בנין ציון/קמח
ב"ה אלטאנא, יום ד' כ' טבת תרט"ו לפ"ק. להרה"ג וכו' מ"ה יעקב נפתלי לעמאן נ"י הגאב"ד דק"ק נימוועגען יע"א.
טרם אחלה לחרוט בחרט אנוש מה שנלפענ"ד בענין השאלה אודות היבמה הנשואה לזר בלא חליצה אם יש לה תקנה שתקבל חליצה בעודה תחת בעלה ותהי' מותרת לו מאז והלאה – אודיע למעכ"ת נ"י כי עיקר המעשה אשר גרמה הרעה הזאת כמוה לא תעשה בישראל, ואשר הודיע מר נ"י לי רק ברמז, נודע לי באר היטב ע"י בעל המעשה בעצמו, הוא המורה רעה יושב ביהמ"ד בק"ק פלוני יע"א, כי האיש הזה כתב לי בקיץ העבר פעם אחר פעם, ובקש ללחצני שאכניס ראשי למעשה הרע אשר עשה, ולא טרם הוראתו אלא אחר שכבר סידר הקידושין להזר כמעשה עבדין בישין דבתר דעבדין מתמלכין ולא השבתי לו, ובאמת ראוי לקרוע כי כך עלתה בימינו שאנשים כאלה יחרף לבם להתיר דברים שבערו' החמורין על היתרים בנויים וארוגים מהבל וריק כאשר יראה כל קורא שיבושיו.
והנה ממכתב מעכ"ת נ"י נראה שגם אצלו ברור שאין ממש בדברי ריק ותוהו של המתיר להיות אפילו סניף להתיר היבמה לבעלה, אכן כמדומה כי גודל הרעה לחצהו להמעיט מסיבותיו אשר על כן לפענ"ד נכנס קצת בדחוקים להמציא תרופה להזוג ולכן אף כי דברי מעכ"ת נ"י דברי חכמה ודעת הם לא יכולתי להסכים עם היתרו ואפרש שיחתי.
בתחלה אזכיר כי שאלה מענין זה כבר הוזכרה בשו"ת כנסת יחזקאל סי' ס"ז רק ששם הי' הענין שהיבמה נשאת לזר ע"פ עדות שני עדים כשרים שהעידו בעדות גמורה שמת יבמה ואח"כ בא היבם ורצה להתיר היבמה לבעלה אחר חליצה, ועיקר היתרו הי' בנוי על שהעידו שני עדים כאשר יראה המעיין, ואף זה לא רצה רק באימה וביראה אם יסכימו עמו גדולי ישראל, ולא נודע אם רצו להסכים כי נפרד הזוג בלא"ה. ואם כי מאורי ישראל אפילו בענין עדיף מנדון שלפנינו לא רצו לסמוך על היתרם, אנו מה נענו אבתרייהו, ובפרט כי הענין ההוא מענין שלפנינו מוחלק בב' דברים – האחד – כי עיקר היתרו לא הי' רק מפני שנשאת על פי ב' עדים שהיתה אנוסה גמורה, ובב' עדים אפילו באשה לבעלה לא גזרו רוב הפוסקים וזה לא שייך כאן – והב' – כי הוא לא רצה להתיר החליצה רק אחר שנתגרשה מבעלה מטעם דכל שאינו עולה לייבום אינו עולה לחליצה והוציא כן מלשון הרמב"ם וש"ע במקדש יבמה ואף דמדבריו נראה דרק מטעם כיון שאפשר שתהא החליצה בהיתר כתב כן כמו שכתב רש"י לענין ספקות לענ"ד בנדון זה החליצה קודם גירושין אינה חליצה כלל דלפי המבואר בסוגיא דיבמות (דף כ') הא דחייבי כריתות פטורין מחליצה אתיא מואם לא יחפוץ וכו' כל העולה לייבום וכו' ורק חייבי לאווין צריכין חליצה כיון דמדאורייתא עולין לייבום וכן אלמנה לכה"ג אף שמדאורייתא אינה מתייבמת ילפינן דעולה לחליצה מיבמתו וכן העלה הרשב"א שם ולכן בכל מקום דאמרינן שעולה לחליצה אף שאינה עולה לייבום הוא רק היכי שמדאורייתא רמיא לייבום ואסורה מדרבנן בזה בת חליצה היא או אפילו היכי שמדאורייתא אינה בת ייבום אבל אינה אסורה רק בל"ת וע' דלענין זה רבי רחמנא יבמתו אכן כשהיא חייבי כריתות אז וודאי מן התורה אינה בת חליצה כלל מטעם דואם לא יחפוץ כל העולה וכו' וכמש"כ הרשב"א הנ"ל דאל"כ יקשה מנ"ל דט"ו עריות פטורין מחליצה שהרי מה שמיעטן התורה מייבום ע"י דרשה דעלי' מזה לא ידענו רק שלא תתיבמנה ומנ"ל שאינן צריכות חליצה וזה ע"כ אתי מואם לא יחפוץ וכדאמרינן (יבמות דף ג') והשתא הנשואה לזר שאשת איש היא היאך תהני לה חליצה ולכן כתבו הרמב"ם והש"ע שתתגרש תחלה ואח"כ תחלוץ ולא משום חליצה בהיתר לכתחלה כנראה קצת דעת כנסת יחזקאל אלא מפני שחליצת אשת איש לאו חליצה כלל. והנה ראיתי שגם מעכ"ת נ"י הרגיש בחשש זה דכל שאינו עולה לייבום ודחאו בקש שמסוגיא ביבמות (דף צ"ב) ממה דקאמר אם הי' יבמה כהן וכו' מוכח שאין זה חשש וכן מוכח שם בתוס' עכ"ד ולא ידעתי שום ראי' מגמרא דשם דהא יש לפרש חולץ לה אחר שגרשה בעלה והראי' מהתוספ' כבר דחאה בשו"ת כנ"י הנ"ל שוב אחר כתבתי זה ראיתי בשו"ת שב יעקב סי' מ' שעמד על שו"ת כנ"י ממה שכתב הרמ"א (סי' קנ"ט) דצריך לחזור ולקדש אותה ואם החליצה אינה רק אחר הגירושין מאי קמ"ל פשיטא עכ"ד ולענ"ד אין זה ראי' דהרי עכ"פ צריך להשמיענו אפילו אם בדיעבד חלץ לפני הגירושין צריך לחזור ולקדש אבל אכתי לא שמענו דלכתחלה ג"כ יכול לחלוץ לפני הגירושין נגד משמעות הרמב"ם וטוש"ע. גם הביא השב יעקב שם בעצמו דברי הלבוש שכבר חשש לחשש זה מטעם דכל שאינו עולה לייבום וכו' לכתחלה עכ"פ לגרש קודם חליצה וגם השב יעקב לא חלק לענין לכתחלה רק בנדון שם שהיו רק ספק יבמה לשוק שוב נאמר לי שבספר בית מאיר כתב ג"כ שאין לחוש לגרש לכתחלה והביא ראי' ממש"כ הרשב"א ריש יבמות ולענ"ד אדרבא מדברי הרשב"א האלה יש ראי' להיפך שהרי כתב שם שנקראה בת חליצה שאין איסורה עכשיו רק מחמת תנאו ולא מחמת ערוה שהרי גיטה גט גמור ע"ש וזה לא שייך רק שם במגרש על תנאי הרי עכ"פ נראה שהיכי שהיא אשת איש גמורה גם להרשב"א אינה בת חליצה (אכן גם ראית רשב"א דאם דבר אחר גרם לה בת חליצה היא מנודרת הנאה לא הבנתי ע"פ מה שכ' הרשב"א הנ"ל (דף כ') בעצמו דהיכא דאינה עולה לייבום מכח ל"ת וע' גלי רחמנא מיבמתו דאעפ"כ עולה לחליצה משא"כ חייבי כריתות וא"כ מה ראי' מנודרת הנאה דשם בת חליצה היא מן התורה משא"כ בשהיא אשת איש) ועוד דאפילו בכה"ג שדבר אחר גרם לא סמך הרשב"א על דעתו שהביא אח"כ דעת הרמב"ן דגם בהם אני קורא כל שאינה עולה לייבום וכו' וסיים ואין דעתינו מכרעת במקומו עכ"ל גם מדברי התוס' יבמות (דף י') נראה כן שאם היא אשת איש אפי' אם בשעת נפילה עדיין לא היתה מכ"מ אינה בת חליצה וגם אין לומר דממנ"פ תועיל החליצה קודם גירושין דאם אין קידושין תופסין ביבמה לשוק הרי אינה מחייבי כריתות ואם קידושין תופסין הרי פטורה מן החליצה ומן הייבום ופקע זיקה לגמרי דזה אינו דלפי מה שכתבו התוס' יבמות (דף ט"ז) ד"ה בני צרות לא פקע זיקה ע"י קידושין כיון שאפשר בגירושין להתייבם ע"ש ולכן תמהתי על מה שנראה מרמ"א ומלבוש ושאר אחרונים דעכ"פ בדיעבד מהני חליצה קודם גירושין דלענ"ד מהראשונים שהזכרתי נראה שאפי' מדאורייתא לא מהני וכמו שנראה גם מרמב"ם וש"ע בסי' קנ"ט שהצריכו גט קודם חליצה אכן מי שירצה לסמוך על דברי האחרונים עכ"פ צריך לכתחלה גירושין קודם כנראה מהלבוש וגם השב יעקב רק בנדון שלו שהיתה ספק יבמה לשוק לא חשש לזה וא"כ בנדון שלפנינו אפילו יהי' היתר ע"י חליצה עכ"פ יהי' חשש שלא יחלוץ לכתחלה קודם גירושין דלזה אפי' חוק המדינה שלא לגרש אינו מתנגד שהרי החוק אינו מוחה מלגרש רק שהגירושין אין להם כח להוציא אשה מתחת בעלה והנה כל מה שדברו הפוסקים הנ"ל הוא במקום שהותרה לו ע"י חליצה דהיינו בקידש לבד אבל בנשא לכל הפוסקים לא הותרה לו. אכן מעכ"ת נ"י חתר למצוא לזה היתר מחמת טעמים שפרט ולענ"ד אין לסמוך עליהם להתיר על ידם איסור המפורש במשנה בגמרא ובפוסקים.
א – רצה מעכ"ת נ"י לומר אחר שבירושלמי נמצא אמורא דס"ל זה חולץ וזה מקיים א"כ נראה שהאיסור לא הי' נתפשט בימיהם ותמהתי איך אפשר לקרוא לזה לא נתפשט האיסור שפשוט במשנה בגמרא ובפוסקים מפני דיעה יחידה ועוד הרי כבר כתב הרי"ף דמסתברא דגם ר' ירמי' דס"ל זה חולץ וזה מקיים לא ס"ל כן אלא ביש לו בנים דמסתמא ר' ירמי' לא חולק על סתם משנה וא"כ ליכא חולק בזה כלל באין לה בנים כנדון דלפנינו וגם אפי' לא הי' נתפשט בימיהם עכ"פ בימינו נתפשט דסברת ר' ירמי' כבר נשתקע והאיך נאמר דאם הטעם בטל גם הגזירה בטלה גם מה שפשוט למעכ"ת שהטעם לא שייך רק במקום שמתייבמים ולא אצלינו לא נלענ"ד ולא ידעתי האיך תלי זה בייבום דמה שדומה יבמה לאשת איש אינו ע"י הייבום אלא על ידי דאגידא בהייבם ולא מותרת להנשא לאחר עד שתחלוץ זה עושה אותה דומיא דאשת איש שלא מותרת לשוק עד שתתגרש א"כ איך תלה זה בייבום ולכן לענ"ד אין בזה אפילו סניף להתיר.
ב – הטעם שבנה מעכ"ת נ"י היתרו עליו מחמת שע"פ חוק המדינה לא נתן רשות לגרש עד אחר כמה שנים וטורח רב וכיון דהוא עדיין לא קיים פרי' ורבי' א"כ דומה זה למה שהתירו לשחרר חצי עבד משום מצוה רבה דפו"ר עכ"ד לפענ"ד אין לזה דמיון כלל מחמת כמה טעמים: – הא' – אין לדמות גזירה דרבנן לאיסור דאורייתא דהרבה פעמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה כדאמרינן יבמות (דף כ"ה) ובכמה דוכתי' ובענין זה בעצמו מצינו כמה החמירו חכמים לחזק גזירותיהן שהרי לענין איסור אשת איש החמור סמכו אאשה דייקא ומנסבא להתירה ע"פ עדות עד א' מפי עבד ומפי שפחה משום עגונה ובהלכה צרתה למדינת הים צריכה להתעגן כל ימיה עד שתדע ע"י עדות ברור שלא ילדה צרתה ולא מתירין אותה ע"י חליצה משום גזרות הרחוקות דשמא יהי' הולד בן קיימא ונמצא אתה מצריכה כרוז לכהונה ודלמא איכא דהוה בחליצה ולא בהכרזה וקאמר חלוצה שריא לכהן כדאמרינן יבמות (דף קי"ט) הרי דהחמירו הרבה פעמים יותר מבאיסורי תורה והאיך נסמוך לדמות שלא לחוש לגזירה דרבנן במקום שהתירו איסור תורה. – ב' – האיך נסמוך על התוספ' דמשום פו"ר הותר לעבור על העשה דוהתנחלת' אחר שיש עוד תירוצים אחרים על קושיתם גטין (ד' מ"א) דהרשב"א תירץ דבחצי עבד ליכא עשה (ומה שקשה עליו מהא דחצי' שפחה דפ' השולח תרצתי במ"א) והר"ן תירץ שמה שעושה משום מצוה ליכא עבירת ע' דליכא רק משום לא תחנם א"כ האיך נדון דגם איסור גמור נתיר בקום ועשה משום ביטול פו"ר בשב ואל תעשה. – ג' – שם לא עובר על עשה דשחרור רק פעם א' דמיד כששחררו נפסקה העשה דוהתנחלתם אבל הכא בכל יום ויום ובכל ביאה וביאה עובר על גזירה דרבנן ומאן לימא לן דאיסורים כזה ג"כ יש להתיר משום פו"ר. – ד' – שם מתירין לו דווקא קודם שקיים פו"ר וא"כ יש טעמא להתיר משום קיום פו"ר אבל הכא שאמרו חכמים להוציא א"כ לעולם בעמוד והוציא קאי ואם נתיר לו הרי תשאר אצלו גם לאחר שהוליד בן ובת וקיים פו"ר – ה' – הרי לפי דברי מעכ"ת נ"י לא הוחלט ע"פ חוק המדינה שלא יגרש אלא שיש בזה טורח רב ושיהוי כמה שנים וא"כ אין בזה רק שיהוי מצוה דפו"ר ואיך נדמה זה להך דעבד דאם לא משחרר יש ביטול מצוה לגמרי לכן לענ"ד אין לסמוך בזה להתיר ומה שמזכיר מעכ"ת נ"י ממה שדן מר אביו הגאון זצ"ל מטעם חוק מלכות כדיעבד לא ידעתי איך מצא מקום בזה לסמוך על היתרו דהיכא שיש חילוק בין לכתחלה לדיעבד לא הוחלט האיסור אבל בנדון זה הרי כל הענין הוא דיעבד שגזרו בו י"ג דבר וא"כ הוחלט האיסור גם על הדיעבד ובלאו כל הנ"ל לענ"ד אין לסמך על היתר זה כאשר העיר כבר מעכ"ת נ"י בעצמו שהרי יכול לילך למדינה אחרת ומה שהשיב על זה דאין זה דרכי נועם לענ"ד לא שייך בזה דזה לא מצאנו רק כגון אם ע"י מצות התורה לא יהי' דרך נועם כמו בהך דיבמות (דף פ"ז) אם תהי' זקוקה אחר מיתת בנים או כדאמרינן בסוכה (דף ל"ב ע"א) לענין כופרא ושם (ע"ב) לענין הירדוף אבל הכא מצד מצות התורה יש דרך נועם שיכול לישא אשה אחרת במקומו ורק מצד חוק המלכות אינו דרך נועם שמזקיקו לעזוב מקומו וכן חלקו התוס' יבמות (דף ב') דומה לזה אם מצד מצוה אינו דרך נועם או מצד דבר אחר יע"ש גם מה שהביא מעכ"ת נ"י ראי' לזה ממה דכופין הרב לשחרר העבד ולא כופין לעבד לעלות לא"י לא ידעתי מה ראי' משם וכי ע"י שברח לא"י נפסק מלהיות עבד הרי רק משום לא תסגיר אין משיבין אותו ואם רבו ילך לשם נשאר עבדו והרי הרב גם שם צריך ליתן לו גט שיחרור וכותב לו שטר על דמיו כמו בח"ל וא"כ יש גם בזה ביטול מצות ע' ורק אם לא ירצה לשחררו ב"ד מפקיעין שעבודו וע"כ גם בזה יש ביטול עשה דלעולם בהם תעבודו דאל"כ למה בתחלה אומרים לאדון לשחררו ולעבור על ע' כיון דיש תקנה ע"י ב"ד בלא ביטול ע' רק שבא"י משום לא תסגיר צריך לבטל העשה כמו בח"ל משום ביטול פו"ר.
ג – עוד סמך מעכ"ת היתרו על חוק המלכות כיון שאין יכול להוציאה מביתו מה יעשה הבן שלא יחטא ודומה למה דאמרינן שבת (דף ג') שהתירו לו לרדות קודם שיבוא לידי איסור סקילה ולמה שכתב המהר"ם מינץ סי' ק"ה בזקוקה ליבם מומר עכ"ד הנה לא ידעתי אם חוק המלכות שלא להוציאה מביתו כי כמדומה ששמעתי (בארץ מולדתי שגם שם חוק המלכות שלא לגרש רק ע"פ רשיון) שיכולים להיות מפורדים זה מזה רק שבמשך ג' שנים בכל רביע השנה יבואו לפני השופט לשמוע אם עוד עומדים בדעתם להיות נפרדים זה מזה ואז יהי' הפירוד לגמרי ע"פ חוק המלכות ויותר לאיש ואשה להנשא לאחרים ואם גם במדינתו הענין כן א"כ אין בזה חשש ולנדון המהר"ם מינץ פשיטא שאינו דומה ששם לא הי' תקנה לאשה כלל אפי' אחר גירושין כיון שהיתה זקוקה לעולם אבל כאן אם תתגרש תהי' מותרת לשוק לכל אדם אחר החליצה מיבמה ועוד כל זה לא יהי' טעם רק שתחלוץ למען הצילה מאיסור יבמה לשוק אבל מאיזה טעם נוכל להתירה אחר חליצה שתשאר תחתיו והנה מעכ"ת נ"י כבר בעצמו הרגיש בזה וכתב שאין אדם רוצה שתתבזה אשתו שתחלוץ ולא יהי' לה היתר ותמהתי מה לנו ברצונו שלא תתבזה אשתו אשר ע"פ הדין לא תהי' אשתו עוד שמחוייב לגרשה ואדרבא תתגנה ותתגנה כדאמרי' יבמות (דף צ') ועוד כתב מר נ"י שיש זילותא דבי דינא אם תחלוץ ולא יהי' לה היתר ולא ידעתי מה זילותא דבי דינא הוא אם פוסק כדין המשנה והש"ע שצריכה חליצה ואסורה לבעלה. עוד כתב ועוד שע"י מעשה ב"ד כזה שמקפידים וחשים כ"כ על דברי תורה יתנו יד לפושעים לזלזל על דברי חז"ל עכ"ל והם דברים תמוהים בעיני וכי למען לא יזלזלו הפושעים בדברי חז"ל נעבור אנחנו עליהם ולא נחוש לדין המשנה הלא על זה נאמר ישרים דרכי ד' צדיקים ילכו בם ופושעים יכשלו בם ולענ"ד בדור הפרוץ הזה שרבים מהמורים הרשעים מורים את העם שאין עוד זיקת ייבום באשר שע"פ חוק המלכות לא מותר ליבם ושעל כן ל"צ היבמות חליצה ביותר יש לחוש שלא להמציא היתר כזה להתיר היבמה הנשאת לזר ע"י חליצה בלא גירושין שאם יראו שיש תקנה כזה ירבו המתפרצות הנשאות לשוק בלא חליצה אם בקל לא ישיגו חליצה כגון שהיבם במרחק מה ששכיח בזה"ז או יבקש מהן ממון ומה שיש תקנה לזו הוא קלקול לאחרים ומה לנו לחוש לתקנת הזוג החוטאים בנפשותם שלא שמעו לקול מעכ"ת נ"י המורה להם איסור והלכו אחר פסק המורה רעה שכאשר שמעתי נתנו לו ממון הרבה בעד היתרו א"כ כבר ידעו שאין היתרם נכון ורק למראית העין בקשוהו ועל כן עכ"פ קרוב למזידים הם.
סוף דבר לענ"ד לא יכולתי למצוא תקנה להזוג להתירם שהחליצה לא מהני קודם גירושין וצריך לגרשה ואח"כ תחלוץ ותהי' אסורה לו לעולם רק שבאם אי אפשר להביאו לכך שיגרש מקודם ואז תשאר תחתיו בלא חליצה לענ"ד טוב שיאמרו להם שטרם שיעיינו ב"ד בהיתר נישואיהן צריכה עכ"פ לחלוץ שהרי מטעין לחליצה ואח"כ נוכל לומר שלא מצאנו היתר ואם אעפ"י כן לא ירצה לגרשה ולא ישמעו לקול מורים עכ"פ יצאו מידי איסור יבמה לשוק לדעת הפוסקים הנ"ל דמהני חליצה קודם גירושין ויהא קולר עבירת איסור דרבנן תלוי בצואריהם ואנחנו נקיים. זה מה שנלפענ"ד, הקטן יעקב.