שולחן ערוך חושן משפט ת ג
<< · שולחן ערוך חושן משפט · ת · ג · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
היו שני השוורים הרודפים אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר הגדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק היה אחד תם ואחד מועד הניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק המוציא מחבירו עליו הראיה (לא היה שם ראיה ברורה שזה הזיק אלא עדים מעידים שאחד משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאומר) ואם טען הניזק אתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך הרי המזיק משלם מה שהודה ונשבע שבועת התורה על השאר
- הגה: וי"א דאין כאן שבועה כלל דהו"ל כטענו חטין והודה לו בשעורים דפטור אף במה שהודה ואפילו תפס מפקינן מיניה (טור ס"ב בשם הרא"ש) ודוקא טען הניוק ברי אבל אם טוען שמא משלם המזיק כמו שהוא טוען (שם):
מפרשים
המע"ה: הרמב"ם סיים שם וכתב ז"ל לא הי' שם ראי' ברור' שזה הזיק אלא עדים מעידים שא' משנים אלו היזק משלם המזיק כמו שאומר וכ"כ הטור בשמו (וכן צריכים להגיה בדברי המחבר) וכתב הטור עליו וז"ל ובודאי הוא כדבריו אם אין הניזק מברר דבריו לומר ודאי זה שהזיקני אבל אם טוען ברי לי שזה הזיקני אז הוא מודה שהאחר לא הזיקו לפיכך אם אין לו עדים אינו נוטל כלום דמזה שאומר שהזיקו אינו נוטל שהרי המזיק מכחישו גם מהשני נמי אינו נוטל שהרי הודה לו שאינו הזיקו ודומה לטועני חטין והודה לו בשעורים שפטור אף מדמי שעורים אבל יראה לי מדברי הרמב"ם שס"ל שנוטל כדברי המזיק אף שבירר הניזק דבריו וזהו תימא דה"ל כטוענו חטים והודה לו בשעורים ואפילו תפס כתב א"א הרא"ש ז"ל דל"מ תפיסה עכ"ל ובזה מבוארין דברי המחבר ודברי מור"ם ז"ל שהמחבר כ' כדעת הרמב"ם ומור"ם כ' לדברי הרא"ש והטור לי"א. ומ"ש ודוקא טען הניזק ברי כו' הוא מ"ש הטור ובודאי הוא כדבריו אם לא בירר הניזק דבריו כו' כנ"ל. אלא שצ"ע למה כתב מור"ם די"א דאין כאן שבוע' כלל כו' דהל"ל דאין כאן תשלומין כלל כל' הטור הנ"ל. גם קשה דלא הל"ל דאין כאן שבוע' כלל דהא אפילו בטוענו בחטין והודה לו בשעורים נהי דאין עליו חיוב תשלומין ולא ש"ד דמודה מקצת מ"מ שבועת היסת צריך לישבע וכמ"ש סי' פ"ח ומטעם דהרי טענו חוטין והודה לו שעורים ה"ל כאלו אמר איני חייב לך חיטים ובטענה וכפירה לא נפטר משבועת היסת כמ"ש הרמב"ם והמחב' עצמו כאן בסס"ד וצ"ל בכלל דכתב מור"ם ר"ל לא חיוב תשלומין ולא ש"ד דמחייב הרמב"ם להנתבע בתרווייהו ע"ז כ' די"א דאפי' ש"ד אין עליו וכ"ש תשלומין מה שהודה אלא פטור מתרווייהו כלל ומשבועת היסת לא איירי כאן ועפ"ר שם כתבתי ל' המ"מ שמיישב לדברי הרמב"ם מהשגת הטור וכתב דס"ל להרמב"ם דלא הוה כטוענו חיטים והודה לו בשעורין כיון שיש עכ"פ עדים שאחד משוריו נגחו ויש לניזק ממ"נ ממון אצל בעל השורים המזיק משא"כ בטוענו חטים כו' דמיירי דאין שם עדים כלל ומה"נ כתב דנשבע שבועה דאורייתא על השאר דהא ה"ל מודה מקצת על הממון שח"ל ע"פ העדים עכ"פ (ואפשר דהרא"ש והטור לא סבירא להו האי חילוק דעדים בענין זה כיון דהעדים אינן מבררים דבריהם איזה נגח לזה ואיזה לזה) ושם הוכיח המ"מ חילוק זה דאיירי הרמב"ם כאן דוקא ביש בה עדים שא' מהן הזיק דאל"כ קשיין דברי הרמב"ם אהדדי דכאן כתב דצריך לשלם מה שהוד' ובבבא שאחריו כתב שם הרמב"ם בעצמו בדין ט' י' באם לא הי' שם ראיה דפטור לגמרי מטעם דה"ל כטוענו חטים כו' וכמ"ש המחבר אותן דברים עצמן אחר זה מיד בס"ד אלא ודאי מ"ש הרמב"ם ברישא דמשלם מה שהודה מיירי ביש עדים ובסיפא מיירי דאין כאן עדים כלל ואף שכתב הרמב"ם בסיפא ז"ל ואם לא הביא ראיה ברורה כו' ומשמע דאיירי דליכא ראי' ברורה שהגדול הזיק אבל יש ראיה שא' מהן הזיק ואפ"ה פטור הא כתב המ"מ שם שצ"ל שאין כוונת הרמב"ם לזה במ"ש ראיה ברורה דא"כ יסתרו סוף דבריו לראשיתן וכמ"ש ע"ש. וכ' עוד שם המ"מ דהא דמיירי הרמב"ם בסיפא בלא עדים וברישא בעדים ה"ט דבכל א' כ' רבותא דברישא קמ"ל דאע"ג דלא ניזק אלא שור א' וטענתו רק על שור אחד אפ"ה חייב לשלם כשיש עדים ובסיפא קמ"ל דאע"פ שטענתו על שניהן ששניהן נגחו לשני שוורים אפ"ה פטור כשאין עדים וכ"ש ברישא שאין תביעה אלא על א' מהן עכ"ל המ"מ בשינוי ל' קצת לתוס' ביאור. וזהו כוונת המחבר שהעתיק רישא וסיפא דדברי הרמב"ם כצורתן זא"ז בס"ג ובס"ד ומהתימא על מור"ם שכ' על מ"ש המחבר בס"ד ז"ל זהו סברת י"א כו' וז"א דהא מ"ש המחבר שם בס"ד הן דברי הרמב"ם עצמן בעל הסברא החולק עם הי"א וכנ"ל בס"ג וצריכין לדחוק וליישב דהי' קשה למור"ם על דברי המחבר שהעתיק דברי הרמב"ם ג"כ מ"ש ואם לא הביא ראיה ברורה כו' דמשמע דמיירי דאף אם יש קצת ראי' והיינו דיש עדים שהזיק א' מהן אלא שאינן יודעין איזהו. ע"ז מתמה וכ' הלא זו היא דעת י"א הנ"ל ולא ה"ל להמחב' לסתום דבריו ומסיק אבל יש מחלקים ור"ל דס"ל לאותן י"א דהו' המ"מ הנ"ל דאין שום דקדוק במ"ש ראי' ברורה אלא מיירי באין עדים כלל דאם היו כאן עדים כו' ושכן הוא דעת המחב' מ"ה העתיקו סתם ודוק:
ונשבע שבוע' התורה על השאר: גם הטור כתב זה בשם הרמב"ם אחר דבריו ודברי הרא"ש הנ"ל וכתב עליו בשם הראב"ד דלא כ"כ הרמב"ם אלא כשאחד מהן תם ואחד מהן מועד דכיון דאחד מהן מועד תביעת הניזק הוא על נכסי המזיק נמצא דגם שור תם בכלל תביעת נכסיו הן מ"ה מחשב כמודה מקצת אבל בא' גדול ואחד קטן ושניהן תמין שהחיוב היא על גוף השוורים כל אחד מחשב תביעה בפני עצמו ואין כאן מודה מקצת ולדעת א"א הרא"ש ז"לאין כאן שבועה כלל (פי' אפי' כשאחד הוא תם ואחד מועד) דה"ל כטוענו חטין כו' עכ"ל הטור ע"ש:
(ד) ואם טען הניזק אתה יודע ודאי כו'. ואע"ג דבעלמא ס"ל להרמב"ם והמחבר דאע"ג שאינו טוען אתה יודע הוי מחויב שבוע' וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב ס"ק נ"א שאני התם דיכול להיות שיודע אבל הכא אם אינו טוען אתה יודע ודאי אינו יודע שהרי המזיק לא היה שם וכיון שהניזק בעצמו מודה שהמזיק לא היה שם לא שייך שבוע' כלל וכמ"ש בסי' ע"ב ס"ק נ"א שם ע"ש ודו"ק:
(ה) משלם מה שהודה ונשבע שבועת התורה על השאר כ"כ הרמב"ם וצ"ע דהא טוענו מועד ונתחייב בתם ומין אחר הוא ובמ"ש ה"ה והטור דכשתובעו על המועד גם שור תם בכלל נכסיו עדיין לא נתקררה דעתי דאטו מי שיתבע את אחד שהלוה לו מנה ויודה לו בכלי שוה נ' או יתחייב לו כלי שוה נ' ע"פ עדים יתחייב ש"ד על השאר הא ודאי פטור כיון דמין אחר הוא וכן מוכח להדיא מדברי הנ"י ס"פ המניח והמחבר גופיה לעיל סי' פ"ח סעיף י"ג וא"כ הוא הדין הכא וכן מוכח בש"ס ס"פ המניח מדפריך מיניה לרבה בר נתן אלמא דמין אחר הוא כמו חטים ושעורים ונראה דאין ה"נ בתובעו ממון ק' ומודה לו בכלי שוה נ' דהוי מודה מקצת דומי' דתובעו דינר זהו' דשוה קאמר ובכל מה שיודה לו חשיב ממין הטענ' וכדלעיל סי' פ"ח סעיף ט' והא דפריך בש"ס לרבה בר נתן היינו כיון דלא הודה לו ממש מה שתבעו מצי למימר משטה ודחויי הוי קמדחינא לך תדע דהא בהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים תמין דודאי חשיב הודאה ממין הטענ' דהא תובע שניהם ואפ"ה פריך מיניה לרבה בר נתן אלא ודאי כמ"ש. ולפי זה מה שכ' הנ"י ס"פ המניח והמחבר לעיל סי' פ"ח סי"ג מיירי כשטוען משטה הייתי דאלו עומר בהודאתו הוי מודה מקצת ממש וחייב שבועה דאורייתא. ומ"מ מה דאיתא בש"ס ופוסקים והט"ו לעיל סי' פ"ח סעיף ט' בתובעו בדינר זהו' בכל מה שיודה לו חשיב ממין הטענ' ומשמע דהוי הודא' גמור' ואינו יכול לחזור בו לא דמי לכאן דהתם כיון שזה שוה קאמר וזה כל מה שיודה לו בכלל הוא ובכל ענין חייב לשלם לו כל מה שיודה אפי' נאבד זה שמוד' א"כ הוי ממש ממין הטענ' ולאו דחויי הוא ואינו יכול לחזור אבל כאן שמוד' לו בתם נהי דהתם הוא בכלל נכסיו מ"מ כיון שמוד' לו דבר שאינו משתלם אלא מגופו ואילו נאבד אינו חייב לו ש"מ דמשטה הוא בו ויכול לחזור בו והיינו הך שכתב הנ"י והמחבר לעיל סי' פ"ח סי"ג דהיכא דהוד' לו כלי שאינו משתלם אלא מגופו פטור אלא דהיכא דהוא עומד בהודאתו או איכא עדים חייב ש"ד וכדכתבו הרמב"ם והראב"ד וה"ה והט"ו כאן כן נ"ל ודוק:
שוב ראיתי בספר לחם משנה ספ"ט מה' נזקי ממון כ' וז"ל ואיכא לאתמוהי על הראב"ד אם כן כיון דחשיב ממין הטענ' מה שמודה בתם א"כ מה הקשו בסוף המניח תנן היה אחד תם ואחד מועד הניזק אומ' מועד הזיק את הגדול כו' הא לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק הא חטים ושעורים נינהו והא לא דמי לחטים ושעורים דהודא' בתם הוי ממין הטענ' לדעת הראב"ד ז"ל ובשלמא לדברי רבינו ז"ל איכא למימר דלא קאמר רבינו ז"ל דהוי מחויב שבועת התורה אלא משום דאיכא עדים שנגח א' מהם ומתניתין איירי דליכא עדים ומשום הכי דמי לחטין ושעורים ואע"ג דגם עליו קשה אמאי לא מוקי הש"ס מתניתין בדאיכא עדים דומיא דרישא כדכתיבנא לעיל מ"מ להראב"ד ז"ל קשה יותר שהוא מפרש דבמתני' אע"ג דליכא עדים חשיב תם ממין הטענ' דמועד ואלו היה טוען מזיק ברי היה נשבע א"כ לדידי' לא פריך הש"ס כלל כדכתיבנא וצ"ע עכ"ל ואין דבריו נכונים בעיני דאם איתא דמוכח בש"ס דתם לא חשיב ממין הטענה דמועד אם כן גם על הרמב"ם תקשי אמאי חייב שבועת התורה אטו מי שיתבע את חברו במאה חביות חטין וחברו כופר ומביא התובע עדים שחייב לו נ' חביות שעורים היתחייב שבועת התורה על השאר הא פשיטא כיון דאין החיוב ממין הטענה מה לי שנתחייב במקצת על פי הודאתו או על פי עדים (וגם על דברי הרב המגיד הקשתי לקמן בזה ע"ש) ועוד דאף אם תאמר דתם לא חשיב ממין הטענה דמועד מ"מ תיקשי מאי פריך בתר הכי מהיו הניקין שנים והמזיקין ב' לרבה בר נתן דהא התם ודאי מין הטענה ממש הוא שהתובע רוצה כל השני תמים שהזיקו והנתבע מודה לו הקטן שהזיק ובמקצת גדול שהזיק אלא ודאי כמ"ש דאף דהוי הודאה ממין הטענה פריך שפיר כיון דטעמא דרבה בר נתן הוא משום דכיון דלא הודה לו ממש כמו שתבעו יכול לטעון משטה הייתי בך א"כ ה"ה במתניתין כיון דלא הודה לו ממש אמאי שקיל כדקאמ' מזיק הא יכול לומר משטה הייתי בך ויש ראיה לזה ממ"ש התוס' ס"פ המניח ד"ה לימא תיהוי תיובתא כו' והגהת מיי' פ"ג מה' טוען דרבה בר נתן קאמ' מילתיה אפי' לרבן גמליאל דחייב שבועה בטענו חטים והודה לו בשעורים מ"מ פטור לשלם השעורים ע"ש. ודוק ותראה שכל זה ברור וע' מ"ש לעיל סי' פ"ח סי"ב עוד מזה באריכות:
(ו) ונשבע שבועת התורה כו' כ' הטו' בשם הראב"ד דלא כ' הרמב"ם כן אלא כשא' מהן תם וא' מהן מועד דכיון דא' מהן מועד תביעת הניזק הוא על נכסי המזיק נמצא דגם שור תם בכלל נכסיו הן מ"ה מחשב כמודה מקצת אבל בא' גדול וא' קטן ושניהן תמין שהחיוב הוא על גוף השוורים כל א' מחשב תביעה בפ"ע ואין כאן מודה מקצת עכ"ל סמ"ע ס"ק ז' ובאמת כן פי' הטור דברי הראב"ד וכ"כ ה"ה בדעת הראב"ד (וכ"כ מהרש"ל ס"פ המניח בפי' דברי הראב"ד דר"ל דאי בשניהם תמים כיון דשני מינים הם ה"ל כטענו חטים והודה לו בשעורים וא"צ לישבע רק היסת וכ"כ הב"ח) אבל לפע"ד דברי הטור והרב המגיד והנמשכים אחריהם תמוהים דנ"ל שלא נתכוין הראב"ד לזה אלא מ"ש הראב"ד אתם ומועד קאי ר"ל דאי בשני תמין לא שייכא שבועה כלל משום מודה בקנס פטור ויותר תמיה לי על מה שמסיים הרב המגיד וז"ל ויש לחלק שאפי' כששניהם תמים כיון שיש שם עדים חייב שבועת התורה וצ"ע עכ"ל ומביאו ב"י דהאיך אפשר לחייב שום שבועה כלל דהא קנס הוא וכמ"ש הרמב"ם והט"ו לעיל ר"ס זה וליכא למימר דשאני הכא כיון דאיכא עדים דהא העדים אין מעידים רק על א' מהן והשאר אינם יודעים והכי מוכח נמי להדיא בתוס' ר"פ שור שנגח הפרה דאפי' איכא עדים כיון שאין יודעים מהשאר ליכא שבועה כיון דאם היה מודה בקנס הי' פטור והוא פשוט וא"כ דברי הרב המגיד וכן דברי הטור והנמשכים אחריו צ"ע:
ועוד קשה לי על הרב המגיד כיון דבשני תמין לא חשיב ממין הטענה א"כ מה בכך שיש עדים לענין שבועה דאוריית' וכי מי שתובע את חברו בק' חביות חטים וחבירו כופר והתובע מביא עדים שחייב לו נ' שעורים וכי יוכלו עדים לחייב ש"ד בזה על השאר אלא ודאי מ"ש הרמב"ם עדים היינו משום דאל"כ הי' יכול לחזור מהודאתו כמו בטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור אף משעורים דהודאתו לאו הודאה היא וכמ"ש לעיל ואפשר שלכך כתב הרב המגיד בסוף דבריו וצ"ע כלומר דצ"ע אם יש לחלק בין הודה לעדים בזה אבל לפע"ד אין כאן צ"ע והדבר ברור כמ"ש ודוק:
(ז) שבועת התורה על השאר. ואע"ג דהתם הוא בעין והעליתי לעיל סי' פ"ז ס"א וסי' פ"ח סכ"ד דדבר שהוא בעין ה"ל הילך אפי' הוא בביתו של הנתבע היינו היכא שהוא של התובע מיד כגון בפקדון וכה"ג דכל היכא דאיתא ברשותי' דמארי איתי' משא"כ הכא כיון דצריך שומא לא ה"ל הילך והכי מוכח בתוס' ונ"י ר"פ שור שנגח הפרה וכמ"ש לעיל סימן שצ"ט ס"ג וע"ש:
(ח) וי"א כו'. ולעיל סי' פ"ח סעיף י"ב הוכחתי דלא כהי"א בזה אלא דהיכא דאיכא עדים משלם הפחות שבשניהם וכן תפיסה מהני ליטול כדקאמר מזיק אפי' ליכא עדים וע"ש:
(ט) דאין כאן שבועה כלל כו'. כלומר אין כאן תשלומין ושבועה כלל דהוה ליה כו' וכ' הסמ"ע ס"ק ז' דלדעת הרא"ש אין כאן שבועה כלל אפי' כשא' הוא תם ואחד הוא מועד והב"ח השיג עליו וכתב דדוקא בשני תמין ס"ל להרא"ש דאפי' היסת א"צ אבל בתם ומועד מודה דנשבע ש"ד עד כאן ולא דק דהא כיון דס"ל להרא"ש דאפי' יש לו עדים על הנגיחה פטור כיון דהוי כהודה והודאת בע"ד כק' עדים א"כ אפי' בתם ומועד פטור מש"ד ומתשלומין וגם מה שכ' הב"ח דלהרא"ש אפי' היסת אין צריך הוא תמוה דלמה לא ישבע היסת לפטור עצמו מתביעת הניזק שאומר גדול הזיק לסברתם שלא הרגישו במודה בקנס פטור ודו"ק:
(ה) משלם: הסמ"ע והש"ך האריכו די באר בדין זה כל הצורך ע"ש.
(ו) וי"א: ולעיל סי' פ"ח סי"ב הוכחתי דלא כהי"א בזה אלא דהיכא דאיכא עדים משלם הפחות שבשניהם וכן תפיסה מהני ליטול כדקאמר מזיק אפילו ליכא עדים וע"ש. ש"ך.
(א) שבועת התורה על השאר בש"ך התפלא על דברי הרב המגיד שכת' בשניהם תמין כיון שיש עדים חייב שבועת התורה דהא קנס הוא ואין נשבעין על קנס כיון דכי מודי נמי מיפטר ע"ש. וראיתי בתומים סי' פ"ט שכת' ליישב וז"ל והוא דמודה בקנס תנן ולא מודה בתשלומין והגע מעצמך אם יש עדים שגנב ומוחזק בערטלאי והוא בא לב"ד וגילה מצפוניו שיכול להשתלם ממנו הזה נקרא מודה בקנס דזה תשלומי קנס ולא בקנס עצמו ואף כאן הקנס שחייבו התורה הוא על הנגיחה וכ"ש שור נגח רעהו והזיקו מאה חייבו התורה קנס חמשים וזהו הקנס על הנגיחה אך ממה ישולם זה הקנס בזה אמרה תורה שלא ישולם רק מגוף המזיק ואם אינו שוה יפסיד הניזק בקנסו ואם יהי' שוה באיזו אופן שיהי' יגבה קנסו וזהו תשלומי קנסו אבל עיקר הקנס בנגיחה וכו' וא"כ אם יבא המזיק ויודה שגדול היזק באופן שיגיע הניזק לתשלומי הקנס אין זה מודה בקנס כלל כו' משא"כ בשור שנגח את הפרה ועוברה בצדה דעדים ראו הנגיחה אבל לא ראו ולא ידעו אם גם נגח הולד או שהיה בלא"ה מפלת א"כ הספק בחיוב הקנס הולד כי אם לא נגחו אין כאן קנס לולד כלל וא"כ הספק בגוף הקנס בזו יפה כתבו תוס' דאם מודה המזיק שנגח גם לולד ה"נ מודה בקנס והרב ש"ך במחכ"ת אגב ריהטא כתבו ולא הבדיל בין הנושאים עכ"ל. ונראה דלא רק בתוספות שם דהא בדבריהם מבואר להדיא דגם במזיקין דהיינו בפרה שהזיקה ונמצא עוברה בצדה ולא נודע אם גם הולד נגח או לא דה"ל מידה בקנס בהודאת הנזק שגם הולד הזיק וע"ש ר"פ הפרה בהא דאמרו שם אפילו ניזק ברי ומזיק שמא והקשו דה"ל משואיל"מ ותירץ משום דהוי קנס וע"ש והתם תנן נמי ברישא ונמצא עוברה בצדה ואינו ידוע אם קודם נגיחה ילדה כו' והיינו אם היה הולד נמי בנגיחת הפרה משתלם גם מן הולד ואם לא הי' הולד בעת נגיחת הפרה אין לו להשתלם מן הולד ולדברי התומים בזה יצטרך לשנם היכא דמודה שהולד ג"כ נגח והיינו ממש דשני תמים שכתב בש"ך. ומה זה שכת' בזו יפה כתבו תוספות כו' כיון דקושיות תוספות הוא בין ברישא בין בסיפא ולפי מ"ש בתומים הדרא קושית תוספת ברישא ולא תירצו בדבריהם כלום וכ"כ בטור להדיא בסי' שצ"ט וז"ל פרה מעוברת שנגחה ונמצא עוברה בצדה ואינה ידוע אם קודם נגיחה ילדה ואז אין לו להשתלם או לאחר נגיחה ילדה ויש לו להשתלם מן הולד ואין הפרה לפנינו הממע"ה וכן שור שנגח את הפרה כו' ואם לא יביא ראיה פטור אפילו משבועה דלא רמינן שבועה אנתבע אלא כי היכא דלודי אבל היכא דקנסא הוא ואי מודה מיפטר אכפירה נמי לא מחייב שבועה עכ"ל ומבואר להדיא דגם בספק אם יש לו להשתלם את נזקו או לא נמי פטור משבועה ומשום דמודה נמי פטור. ותמהני שנעלם ממנו דברי תוס' והטור הנזכר ואם כן דברי הש"ך נכונים ומ"ש בתומים דה"ל מודה בתשלומי קנס כו' ודאי במודה בכפל או בשלשים של עבד על תשלומיו דהיינו שמוחזק בעני וכמ"ש והודה שיש לו כיון דכבר נתחייב בב"ד לשלם ואם אין לו עכשיו יהי' לו לאחר זמן ומה שמודה שמגיע ממנו עכשיו לשלם חובו אין זה מודה בקנס אבל בנזק תם דאינו משלם אלא מגופו והתורה פטרו לגמרי משאר נכסיו ואם זה לא נגח אין בו חיוב כלל וכשמודה ה"ל מרשיע עצמו אבל היכא דהחוב ברור שהוא חייב אלא שאין לו עכשיו ועני הוא נמי הב"ד מרשיעין אותו וב"ד דנין אותו לחייב ולא תהדר פני דל וכיון דב"ד מרשיעין אותו אלא שלא נודע מצפוניו עכשיו ובתמין אין הב"ד מחייבין אלא מגוף השור וזה פשוט וברור וכן מבואר מדברי הרשב"א להדיא דכה"ג בשני תמין ה"ל מודה בקנס ע"ש בפ' כיצד הרגל גבי מכירין את בעל השור ואין מכירין את השור וז"ל ואפי' מודה שזה השור הוא שנגח הו' מודה בקנס כיון דאין מכירין את השור ואפשר שנאבד וא"כ כשמודה שזה השור הוי מודה בקנס וע"ש וכן מוכח בש"ס ב"ק דמ"ג ע"ש אידי ואידי דמים הוא מיהו בן חורין דמשלם עפ"י עצמו כופר וה"ד דאי אתי סהדי דאסהידי ביה דקטל ולא ידע אי תם הוי אם מועד הוי ואמר מארי' דמועד הוא דמשלם כופר ע"פ עצמו היכי דליכא עדים משלם דמים גבי עבד שאינו משלם קנס ע"פ עצמו וה"ד דאי אתו עדים ואסהידו ביה דקטל ולא ידע אי תם הוי או מועד הוי ואו' מאריה דמועד הוי לא משתלם קנס ע"פ עצמו היכא דליכא עדים לא משלם דמים ע"ש והא דתם אינו משלם שלשים של עבד אינו אלא משום דהביאהו לב"ד ואשלם לך וא"כ ה"ל נמי מודה בתשלומי קנס אלא ודאי כל כה"ג כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו ה"ל מודה בחיוב הקנס וכמ"ש ודו"ק:
(ב) שבועת התורה על השאר. וקשא טובא דכיון דגבי פקדון ליכא שבועת התורה ומשום דהודאת פקדון אפילו עדיין לא נתן מיקרי הינך וכמ"ש הר"ן ר"פ שבועת הריינים והרב המגיד פ"ג מטוען ומשום דפקדון כל היכא דאי' ברשותא דמאריה אית' ועש"ך סי' פ"ו סק"ג והכא נמי כיון דתם משתלם מגופו ויחלט השור א"כ כל היכ' דאית' ברשותא דמאריה אי' ובש"ך כת' משום דתם צריך שומא ע"ש. ואינו מובן דנהי דצריך שומא מכל מקום חלק הניזק כל היכ' דאי' ברשותיה איתא ונראה לפי מ"ש נ"י פרק השואל גבי מחליף פרה בחמור גבי טענו עבד בכסותו כו' ומוקי לה בדלייפי ומכל מקום לאו הילך הוא וכיון שאין הבגד שתובע מסוים אלא יתן לו מהבגד ממקום שירצה ע"ש. וה"נ בתם אין הודאתו בדבר מסויים דכיון דצריך שומא ובשעת הודאה אין הדבר נודע כמה שוה השור דאם שוה יותר ה"ל הודאתו בדבר שאינו מסויים ואע"ג דנודע לסוף שאינו שוה יותר כיון דבשעה שהודה לא נודע השומא. ואחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה הכהן ש"ן כת' בזה לפי מה שכת' בעל המאור רפ"ק דמציעא בטעמא דהילך פטור הוא משום דכמאן דנקט להו דמי ואין זה מודה כלל דכיון שמזומן לתת לו הוה ליה כאלו כבר נתן לו קודם שתבעו ועיין שטה מקובצת בסוגיא דהילך. וגבי קנס דאינו מתחייב כלל בלי תביעה ובעינן בקנס תביעת הבעלים דתורת קנס אינו אלא בעדים ובבית דין ואפי' לצי"ש אינו חייב בלא ב"ד וא"כ אפי' הילך חייב דלא שייך בזה לו' כיון שמזומן לתת לו ה"ל כמאן דנקט בידו קודם התביעה דהא אינו מחויב עד אחר התביעה בעדים ובב"ד ע"כ ודבריו נכונים:
(ג) חטין והודה לו בשעורין. עיין ש"ך שהקשה מדברי הנימוקי יוסף דכת' דבבא דמועד לא הוי חטין ושעורין ועמ"ש בסי' פ"ח ס"ק ח':
(ד) ואם תפס הניזק. והיינו משום דקנסא דפלגא נזקא שאני דמהני ביה תפיסה:
ובש"ך חולק וכת' דאין לחלק פלגא נזק' משאר קנסות. ועמ"ש בסי' א' ס"ק ח' ובסי' פ"ח ס"ק י"ד: