שיודע כוונתו שלא כיון להשטות צריך הוא לשלם לפי שנתחייב בתורת שכירות, ואם היה ידוע לנו שלא היה כוונתו להשטות אנן נמי מחייבין אותו וכדמוכח מתשובת מוהר"מ הנזכר, וכן אם נשבע או נתן תקיעת כף דבזה ודאי לאו להשטאה עביד נתחייב חיוב גמור בתורת שכירות ונפקא מינה דאפילו מת צריכין היורשין לשלם אע"ג דיורשין אין מחויבין לקיים נדרו וכמו שמבואר בסימן רנ"ב (ס"ב) משום דהכא כיון דהשבועה מסלק השטאה החיוב הוא עפ"י שכירות ודו"ק". יסוד דברי בעל קצות החושן הוא שהשוכר פועל מתחייב עפ"י דיבורו, ורק האנן סהדי שנתכוין להשטות מסייע לו להפטר מתשלום. אולם אם ברור לנו שלא נתכוין להשטות אלא נתכוין לתנאי התשלום שוב אין סיבה לפוטרו, ומתחייב בשכירות עם תחילתה. ודבריו חולקים על הבנת הש"ך שכיון שלא נשתעבד בקנין וידוע שאינו חייב לו אינו מתחייב בכך, (לפחות בדברי מצוה). ואף הסבר הש"ך אינו מתאים לגמרי עם דברי המהר"ם אשר מדבר בטענת השטאה. נתיבות המשפט [סי' רס"ד ס"ק ח'] חולק על דברי הקצות. בתחילתו הביא דברי התומים [סי' פ"א ס"ק ה'] שסבר שישנה מחלוקת בין הרשב"א והרא"ש האם יועיל קנין ביבמה ומעבורת וכד' לחייב במה שהתחייב לו, כששיטת הרשב"א שהובאה באה"ע שקנין לא יועיל והרא"ש סבור שיועיל בקנין. הנתיבות חולק על התומים וסובר שלפי הרשב"א רק במקום מצוה לא יועיל קנין, אך בענייני רשות יועיל קנין. וזאת מסקנת הנתיבות [חידושים]: "ובשדכנות וה"ה בסרסור (ש"ך) ועיין ביאורים דה"ה בפועל ובכל הנך דוקא שנתאנה יותר משתות אז יכול לומר משטה אני בך ודוקא שלא היה בקנין, אבל אם היה קנין מהני אפילו נתאנה הרבה כיון שידע וקיבל קנין סודר. ודוקא בהנך אבל במידי דמצוה כגון בטול דינר והעבירני או בהשבת אבידה אפי' קנין ל"מ אם לא שכבר נתן. ובשדכנות וסרסורים דאיננו נותן לו אלא שכרו דוקא כשיש קצבה אבל במקום שאין להם קצבה נותן להן כל מה שהתנה". מתבאר שלגבי קנין על דבר מצוה חולק על הקצות וסובר שאפילו קנין לא יועיל. בתוך דבריו הביא הנתיבות שבשטמ"ק [ב"ק קט"ז ע"א בתוך פירוש רבינו יהונתן] מובאת סיבה נוספת לטענת שיטוי — אונאה. הנתיבות עצמו הסביר באריכות שכיון שנתאנה בידיעה ויתר על צד האונאה וטוען שיטוי. אולם מפשט לשון רבינו יהונתן עולה שהטענה העיקרית היא אונאה, וע"כ אפילו כבר שילם לצד השני יכול לדרוש להחזרת התשלום העודף*. בעוד שבטעת שיטוי אם כבר נתן ממון אינו יכול לדרוש את החזרתו, וכן מובא בשו"ע [רס"ד, ח']. ז"ל השטמ"ק שם: "אבל ברישא דמעבורת דלא מפסיד כלום שהרי אינו צייד ולפיכך הוא בוטח בו בתנאי לבדו שיתן לו מה שפסק הוא מאליו על עצמו, וה"ה אפילו נתנו לו שהרי נתאנה ובלבד שבעל הספינה היה מסרב להעבירו בשכר הרגיל עד שפסק על עצמו דינר זהב". נראה שהטענה המתאימה לענייננו אינה שיטוי אלא אונאה. ראובן אשר נצרך לשמירה כלל לא ידע שהונו אותו, ורק לאחר השיחה עם השומר התברר לו שנקצץ לו שכר גבוה מאד עבור סרסרות שמעון. ובין אם שמעון הוא קבלן ובין אם הוא סרסור ראובן נתאנה בלא ידיעתו, וע"כ יכול לטעון גם לאחר מעשה טענת אונאה (ולא טענת שיטוי). ואף שלעבודת פועלים אין אונאה (עי' סי' רכ"ז סי' ל"ג), במקרה דילן האונאה היתה על שכרו של שמעון שהוא בכל מקרה לא נשכר לזמן אלא לפעולה ולכך יש אונאה. עולה מדברינו שבמקרה הנוכחי יכול ראובן לטעון אונאה — ושומעים לו. ה. פועלים שהטעו אולם נראה לדמות את המקרה דילן לדברי הרשב"א במקו"א. בב"י (חו"מ סי' של"ב) כתב: "ורבינו ירוחם בנתיב כ"ט חלק א' (מישרים פ' ע"ג) כתב בשם הרשב"א שאם הטעה בעל הבית להם כגון שאמר [להם] תבואו עמי כמו שנשכרים ואמרו מכמה אמר להם בחמשה והיו בעשרה וכן אם הטעו פועלים לבעל הבית ואמרו לו שרובם נשכרים בעשרה ונמצאו רובן בחמשה וכתב בירושלמי שאין להם זה על זה אלא תרעומת וליתא כי כשהבעל הבית הטעה אותם נתבטל תנאם והוה ליה פועלים בלא קציצה ונוטלים כפחות שבפועלים, וכשהפועלים הטעו לבעל הבית שכירות בטעות היתה ואין להם אלא חמשה עכ"ל". והביא זאת להלכה הרמ"א בסעיף ד'. והגר"א הסביר את דרך לימודו של הרשב"א בירושלמי. ומסקנתו להלכה. העולה מדברי רבינו ירוחם שבשני המקרים בטלה הקציצה. והטענה היא טענת מקח טעות המבטל את כל ההסכם שביניהם. ובין אם שמעון קבלן וכש"כ אם הוא סרסור שעיוות שליחותו פעולתו בטלה. וע"כ במקרה שלנו ששמעון הטעה את ראובן בין כקבלן בין כסרסור בטלה הקציצה שביניהם ויטלו כפחות שבשומרים ושכרו של שמעון אף הוא הפחות שבשכר.