חבל נחלתו ב ס
<poem> סימן ס
אין עד נעשה דין
א. הצעת הסוגיא במסכת בבא בתרא [קי"ג ע"ב] ."דאמר רב יהודה: שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין שנים כותבין ואין עושין דין. ואמר רב חסדא לא שנו אלא ביום אבל בלילה אפילו שלשה כותבין ואין עושין דין מאי טעמא דהוו להו עדים ואין עד נעשה דיין". והרשב"ם פרש שיכולים לדון עפ"י ראייתם מצד לא תהא שמיעה גדולה מראיה. ב. סתירת אין עד נעשה דין ולא תהא שמיעה גדולה מראיה והסבר ראית לילה לרשב"ם. לכאורה אין עד נעשה דיין (=אענ"ד). סותר לק"ו דלא תהא שמיעה גדולה מראיה (=לתשג"מ). שהרי בלתשג"מ סו"ס הלא פוסק עפ"י ראיתו דחשיבא כעדות, ואם כן עד נעשה דיין. ותוס' ורא"ש הכריעו שק"ו זה אינו יוצר סוג דין חדש אלא בכל מקום שראוי לדון הרי בק"ו דלתשג"מ למדנו שראויים לדון בלא העדאת עדים. ועל כן אין מקשים אין עד נעשה דין דאינו עד כלל אלא דיין שראה ופוסק את הדין. אבל מהרשב"ם עולה שלא פרש כך דין לתשג"מ, אלא מבינו מצב אמצעי, שבין עדות מלאה, לדיינות בלא עדות כלל — ולגביה אף עדות בכח פוסלת בגלל שאענ"ד. ועל כן אף שקבלת עדים ע"י דיינים בלילה מועילה בדיעבד — לרשב"ם, בכל זאת ראית דיינים לא תחשב כשמיעה ולא יוכלו לדון עפ"י ראייתם. אבל אותם הרואים בלילה יכולים להיות בי"ד ביום, ולקבל עדות אחרים ולדון אף על גב שראו בלילה, [ב"ב קי"ד ע"א ד"ה אפילו הן]. ויוצא שרשב"ם נצרך לדין אענ"ד על מנת לפסול ראית לילה לדיינות בדרך לא תהא שמיעה גדולה מראיה. ג. הבנת תוס' בלילה וזמון אמנם תוס' הסביר שהסיבה שאין ראיתו בלילה מכשירתו לדון ביום, שהרי אין דיינות בלילה וממילא אי-אפשר להתבסס על לתשג"מ, אלא חוזרים לנוהל הדין הרגיל של עדות ודיינות, וממילא ביום אותם הרואים בלילה (ולפי תוס' אין בהם פסול אענ"ד). יכולים להיות או עדים או דיינים. וכמו כן מבינים תוס' לגבי זימון להעיד שאמנם בשעת מעשה היו עדים, אבל אחרי כן מוגבלים מלדון עפ"י ראיתם בדרך לתשג"מ, שהרי היו בשעת ראיה עדים ולא דיינים ודחויים מלדון בלתשג"מ, אבל יכולים לדון עפ"י עדות אחרים. ד. הבנת הרשב"ם בזמון ברשב"ם צריך לעיין האם זמון או כונה פוסלו בכלל מלדון בדין זה, או אך בדרך לתשג"מ. שכתב [קי"ג ע"ב ד"ה "ג' שנכנסו"]. "אבל אם נכנסו להעיד שזימנום לשם והביאום לשמוע כדי להעיד הרי הם עדים ואענ"ד, דדמי לנכנסו בלילה דחשיב להו עדים לקמן הואיל ומתחילה לא היו ראויין לדון בלילה לא תחילת דין הוא, וכל שכן הכא דאם באו לשם עדות אענ"ד". ההשואה ללילה מוכיחה שזמון כראית לילה, וכשם שבראית לילה כתב שפוסלו אך מלהעיד עפ"י ראיתו כמו כן זימון אינו פוסלו כלל מדיינות אלא דוקא עפ"י ראיתו. וכמו כן כתב הרשב"ם בסיום הסוגיא [קי"ד ע"א ד"ה "ואין עד".] "וגם אם ראה את הדבר ונעשה עד אין נעשה עליה עוד דיין בעדות עצמו, אלא אם כן מעידין אחרים בפניו". והיינו משום שקשיא ליה הדיוק של .'לבקר'. ומשמע דוקא שנתון לשיקולם ולא התכונו לדבר מסוים, אבל אם התכונו להעיד נפסלו לדון ודרך הדיון שנפסלו — "רצו עושים דין". היינו בלתשג"מ ובלא עדות נוספת, אבל בעדות אחרים יכולים עדיין לדון אם לא העידו הם עצמם בבי"ד. ולפי זה נפסלו אך בלתשג"מ. ה. הסבר הרשב"ם בסוגית קה"ח בר"ה הרשב"ם בסוגיין [ד"ה ג' שנכנסו]. כתב: "והדתנן בפרק ה' ראוהו ג' והם בי"ד יעמדו שנים ויושיבו מחבריהם אצל היחיד התם הוא שלא באו מתחילה כדי לראותו על מנת להעיד דאם כן שוב אין היחיד יכול להיות דין דאענ"ד אלא כשראוהו ממילא בלכתם בשוק או שהיו יושבין במקום אחד ומשם ראוהו." ומכאן משמע בדברי הרשב"ם שהמתכוין להעיד פסול בכלל מדיינות באותו דין ולא אך בלתשג"מ שהרי היחיד כאן מקבל עדות חבריו. לרשב"ם צריך להסביר את הסוגיא [ר"ה כ"ה ע"א] כך: הגמ' הקשתה לגבי יושיבו: "ואמאי לתשג"מ" ולהסבר רשב"ם דלעיל צריך להסביר שאינם מתכונים להעיד שאם מתכונים פסולים לדון בדרך לתשג"מ. ואין מקום לקושית הגמ'. ועל כן מקשה הגמ': כיון שאינם מתכונים להעיד מדוע צריך להושיב — ידונו הם עצמם? ותרצה: "כגון שראוהו בלילה". ועל כן נדחית דרך הדיון בלתשג"מ, אלא שאם נסביר שלילה וזמון או כונה להעיד שוים יקשה מדוע לא דחתה הגמ' שהתכונו להעיד ועל כן פסולים לדון בדרך לתשג"מ, ועל כן יושיבו וכו', ועוד יקשו דברי הרשב"ם: "דאם כן שוב אין היחיד יכול להיות דין" הלא מדובר בקבלת עדות אחרים כלפיו. ועוד כיון שתכף בלילה אף נתכונו להעיד ראוי היחיד לדון (עפ"י הסברנו לעיל). אלא מכאן נראה שהרשב"ם חילק בין ראית לילה לכונה להעיד. ראית לילה פוסלתו לדין בעדות עצמו בדרך לתשג"מ. אבל כונת הרואה פוסלתו לגמרי. כיון שנעשה עד ואענ"ד. ועל כן גם במסקנה בר"ה צריך להסביר שלא נתכונו להעיד, ומשום הכי היחיד כשר לדון אך לא בעדות עצמו. ו. זמון וכונה ברשב"ם הרשב"ם לא חילק במפורש בין זומן העד ע"י בעל הדין לבין אם התכוין העד עצמו ללא זימון לענין פסול — אענ"ד. ובעוד שלילה פוסל בדין אענ"ד, לרשב"ם, אך בדין לתשג"מ זמון או כונה פוסלים לגמרי, וכן קצת משמע מדברי רשב"ם [ד"ה רצו עושין דין]. ."אם לא כתבו אבל אם כתבו שוב אין עושין דין שהרי הכניסו עצמם בתורת עדות ואענ"ד". והיינו כונה להעיד. וכן בעדות החדש הסביר בכונה להעיד שהיא פוסלתו לגמרי .(כפי שהסקנו לעיל). ונראה שזמון שהוא כונת בעל דין וכונת עד ישוה לכונה בלבד. ולפי הסברא לעיל ההבדל שבין לילה לזמון וכונה, שלילה יפסול לרשב"ם אך בלתשג"מ מדין אענ"ד, וזמון או כונה יפסלו לגמרי. מפני שלילה הינה עדות בכוח ואילו כונה וזמון הן כעדות בפועל, ועל כן כח האחרונות לפסול לא אך בלתשג"מ אלא בכלל. ז. שיטת הרמב"ן הרמב"ן חילק בין זמון לכונה ז"ל: "ומיהו בשנזמנו כשר לעדות נראין הדברים כדברי רש"י ז"ל ורבינו שמואל תלמידו ז"ל דכיון שוינהו לאינהו גוייהו עדים פסולין לעולם לדין ואפילו היו שם עדים אחרים". נראה להסביר ברמב"ן שפסול זימון אינו מטעם אענ"ד אלא שבעל הדין פסלו להיות דיין שלו ומעונין שיהיה אך עד, ועל כן נפסל להיות דיין. ולא מטעם אענ"ד, שאם נאמר שבזמון מה שקובעו כעד הוא כונתו, מנין החלוק בסברא בין זמון לכונה. וכ"כ במאירי: "ויש לפקפק בה שמא אף לשטתנו שבענין ענ"ד מכל מקום באמר להם אתם עדי הרי הוא כמי שאמר להם איני רוצה בהם אלא לעדות". ח. הסבר הרשב"א ברשב"ם הרשב"א ירד לדייק ברשב"ם האם צריך מנוי או בגלוי דעת של בעל הדין לעשות עד סגי לפסלו לרשב"ם ז"ל: "וא"ת א"כ לדברי הרב ז"ל גם אלו שנכנסו בלילה לבקר מפני מה נפסלו לעשות דין לעולם ואפילו כשאחרים מעידין בפניו". ולרשב"ם לכאורה לא קשיא שניתן לתרץ שהיו אך ג' וכיון שקבעו עצמם לעדים שוב נפסלו לדיינים. והרשב"א לא קיבל תירוץ זה וכתב: "לא היא, דהכא אע"פ שהם לא נכנסו להעיד כל שהשכיב מרע מצוה בפניהם בלילה שאין ראוי לדין, להעיד מסר לזה דבריו, וכאילו אמר הוו עלי סהדי דמי, מה שאין כן בעד הרואה ממילא בעלמא.". היינו שבמקום שיש אומדנא ברורה שקבעו לעד כגון בשנים או בלילה אינו נעשה דיין. ועל זה תמה: "דבסוף דבריו כתב דנכנסו בלילה אין עושין דין עפ"י עצמם אלא אם יעידו בפניהם אחרים ונמצא שהרב ז"ל מודה שאינו עד ליפסל לדין אלא אם כן הזמינוהו בפירוש לעדות ואע"פ שמי שעושה מעשה בפניו נראה כמתכוין לעשותו עד כשכיב מרע זו שמוסר דבריו בפניו בודאי להעיד, ואם כן מי שנכנס בלילה פעמים נעשה דיין כשמעידין בפניו אחרים, ופעמים אינו נעשה דיין. ושילינן ליה לאסהודי אתית או למחזי אתית". ועולה כדברינו לעיל שכונה פוסלתו לגמרי, ולילה אך בלתשג"מ. ובזמון מפורש ככונה, ובאינו מפורש ויש אך אומדנא כונתם צריכה בירור ושילינן להו לעדות או לראיה בעלמא. וצ"ל שמחויבין לשאלו שאם התכוין הלא נפסל. ט. שיטת הנמוקי יוסף הנ"י אינו מחלק בין זמון לכונה. (כרשב"ם). אבל מחדש דבסתמא אינם מתכונים להעיד. ועל כן אם זומנו (ג' שזומנו בשכ"מ). או שהתכונו (שילינן). או יש אומדנא שבאו להעיד (שנים בשכ"מ). כל אלה נחשבים כאילו העידו ופסולים לדון דאענ"ד. אבל עדי החודש בלילה מן הסתם לא התכונו להעיד, ועל כן היחיד כשר לדון על אף שראה בלילה. וזהו חשש פסול שלא חיישינן ליה, ועל כן מקדשים ונושאים אע"פ שיש כמה קרובים ופסולים ואין חוששים שמא הם נתכונו להעיד ופוסלין את השאר. (אמנם הנ"י חלוק במפורש על הרשב"ם בדין קבלת עדות בלילה שהיא פסולה אף בדיעבד. ועל כן לא נדחק מדין לתשג"מ). ושיטתו תמוהה במיוחד לגבי קרובים בקדושין, הלא אף הוא מודה שבכונתם פוסלים, וכיצד נסמוך על הספק והסתמא ואין חוששין שמא נתכונו להעיד? וכעין הנ"י כתב ברמב"ן בתירוץ הקושיה ממכות שמחלוקת ר' יוסי ורבי היא אך אם נמצא כבר קרוב או פסול שר' יוסי לא פסל וסבר שהפסול למחזי אתא, ורבי סבר שאעפ"כ שילינן ליה למיחזי או לאסהודי. ואף לדבריו עולה שבסתמא עד הרואה אינו מתכוין להעיד. ולא ניתן לישב שמחלקים הרמב"ן והנ"י בין זמון לכונה שזמון יפסול לגמרי וכונה תהא כראית לילה. שהרי הנ"י עצמו מסביר שאותו היחיד בר"ה שראה ודן מקדש את החודש לא שילינן ליה דבסתמא לא חישינן. וכמו כן במכות לא מתישב לאסהודי דוקא בזמון. ובהוה אמינא הקשו הרוב יציל, ונרבע יציל. ונראה שכונת הנ"י והרמב"ן (אולי). הוא שיש שני סוגי עדים לענין אענ"ד, סוג אחד שנפסל בהעדאתו, מפני שבעת הראיה לא היה מצבו מבורר, ואך עד שברר לפני העדאתו בבי"ד שבכונתו להעיד או שדברים המוכיחים לכך הוא נפסל משעת הראיה. ועל כן החילוק בין ראית לילה לשנים שנכנסו לבקר, ששנים נפסלו מדין אענ"ד וראו בלילה לא נפסלו. והשתא דאתינן להכי גם ברמב"ן [לעיל אות ז']. ניתן להסביר כך שזימון פוסלו מדין אענ"ד ומחמת שהוכיח על כך. י. שיטת הרמ"ה הרמ"ה מסכם [סי' ל"ח, יש נוחלין]. "ושמעינן מינה דכל מילתא דמתעבדא באפי בי תלתא בשעתא דחזיא לדינא מצו דייני ליה דמעיקרא דייני נינהו, אבל באפי תרי אי נמי באפי תלתא בשעה שאין ראויה לדין אי נמי בשעה הראויה לדין ונחתין מעיקרא לתורת עדות הוו להו מעיקרא עדים ואענ"ד". מבין הרמ"ה כתוספות שאין סתירה בין ענ"ד ללתשג"מ. וכל מקום שמתמנה להיות עד או מחמת עצמו או מחמת אחרים בין בע"ד בין בלילה בין אם באו שנים בלבד נעשים עדים לדין אענ"ד ושוב נפסלו לגמרי לדין במקרה זה. ואם כשרים לדון מכל הבחינות דנים עפ"י ראיתם (וכל שכן עפ"י אחרים). — בלתשג"מ ושוב אין כאן עדים כלל. ומסכים לרשב"ם בעקרון שעד המתכוין להעיד פסול בכלל לדון, וכמו"כ אם זומן לכך. אבל חלוק עליו לגבי לילה שבו נצרך הרשב"ם לדין אענ"ד לפוסלו לדון בלתשג"מ ועפ"י אחרים כשר ולרמ"ה פסול לגמרי. וצריך עיון כיצד הוא מסביר "ישיבו אצל היחיד". שעולה מהסוגיא התם שהשלישי היחיד מעיד אע"פ שראה. והוא כתב שפסול לגמרי. ולא יתורץ כרשב"ם שלא נתכוין להעיד שהלא הוא כתב שלילה פוסל לעדות ככונה להעיד. ואולי תרץ זאת שקה"ח שאני ושם עד הרואה ואף המתכוין להעיד אינו פוסל דלא ציותה התורה על קבלת עדות ואף שלתשג"מ כשר לרמ"ה בכל דין ולא כרש"י, אך בקה"ח בכל זאת קל דין קה"ח בהכי. אבל שאר דינים כגון נכנסו לבקר כיון שנכנסו בלילה, הלילה מדחה אותם מלהיות דיינים בדבר. וצריך עיון. יא. שיטת תוס' ורא"ש תוס' ורא"ש סברו ששם עד לענין אענ"ד אינו נקרא עליו אלא מעת שהעיד בבי"ד, ואם זומן או התכוין אינו נפסל לדון באותו דין. ואפילו עפ"י ראיתו דלתשג"מ. ולגבי קרוב או פסול הן בתוס' והן ברא"ש הסתפקו אם עד הרואה (לר"י). או מתכוין (לרבי). נפסל משעת ראיתו או משעת העדאתו בלבד. ועפ"י הדרך האחרונה תרצו קדושין וגיטין בפני קרובים. (ולא כנ"י שבסתמא אינם פוסלים). ולפי תוס' צריך לדון האם אותם עדי כתיבת שטר יכולים אחר כך להיות דיינים או לאו. לכאורה לפי נמוקם עדיין יכולים לדון שהרי לא העידו בבי"ד, או שכיון שכתבו עשו כבר מעשה עדות ועתה אם ידונו בלתשג"מ ויגנזו כתבם, הרי הם משנים החלטתם ואם ידונו על כתבם הלא זהו עד המעיד שאף לתוס' פסול בבי"ד. ונראה לי שכיון שכתבו נפסלו מלדון אף לתוס' שכתיבתם היא כמסירת עדות בבי"ד וכשם שאין יכולים לחזור מהכתוב בשטר כמו כן אין כשרים לדון עליו ולא מטעמא דרשב"ם שהתכונו להעיד אלא שנחשבו כעד המעיד. יב. הסבר הר"י מיג"ש והרמ"ה בענין עד אימתי חוזר הר"י מיגש מבין את ראית רב יוסף שאך כל זמן שעסוקים באותו ענין חוזר, שאם כל זמן הישיבה יכולים לחזור בהם אינם יכולים להיות בי"ד באותה ראיה. ז"ל: "והא ההוא מושב לא הוה חזי למיהוי מושב דין דלא הוי חזי למחתך בו דינא בההיא מלתא משום דהא אפשר דהדר ביה. ומלתא ידיעא היא דלא חתכינן דינא אלא במלתא ברירא דלית בה ספיקא.". וכיון שכן ראייתם היא אך עדות, וא"כ אסור להם עצמם לדון ואענ"ד. חידש הר"י מיגש סוג פסול נוסף באענ"ד והיינו אם ראו בשעה שאינם יכולים להיות דיינים מאחר שאין העדות ברורה. וכ"כ הרמ"ה: "דכיון דמעיקרא חיישינן דלמא הדר ביה ולא מצו למידן ביה מיד אע"ג דלא הדר ביה נמי אשתכח דמעיקרא עדים הוו ואענ"ד". ושוב צריך בירור האם כונתם שאענ"ד בכלל, או דוקא במקרה זה מכיון שכתבו "והרי הם בכלל כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד". ומפשט דבריהם משמע שנפסלו בכלל וצ"ב.