שולחן ערוך חושן משפט פח יב

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש


<< · שולחן ערוך חושן משפט · פח · יב · >>

מקרא לצבע סימון האותיות: סמ"ע ש"ך ט"ז באר היטב קצות החושן באר הגולה

שולחן ערוך

תבעו ב' דברים כגון חטים ושעורים והודה לו באחד מהם חייב ליתן לו מה שהודה לו ונשבע על השאר אבל תבעו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורים ויש מי שאומר שהטעם משום דחשיב כאלו הודה התובע שאינו חייב לו שעורים ולפיכך אפי' יש עדים על השעורים פטור דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי:

הגה: (מהר"מ) ואפי' יודע הנתבע שחייב לו השעורים פטור לשלם דהוי כאלו מחל לו התובע וכמו שנתבאר לעיל סי' ע"ה סעיף י"א כן נ"ל דלא כיש מי שחולק:

ויש מי שאומר דדוקא כשא"ל חטים הלויתיך ביום פלו' ובשעה פלוני' והלה אומר שעורים היו דאם איתא שהלוהו שניהם הי' טוען על שניהם כיון דבבת אחת הלוהו אלא ודאי הודה שלא הלוה לו שעורים (אבל בלאו הכי ודאי חייב דאין אדם מוחל על שתי תביעות אם לא תבע אלא אחת) (טור) ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוציאין מידו:

הגה: וי"א דוקא אם תפס קודם שתבעו בדין אבל אם תפס לאחר שעמדו בדין מפקינן מיניה (טור) וכן נ"ל עיקר:

מפרשים

סמ"ע - מאירת עיניים

ונשבע על השאר. פי' שבועה דאורייתא כיון דבשניהן תבעו בפעם אחד והרי הודה לו מקצת טענתו:

אבל תבעו חטין כו' פטור. נראה דמ"מ צריך לישבע היסת וכמ"ש ל' סי' רצ"ו ס"ד ובסי' ת' ס"ד ומשום דלא גרע משאר כפירה דנשבעין עליה היסת:

ויש מי שאומר כו' עד ולפיכך אפי' יש עדים כו' מה שכתב ויש מי שאומר כו' הוא לאפוקי מדעת הרמ"ה שכ' טעם אחר והוא משום דהודאתו שהודה בשעורים לאו הודאה דנתחייב עלה כיון דלא אמר אתם עדי וגם לא הודה בפני ב"ד ויכול לומר משטה הייתי בך בהודאתי אבל אם לא טען משטה הייתי בך חייב וכ"ש אם איכא עדים על הלוואת השעורים והרא"ש השיג עליו שם בפרק המניח וכתבתי לשונו בפרישה וגם שם כתבתי דאע"ג דהרא"ש דחה שם ג"כ פירש"י ותוס' שכתבו הטעם דפטור משעורים משום דמחיל ליה לא תימא דהרא"ש לא ס"ל טעמא דמחיל ליה ורש"י והתוס' לא ס"ל טעמא משום דכיון דתבעו בחיטין והודה לו על השעורין דא"כ לא ה"ל להטור ולהמחבר להזכיר ל' מחילה כיון דכתבו טעם דמודי לי' וגם התוס' דכתבו דמחיל ליה כתבו בצדו כיון דאודי ליה אלא כולם ס"ל בזה שוה דמדלא תבעו בשעורין נראה דאודי ליה דאין בידו שעורין וממילא הוה מחילה ומ"ה אפי' באו עדים על השעורים פטור ולא תמה עלייהו הרא"ש אלא שסתמו דבריהם ומשמע דס"ל דאפי' לא תבעו בחיטין דאותו יום באותו שעה שהלוהו פטור משעורי' וזה תימ' בעיני ועפ"ר ודו"ק:

ומ"ש כאלו הודה התובע. פי' כאלו הודה לו התובע ובס"א כתוב כן בפי' כאלו הודה לו התובע:

ואם תפס התובע כו'. דכיון שהוא מוחזק יכול לומר יודע אני בעצמי שלא הודיתי ולא מחלתי אלא שלא רציתי לתבוע הכל בפעם אחת:

אין מוציאין מידו. וכתב נ"י ס"פ המניח דאם תפס קודם דהדר מהודאתו אפי' תפס בעדים מהני אבל אם תפס לאחר שחזר מהודאתו מפקינן מיניה אלא א"כ הוה ליה מגו דלא היו דברים מעולם או החזרתי עכ"ל ד"מ ט"ז:

קודם שתבעו בדין כו'. ואז מהני אפי' יש עדים שתפס שיכול לומר מה שלא תבעתי שעורים מפני שהייתי מוחזק בהם. טור:

אבל אם תפס לאחר כו'. לשון הטור דכיון שכבר הודה שאין לו בידו שעורים לא מהני תפיס' אח"כ עכ"ל ונראה דלה"ט אפי' תפיס שלא בעדי' לא מהני אע"ג דאי בעי היה כופר התפיסה מ"מ ה"ל כמיגו במקום עדי' דאנן סהדי דכיון דלא תבעו שעורים דמחל לו מיהו מהני ליה התפיסה בלא עדים לגבות ממנו דמי החטים שתבעו וכדין כל תובע שכפר לו הנתבע ותפס אח"כ בלא עדים דיכול להחזיר בו ולגבות ממנו בשבועת היסת כדי תביעתו וכמ"ש הטור והמחבר לעיל ס"ס פ"ז אלא שאם דמי השעורים עולים יותר מדמי החטין או שתפס כדי דמי חטין ושעורין או ששוב הודה לו התובע שאין בידו חטין כ"א שעורים בזה אמרינן דלא מהני תפיסתו לענין שעורים וק"ל:

ש"ך - שפתי כהן

(יג) תבעו חטים כו'. פטור אף מדמי שעורים. היינו כשתבעו התובע ברי חטים אבל אי טענו שמא חייב לשלם לו שעורים לכ"ע ול"ש לומר כאן שהודה לו התובע או מחל לו או שהשטה בו הנתבע וכ"כ הנ"י ס"פ המניח ומביאו ב"י והוא מוכרח בש"ס גבי הא דקאמר התם אלא דאמר ניזק שמא ומזיק ברי ע"ש:


(יד) ויש מי שאומר שהטעם כו' ל' הסמ"ע לאפוקי מדעת הרמ"ה שכת' הטע' משו' דהודאתו שהודה בשעורים לאו הודאה היא דנתחייב עלה כיון דלא אמר אתם עדי וגם לא הודה בפני ב"ד כו' ואין דבריו נכונים דהא במוד' בפני ב"ד עסקינן בש"ס ומ"ש הרמ"ה א"נ בפני ב"ד ותבעו והודה לו רצה לומר לאפוקי הכא דלא הוי תבעו והודה לו כיון שזה תבעו חטים וזה הודה לו בשעורים ולא תבעו בשעורים וק"ל ואולי ט"ס יש בסמ"ע ולקמן העליתי כדברי הרמ"ה בראיות ברורות:


(טו) שהטעם כו'. ולפיכך אפי' יש עדים כו'. קשה לי על המחבר דלקמן סי' ת' ס"ג כ' בסתם כדברי הרמב"ם דביש עדים חייב ולא הביא שם חולק ואפשר ס"ל דדוקא התם חייב כשיש עדים משום דהעדים אינם יודעים איזה היזק א"כ אינם מכחישים אותו וה"ל כטוענו חטים ועדים מעידים שיש לו חטים או שעורים דמחוייב לשלם לו עכ"פ שעורים שהרי התובע אומר אני אומר שהעדים מעידים על חטים כדברי. ואם אתה אומר שמעידים על שעורים תן לי לכל הפחות שעורים אבל הכא כיון דהוי כאלו הודה שלא הלוה לו שעורים והודאתו חשובה יותר מק' עדים א"כ מה שמעידים העדים שהלוה לו שעורים בטל הוא כיון שמכחיש את העדים דאדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים אבל אין זה עיקר וכבר העליתי לקמן דבעדים חייב בכל ענין ועיקר הטעם משום שיכול לומר משטה הייתי:


(טז) דחשיב כאלו הודה כו' ולפיכך אפי' יש עדים כו'. כ"כ הרא"ש ס"פ המניח דכולה סוגיא מיירי אפי' יש עדים והשיג על הרמ"ה שכתב הטעם דיכול לומר משטה הייתי בך (כדאיתא בתוספתא הודה מפי עצמו יכול לחזור בו כו' ואחריו נמשך הטור ומהרש"ל שם פרק המניח סי' ל"ד וכ"פ הבעה"ת שער ז' ח"ב אבל הביא שם שהראב"ד ז"ל כתב שלא אמרו פטור משעורים אלא כשאמר הנתבע אחר שהודה בשעורים אין לך אצלי לא חטים ולא שעורים ומשחק הייתי בך אבל אם עומד בשעורים חייב בשעורים עכ"ל וכ"כ בתשו' הרמב"ן סי' קי"ז בשם הראב"ד וכן מסיק בסוף תשובת הרמב"ן שם דלא אמרי' הודאת ב"ד כק' עדים דמי אלא בתבעו חבירו ועיין שם והיינו כדעת הרמ"ה (וכן משמע בהלכות גדולות דף קי"ו ע"ג שכתב טענו לו חטים והודה לו בשעורים פטור דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו תני בתוספתא העדאת בע"ד כק' עדי' דמי אימתי בזמן שטענו והודה אבל הודה מפי עצמו יכול לחזור בו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר עכ"ל ומדמייתי להתוספת' הכא משמע דטעמא בחטים והודה לו בשעורים הוא מטעמא דתוספתא שיכול לחזור בו וכמ"ש הרמ"ה) וכן מבואר מדברי הראב"ד בהשגות פ"ה מה' טוען שהבאתי לקמן סעיף י"ז ומדברי הרב המגיד שם וא"כ כשיש עדים על השעורים חייב וכן מבואר מדברי הרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון והראב"ד וה' המגיד שם דמפרשים הסוגיא בלא עדים ומשמע שם בהרב המגיד דבטענו לו חטים והודה לו בשעורים ויש עדי' על השעורים חייב בשעורים ע"ש ובס' גי' תרומה שער ז' ח"ב סוף דף נ"ו הביא דברי רמב"ם לדעת אחרת ואין דבריו נכונים כלל וכמ"ש לקמן סי' ת' ס"ד ע"ש אלא הדבר ברור דדעת הרמב"ם כמ"ש וכמו שהבינו הטור לקמן סי' ת' וכל האחרוני' והרב המגיד מדעתו וכ"כ המחבר גופיה לקמן סי' ת' סעיף ג' בסתם כדברי הרמב"ם דכשיש עדי' חייב ולא הביא שם שום חולק וכ"כ הנ"י ס"פ המניח כהרמ"ה ולא הביא שום חולק וכ"כ המרדכי שם בשם הירושלמי משום שהפליגו בדברי' ולא הודה לו כלום ואע"פ שלא מצאתי כן בירושלמי שלפני אינהו בקיאי טפי מינן וכן נ"ל עיקר וכמו שיתבאר:

ומה שהקשו הרא"ש ובעה"ת ומהרש"ל שם על הרמ"ה וז"ל הרא"ש שם ולא נהירא לי דא"כ מאי פריך לרבה בר נתן ממתני' דהא הך טעמא דמשטה אני בך לא שייך במתני' דע"כ מיירי שראו עדים הנגיחה אלא שאינם יודעי' אם גדול הזיק או קטן דאנ"כ הוי מודה בקנס ופטור וכיון שכן לא שייך משטה הלכך ליכא לפרושי אלא מטעם הודאה כו' עכ"ל וכ"כ הבעה"ת ומהרש"ל שם ואני אומר דל"ק מידי דכבר כתב הנ"י ס"פ המניח והרב המגיד פ"ט מה' נזקי ממון דסוגיא אזלא למ"ד פלגא נזקא ממונא וא"כ איירי בלא עדי' ואמת שראיתי במהרש"ל שם סי' ל"ה שכתב ופלא גדול שסתמא דש"ס אזיל דלא כהלכתא רק אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא וכן כתב בספר לחם משנה פ"ט מה' נזקי ממון שהקשה דסתמא דש"ס אזיל דלא כהלכתא ועוד קשה דאמאי לא מקשה סתמא דש"ס בסוף פ"ק למ"ד פלגא נזקא קנסא מהני בבי דמתני' ע"כ. אבל לפע"ד מוכח דמיירי בכולא סוגיא בלא עדי' לענין ממונא ולא קנס. ול"ק מידי וכמו שיתבאר. דליכא למימר אפי' יש עדים פריך מטעם דהוי כאלו הודה דהא בהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים נמי פריך הכי ומה שייכא התם הודאה דהא ליכא למימר מדלא תבע לו הקטן הודה או מחל לו שהרי אדרבה הוא תובע הגדול וגם הקטן ורוצה יותר וכ"ש כשיש כאן עדי' ששני' הזיקו אלא שאין יודעי' איזה הזיק את הגדול והוא תובע שניה' היאך אפשר להעלות על הדעת שלא ישלם לו כלום כיון שהוא אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והרי יש לו עדים ששניה' נגחו הלא יאמר אני אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והעדי' הרי אינם מכחישים אותו ואומרי' ששנים נגחו ואם לא תודה לדברי א"כ בע"כ הרי עדים ראו ששניה' נגחו ושלם לי כדברי העדי'. ופליאה נשגבה לי על הרא"ש ובעה"ת שער ז' ח"ב והנמשכים אחריה' דמפרשים כולה סוגיא בעדי' איך אפשר להתקבל על לב לפוטרו לגמרי כשיש עדים ואנה השכל שיגזור כן. וגם ברישא בהיה המזיק אחד קשה כן כשיש עדי' אמאי יפטר לגמרי בשלמא בטוענו חטים והודה לו בשעורים יש לישב קצת דעת הרא"ש וסייעתו דכיון שהעדי' מכחישים אותו והוא מכחיש את העדים א"כ דברי העדי' בטלים בהודאתו שהוא יותר מק' עדים ודבריו בטלים מכח הכחשת העדי' וגם הכחשת הנתבע אבל בשור שהזיק כיון שהעדי' אין מכחישים אותו שהרי אומרים שהזיק אחד מהן ויכול להיות שהוא כדברי הניזק א"כ למה יפטר המזיק לגמרי וכל שכן בהיו המזיקין שנים דלא נהירא כלל לפטר לגמרי כשיש עדים ואפי' בלא עדים לא מסתבר לומר דהוי כמחל או הודה שהרי הוא תובע שניה' ומה לי אם תובעם מחמת שהזיקו הגדול או הקטן סוף סוף הוא תובע שניה' ומה מחילה או הודאה שייך כאן ואדרבה הוא תובע יותר:

ועוד קשה לי דהא קאמר בש"ס אלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי תיהוי תיובתא דרבה בר נתן וא"כ להרא"ש וסייעתו דצריך לומר דמיירי שיש שם עדים האיך בעי למימר כשזה תובעו וזה אינו מכחישו והתובע יש לו עדים שיפטר הנתבע לגמרי הרי העדי' אין מכחישין אותו ויכול להיות שאף לדברי העדי' הגדול הזיק וא"כ אמאי לא ישלם על כל פנים הפחות שבשניה. הגע עצמך הרי שתבע את חבירו הלויתיך חבית חטים וזה משיב אמת הלויתני חבית תבוא' אבל שכחתי אם היו חטים או שעורים והתובע מביא עדים שמעידים שבאותו שעה הלוה לו חבית תבואה ואינם יודעים ג"כ מה הי' אך ברור להם שעכ"פ הי' חטים או שעורים וכי יעלה על הדעת בזה שיפטר אף משעורים ואמת שר' ירוחם כ' בנ"ג ח"ב דאם טוען התובע ודאי חטים היו והלה אומר איני יודע אם חטים או שעורי' פטור ואפי' יש לו עדי' שיש לו בידו או חטים או שעורי' ואין יודעים איזו מהם מחטי' פטור מטעם המע"ה ומשעורי' כמו כן שהרי הודה התובע שאין לו בידו אלא חטים כדפירש הרא"ש עכ"ל ומביאו ב"י וכן צ"ל באמת לדעת הרא"ש ובעה"ת וסייעת' אבל הוא תמוה מאד ואינו עולה על הדעת כלל ואפי' בכופר ואומר להד"ם אינו עולה על הדעת שיפטר משעורים כיון שהעדי' מעידים שעכ"פ חייב לו שעורי' וכן אפי' אין כאן עדים כלל והוא מודה שהי' חטים או שעורי' אינו עולה על הדעת שיפטר אף משעורים וכמ"ש לקמן סעי' י"ז וכ"ש כשטוען לחבירו הלויתיך חבית גדול חטים וחבית קטן שעורים ועדי' מעידים שהלוה לו באותו שעה שתי חביות תבוא' א' חטים וא' שעורים אך שאין יודעי' אם חבית גדול חטים וקטן שעורים או להיפך וכי יעלה על הדעת בזה שיפטר לגמרי הלא פשיטא שמחייב לשלם לו עכ"פ חבית קטן חטים וחבית גדול שעורים ומי שיתבונן בעין שכלו יראה שהדברי' ברורי' כן ועוד קשה לי לשטת הרא"ש וסייעתו הא דפריך בש"ס תנן הי' א' תם וא' מועד הניזק אומר מועד הזיק את הגדול ותם את הקטן והמזיק אומר לא כי אלא תם את הגדול ומועד את הקטן המוציא מע"ה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ואמאי הא חטים ושעורי' נינהו. ומשמע דאמועד נמי פריך דיפטר אף לשלם מה שמודה שמועד הזיק את הקטן. ואע"פ שכתב הנ"י ס"פ המניח וז"ל ובבא דאמר מועד הזיק את הקטן אפי' בדליכא סהדי משלם דמועד משלם נזק שלם מן העליה וממונא הוא הלכך משלם ע"פ עצמו ולא דמי לטענו חטים והודה לו בשעורי' דכיון דניזק טוענו נזקי גדול ומזיק מודה לו בנזקי קטן מן העלי' ה"ל כטוענו דמי עבד גדול והלה מודה לו בדמי עבד קטן כדאיתא פ' השואל וכ"כ הרמ"ה עכ"ל ולדבריו צ"ל דלא פריך אמועד מ"מ פשטא דש"ס לא משמע הכי אלא דבמועד הזיק את הקטן נמי הוי כטוענו חטים והודה לו בשעורים וכ"כ הרמב"ם והמחבר לקמן סי' ת' סעיף ד' וכ"כ הטור גופיה בהדיא לקמן ס"ס ת' דפטור לגמרי וכ"נ להדיא מדברי מהרש"ל גופיה ס"פ המניח סי' ל"ו וא"כ לדידהו תקשי הך דהשואל (דף ק') בטוענו דמי עבד גדול והלה מודה לו בדמי עבד קטן אמאי חייב כי היכי דהכא במועד דמשלם מן העליה ממון גמור אמרי' דהוי כהודה או מחל לו מאחר שלא תבעו ממון של נזקי קטן ה"ה בדמי עבד קטן נימא הכי (ואפשר שהם מפרשים הך דפ' השואל כמ"ש רש"י או כמ"ש התוס' שם אבל כבר כתבתי לקמן סי' צ"ה סעיף ג' ס"ק ט"ו שנראה שגם רש"י והתוס' מודים לזה לדינא ע"ש ודו"ק) . אלא ודאי כולה סוגיא מיירי בלא עדי' ואין הטעם משום הודאה או מחילה דלא שייכא כאן מחיל' או הודאה שהרי אדרב' הוא תובע יותר אלא עיקר הדברים הם כמ"ש הרמ"ה וסייעתו דטעמא דרבה בר נתן משום שהשטה בו שלא השיב על תביעתו ופריך הש"ס שפיר דהא ע"כ למ"ד פלגא נזקא ממונא מיירי מתני' אפי' בלא עדים דהא מתני' סתמא קתני אלא דלמ"ד פלגא נזקא קנסא צ"ל דמיירי בעדי' משום דאל"כ בלא"ה פטור משום דמודה בקנס פטור דבשלמא למ"ד פלגא נזקא קנסא לא צריך התנא לפרש דביש עדים מיירי דזה א"צ לפרש כאן דפשיטא דבכל דוכתא בקנס בעדים מיירי אבל למ"ד פלגא נזקא ממונא פשיט' דמיירי התנא בלא עדים דאי בעדים ה"ל לפרושי וא"כ פריך שפיר למ"ד פלגא נזקא ממונא לימא תיהוי תיובת' דרבה בר נתן דודאי אף מ"ד פלגא נזקא ממונ' מודה לרבה בר נתן והא לרבה בר נתן יכול לטעון משטה הייתי ואפי' כדקאמר מזיק לא לשקול:

ומה שהקשה הלח"מ דאמאי לא מקשה סתמא דש"ס בספ"ק למ"ד פלגא נזקא קנסא מהני בבי דמתני' עכ"ל פשיט' דבלא"ה נמי לק"מ ולא דק הלח"מ בזה דאדרב' לדידיה פשיט' דל"ק מירי דאיהו בלא"ה מוקי מתני' ביש עדים וא"כ לרבה בר נתן נמי לא הוי תיובת' אלא דכולה שקלא וטריא דהכא היינו למ"ד פלגא נזקא ממונ' ונ"מ לענין חטים ושעורים וכמ"ש בנ"י ס"פ המניח. ונמצא גם מה שהקשו מהרש"ל והלח"מ דפלא גדול דסוגי' אזלא דלא כהלכת' אליב' דמ"ד פלגא נזקא ממונ' כו' לא קשה כלל. דהש"ס פריך דאיך יהי' המ"ד פלג' נזקא ממונ' נגד המתני' אם לא שנאמר דפליג על רבה בר נתן וא"כ למ"ד פלג' נזקא ממונ' נימא תיהוי תיובת' דרבה בר נתן (וא"כ אפי' מ"ד פלגא נזקא קנס' יהי' נגד רבה בר נתן דהא לא פליגי בהא ודו"ק) וכה"ג אשכחן טובי בש"ס דפריך אמ"ד ממתני' אף דלא קיי"ל כאותו מ"ד ואפי' לא נ"מ מידי מכ"ש הכא דאיכ' נ"מ לענין חטים ושעורים וז"ב. וגם שאר הקושיות שהקשה בספר לח"מ שם דאמאי לא משני הש"ס דמתני' איירי ביש עדים והניח בצ"ע לק"מ דפשיט' דמתני' מסתמא מיירי בכל גווני אפי' בלא עדים אלא דלענין קנס בעי עדים וכמ"ש וזה ברור ועוד דהא ברישא באומר לא כי אלא בסלע לקה ודאי מיירי בלא עדים דאי בעדים נחזי מאי קאמרי וא"כ מסתמ' סיפ' נמי מיירי דומיא דריש' בלא עדים וגם זה ברור. ועוד אני אומר דלחנם דחקו הרב המגיד והנ"י לומר דסוגי' אזלי למ"ד פלג' נזקא ממונ' אלא שפיר י"ל דאזלי נמי למ"ד פלגא נזק' קנסא ומיירי שפיר בלא עדים דהא פשיט' דמתניתין מיירי מסתמ' בלא עדים אלא משום קנס צריך עדים וא"כ משכחת לה כשתובעו גדול הזיק והעמדתיך בדין ונתחייבת ע"פ עדים וזה אומר קטן הזיק ועליו נתחייבתי בדין מיהו השתא ליכא עדים אלא דמ"מ חייב כיון שעמד בדין ואין זה דוחק כלל לפרש המתני' כשאומר העמדתיך בדין להקשות אמאי לא מפרש התנא הא דכבר כתבתי דלא מיירי מדין מודה בקנס ופשיט' דמיירי בענין שיתחייב קנס מסתמ' בכל גווני מיירי בין איכ' עדים או ליכא עדים ונתחייב בדין. ואפשר שזהו בכלל דברי הרב המגיד והנ"י שכתבו דסוגי' אזלי למ"ד פלגא נזקא ממונ' וה"ה למ"ד פלגא קנס' ועמד בדין. והשתא ל"ק הא דפריך בש"ס מהמזיקין שנים ונזקין שנים דהכי פריך כיון דס"ס אינו מודה לו כפי מה שטען א"כ דחויי קמדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך והשתא ניחא הא דפריך התם מניזק אומר ברי ומזיק שמא דפשיט' דהיכי דהמזיק או הנתבע עומד בטענתו ואומר יודע אני שחייב אני לך אבל איני יודע אם חטים או שעורים חייב בשעורים אף לרבה בר נתן וכמ"ש הרמב"ם והראב"ד והמחבר לקמן סעיף י"ז וכמ"ש שם אלא דפריך אמאי שקיל כדאמר מזיק הא יכול מזיק לחזור בו ולומר משטה הייתי בך כיון דלא הודה לו ממש וגם כיון דהודה במה שלא היה צריך להודות שהרי הי' לו לידע וכמ"ש לקמן סעיף י"ז לדעת הרמב"ם והמחבר וסיעתו אבל אי לא הוה טעמ' משום משטה היאך יעלה על הדעת כשהמזיק עצמו מודה שא' הזיק רק שאומר איני יודע אם גדול או קטן או יודע אני שחייב אני לך תבואה רק איני יודע אם חטים או שעורים שיפטר לגמרי ומי שיתן לב להבין יראה שא"א לומר כן אלא ודאי הדבר ברור כמו שכתבתי:

והשתא נמי ניחא הא דפריך בש"ס ממועד הזיק את הגדול והוא אומר מועד הזיק את הקטן דאע"ג דבין לדברי הניזק ובין לדברי המזיק ממון גמור משלם מן העליה לא דמי לטוענו דמי עבד גדול ומודה לו בדמי עבד קטן דהכי פריך כיון דטעמ' דרבה בר נתן משום דדחויי קמדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך א"כ הכא במועד נמי כיון דמסתמ' לא הי' המזיק שם ואינו יודע מה היזק כלל (וכדמשמע להדיא מדברי הרמב"ם פרק ט' מהלכות נזקי ממון והטור והמחבר לקמן סי' ת' ע"ש והוא פשוט) והי' לו לטעון איני יודע כלל משום היזק א"כ נימא דמאי דקאמר מועד היזק את הקטן ודאי דחויי קמדחי ליה כי היכי דלרבה בר נתן כל מה דלא הי' מחויב לטעון כגון בשעורים שלא תבעו בשעורים כי מודה ליה בשעורים יכול לטעון משטה הייתי בך א"כ ה"נ כיון שלא תבעו אתה יודע מה הזיק. (וכמ"ש הרמב"ם וט"ו לקמן סי' ת') ולא הי' מחויב להודות כלל שהזיק את הקטן נימא דחויי קמדחי ליה ולא יטול אפי' כדקאמר מזיק. כן נ"ל ברור. ומקום הניחו לי מן השמים בפי' סוגי' זו בסברא זו האמיתית וברורה אשר בזה מתורץ גם כן מה שהקשו הגדולים לקמן סעיף י"ז וכן מה שהקשו הגדולים לקמן סעיף י"ט וכמ"ש שם ע"ש:

מיהו ודאי בטענו הניזק גדול היזק והוא מוד' לו ואומר לו אמת גדול הזיק או שטען הניזק שמא והמזיק ברי בכה"ג פשיטא דחייב המזיק עכ"פ כמו שאומר כדמוכח בש"ס התם להדיא וליכא למימר הכא דחויי קמדחי ליה כיון שהיה יכול לטעון לא ידעתי כלל משום היזק דלא שייך לומר דחויי קמדחי ליה ומשטה בו אלא כשמכחיש את הניזק ואומר שלא כדבריו דאז אמרי' כיון שאו' שלא כדבריו ואינו נותן מקום לדבריו א"כ גם זה שמודה השטה בו אבל כשאינו מכחישו כלל ודאי הודאתו הודאה גמור' היא ושוב א"י לחזור ולומר משט' הייתי וק"ל:

גם מ"ש מהרש"ל שם סי' ל"ד בסופו על הרמ"ה וז"ל ועוד דזה חשוב שפיר הודאה על התביע' מאחר שתבע לו בחטין שחשוב יותר ואי לאו טעמא דפירש הוי שפיר הודא' במקצת ע"כ ליתא לדבריו עכ"ל לק"מ דכיון שהוד' לו מה שלא תבעו אין זה הודא' ואינו אלא כמפליגו בדברים וק"ל:

והשתא ניחא נמי הא דמשני ראוי ליטול ואין לו הא כיון דאין לו מאי ראוי ליטול ואמת שהתוס' כתבו פי' ראוי ליטול אם תפס ואין לו אם לא תפס אבל הוא דוחק דלא משמע הכי. ועוד מדפריך בתר הכי והתני' הרי זה משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן ומשני דתפס אלמא דאכתי לא אסיק אדעתי' דתפס ועוד דבתר ה"נ שקיל וטרי הכי מסיפ' ואם איתא הל"ל בתר הכי בקצור כשתפס אלא ודאי מעיקר' מהדר לאוקמי מתני' אף כשלא תפס דנרא' לו קצת דוחק לאוקמי כשתפס וכל כמה דמצי לשנויי בלא תפס עדיף טפי הלכך משני ראוי ליטול אי עומד בהודאתו ואין לו כשחוזר מהודאתו ואומר משטה הייתי בך ופריך והתניא ה"ז משתלם כו' ומשמע בע"כ של מזיק ומשני כשתפס כן נ"ל ברור:

ועוד נ"ל דאף רש"י והתוספות שכתבו הטעם משום דמחל ליה או הודה לו מודים דהיכא דיש עדים חייב כפי הפחות שבשניהם תדע דהא הבעה"ת סבירא ליה הטעם משום הודא' ואפ"ה כ' דאי תפס מהני תפיסתו אף ע"ג דתפס בעדים ואמאי יועיל תפיסתו נימא כיון דלא תבעו בעד השעורים הודה לו והודאת בע"ד כמאה עדים דמי אלא ודאי כיון שתפס יכול לומר הא דלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי שאין בידי שעורים אלא למה לי לתבוע מה שאני מוחזק (בו) בידי רק תבעתי מה שאין בידי וכן כ' הטור בשם יש מחלקין וא"כ כ"ש כשיש לו עדים יכול לומר הא דלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי אלא משום דשעורים ודאי יתחייב לי שהרי יש לי עדים ולמה לי לתבעו במה שיש לי עדים רק אני תובעו במה שאין לי עדים:

וראי' לדברי ממ"ש הרמב"ם פ"ג מה' טוען דין י' וז"ל כור חטים יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים שהרי אומ' אין לך בידי שעורים ונמצא זה דומה למי שאומ' לחברו בב"ד מנה לך בידי ואו' לו האחר אין לי בידך שאין ב"ד מחייבין אותו ליתן לו כלום ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוציאין מידו עכ"ל הרי דכ' נמי טעמא דהודה והרי הוא סובר דאם יש לו עדים חייב הפחות שבשניהם וכדמוכח להדי' מדבריו פ"ט מה' נזקי ממון וכמ"ש ה' המגיד שם אלא ודאי כמ"ש מיהו י"ל בזה דהא דס"ל להרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון דביש עדים חייב היינו משום דהעדים אינם יודעים איזה הזיק א"כ אינם מכחישים אותו וה"ל כטענו חטים ועדים מעידים שיש לו חטים או שעורים אבל אם עדים מעידים שהלוהו שעורים א"כ כיון דה"ל כחלו הודה שאין בידו שעורים הרי הכחיש העדים ובטל אותם וכמ"ש לעיל לדעת המחבר ומ"מ אין זה עיקר דפשט דברי הרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון משמע דבעדים בכל ענין חייב לשלם כפי מה שאומרים העדים וכן משמע מדברי הרב המגיד שם מיהו י"ל דמ"ש הרמב"ם פ"ג מה' טוען שהרי אומר אין לך בידי שעורים כו' לאו עיקר טעמו דהודה אלא כיון שלא תבעו בשעורים הרי כאומר איני מבקש ממך שעורים וא"כ זה שהוד' לו בשעורים הודאתו לאו הודאה היתה ואין ב"ד יכולים לחייבו משום הודאתו כיון שהוד' בלא תביע' והיינו שכ' הרמב"ם ונמצא כו' שאין ב"ד מחייבים אותו ליתן לו כלום והיינו כשטת הרמ"ה תדע דע"כ הרמב"ם ס"ל דטעמ' דרבה בר נתן לא הוי משום הודא' דא"כ כי פריך אלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי לימא תיהוי תיובת' דרבה בר נתן אלמ' דבהא נמי אמר רבה בר נתן ואם כן תיקשי על מה שכת' הרמב"ם פ"ח מה' טוען במשיב איני יודע אם חטים או שעורים דחייב לשלם שעורים והביאו המחבר לקמן סעיף י"ז וכל הנך ישובים שכתבתי לקמן סעיף י"ז לדעת הרמב"ם לא אזלי אלא לטעמא דמשטה אלא ודאי כמו שכתבתי מיהו בל"ה לק"מ מה שהקשה הס' גי"ת שם וכבר השגתי עליו לקמן סימן ת' סעיף ד' ע"ש. ואפשר גם דעת רש"י והתוס' כן דאף שכתבו טעמא דהודא' ומחילה כוונתם דמחל לו עתה ולא תבעו עתה על זה וא"כ הודאת הנתבע לאו הודאה הוא כיון שלא תבעו על זה וא"כ פריך שפיר ממתני' דכיון דהודאתו לאו הודא' היא הא יכול לחזור בו מהודאתו כשטת הרמ"ה ודו"ק. ועכ"פ נראה כמ"ש דאף לרש"י ותוס' חייב ביש עדים ונמצא דגם מ"ש מהרש"ל שם ס"ס ל"ו וז"ל דשעורים אינו משלם אפי' באו עדים על השעורים לפי שהודה שאינו חייב לו וכמ"ש כן דעת ר"י ור"ת ועיקר עכ"ל כל זה ליתא דנהי דר"ת ור"י כתבו הטעם דמודה מ"מ כשיש עדים לא שייך כלל לומר שהודה משום שלא תבע דפשיטא דשפיר יש לומר דלמה לו לתבוע מה שיש לו עדים לא רצה לתבוע רק על מה שאין לו עדים כן נ"ל ברור:

והשתא נמי א"צ לדחוק כמו שכתב הרא"ש דרבה בר נתן מיירי שתבעו בחטים והודה לו בשעורים באותו יום ובאותה שעה דזה דוחק שהרי רבה בר נתן סתמא קאמר והודה לו בשעורי' פטור וכן הרי"ף והרמב"ם ושאר כל הפוסקי' כתבו בסתמא טענו חטים והודה לו בשעורי' פטור אף משעורי' אלא ודאי אפי' הודה לו בשעורי' בזמן אחר פטור משום דכיון דלא הודה לו מה שתבעו הודאתו לאו הודאה היא ודחויי קמדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך. ועוד הוכחתי לקמן מדמשני כשתפס דטעמא הוא משום השטאה וכהרמ"ה וסייעתו ע"ש:


(יז) דהוי כאלו מחל לו וכו'. וכן הבין בעיר שושן וסמ"ע ס"ק כ"ג וכן הב"ח סעיף י"ד וסעיף ט"ו דטעם הרא"ש והטור משום דמחל לו דהודאה ממילא מחילה הוי ואין דבריהם נכונים דהמעיין בהרא"ש ס"פ המניח יראה דאדרבה סתר טעם דמחילה וכתב טעם דהודאה וכן התוס' פ"ק דסנהדרין ד' ו' ע"א כתבו שאין הטעם משום מחילה אלא הודאה וכן כתב מהרש"ל פ' המניח סי' נ"ד וכן כ' בתשובות מהרשד"ם סי' כ"ח דהרא"ש דחה טעמא דמחיל וכן הוא בתשו' מהר"ן לב ספר ד' דף ס"ז ע"ב והוא פשוט ואדרבא משמע להדיא בהרא"ש שם דאלו הוי טעמא דמחיל ליה אפי' לא היו שתי ההלואות בבת אחת נמי ולא דמי לדלעיל סי' ע"ה סעיף י"א דמחל לו דהתם הא מפרש טעמא כיון שאמר בפי' אני חייב לך ה"ל להשים אל לבו ולדקדק מדלא דקדק והשיב לו אינך חייב לי אמרי' דמחל לו בלב שלם והלכך התם אפי' לצאת ידי שמים פטור דהוי כאלו נתן לו מתנה משא"כ הכא וא"כ הדבר פשוט דלהרא"ש והטור אם יודע הנתבע שחייב לו שעורים חייב לשלם לו שעורים וגזלן הוא אם אינו משלם לו אלא דהב"ד אינם יכולים להוציא מידו שהרי יוכל לומר כבר הודה לי שאיני חייב לו שעורים. וכן כתב ר' ירוחם בנ"ג ח"ב דלהרא"ש אם הנתבע מחזיק בטענתו וחומר שעורים יש לך בידי חייב בשעורים ומביאו ב"י ודלא כהב"ח סט"ו שכתב דמשמע מהטור דאע"ג דיודע הנתבע שחייב לו שעורים פטור שהרי מחל לו וכדלעיל סי' ע"ה סי"א ומדברי ר' ירוחם לא משמע הכי להרא"ש ודברי הטור עיקר עכ"ל וליתא דדברי ר"י עיקר בדעת הרא"ש וגם הטור מודה לו וכמ"ש. ואין להאריך בזה כיון שכבר העליתי לעיל שלא כדברי הרא"ש וסייעתו דאין הטעם לא משום הודאה אלא משום משטה וכהרמ"ה וסייעתו וע"ש (עיין בתשובת מהרש"ך ספר ג' סי' כ"ה):


(יח) דלא כשיש מי שחולק. הוא הרמ"ה וכבר כתבתי לעיל דהעיקר כהרמ"ה והרבה פוסקי' מסכימים עמו ע"ש:


(יט) ביום פלוני ובשעה פלונית כו'. ומהרש"ל פרק המניח סי' ל"ד כתב דרבה בר נתן איירי כפשוטו ומה שמתמיה הרא"ש שיש לאדם כמה תביעות על חבירו ואינו רוצה לתבעם בפעם א' נרא' דכיון שאחר שהודה בשעורים השיב אתה חייב לי חטין ש"מ שהודה שאינו ח"ל שעורים דאי היה ח"ל אף שעורים הו"ל להשיב אמת שאתה ח"ל שעורים ג"כ ולא היה בדעתי לתבעך בפעם הזה עכ"ל ואי משום הא לא ארי' דנרא' דגם הרא"ש מודה אם התובע השיב אתה חייב לי חטים דפטור משעורים אע"פ שלא טענו שעה ידועה וכ"כ ר' ירוחם נ"ג ח"ב להדיא דלהרא"ש ה"ה אם התובע מחזיק בטענתו ואומר לא כי אלא חטים הפקדתי בידך פטור אפי' שלא טענו שעה ידועה עכ"ל ומביאו ב"י אלא דנראה לו להרא"ש דוחק לפרש דמיירי שאמר לו אח"כ אתה חייב לי חטים אבל יותר ה"ל למהרש"ל לפרש לפי דרכו כיון שיצא מב"ד ולא תבע ממנו השעורים שהודה הרי כאלו הודה לו שאין בידו שעורים דאל"כ ה"ל להשיב אחר שהודה בשעורים אמת שאתה חייב לי שעורים ג"כ ולא היה בדעתי לתבעך עליה' בפעם הזה וכ"כ בס' גי' תרומה שער ז' ח"ב ריש דף נ"ו. מיהו המעיין בהרא"ש יראה דלאו משום הך תמיה לחוד פי' הרא"ש דרבה בר נתן מיירי שטענו שעה ידועה אלא משום שהקשה עוד קושיא אחרת דמאי פריך ממתני' לרבה בר נתן הא במתני' מיירי בשעה ידועה וא"כ י"ל דלא אזלינן בתר הודאתו לפטור הקטן דמה שהודה על הקטן הוא כדי להרויח וליפרע מהגדול אבל בהך דרבה בר נתן אי מיירי שלא טענו שעה ידועה לא שייך שעשה כדי להרויח וא"כ פטור מטעם דמחל לו וא"כ בעל כרחך דרבה בר נתן מיירי כעין מתני' ומיהו י"ל לדעת מהרש"ל דרבה בר נתן מיירי בכל גווני ומיירי כעין מתני' שטענו שעה ידועה ומיירי נמי בלא טענו שעה ידועה ופריך ארבה בר נתן בדינא דטענו שעה ידועה ממתני' ובלא טענו שעה ידועה לא פריך דל"ק מידי ודו"ק אך פשט דברי מהרש"ל שם לא משמע כן (ועמ"ש לקמן ס"ק כ"א) ולמה שכתבתי לעיל דהעיקר כהרמ"ה וסייעתו דטעמא דרבה בר נתן הוא משום השטאה א"כ פשיטא דאתי שפיר כפשוטו דרבה בר נתן מיירי בכל גווני ופריך שפיר ממתני' בכל גווני וק"ל:


(כ) דאין אדם כו'. כן הוא ג"כ ל' הטור ומזה נמשך להר"ב והע"ש והסמ"ע והב"ח שכתבו הטעם דמחילה אבל נרא' ליישב ל' הטור דה"ק אבל בלא"ה ודאי חייב דליכא למימר דלמא לעולם פטור וטעמא הוא משום דמחיל דפשיטא דאין אדם מוחל כו' אלא ודאי הטעם הוא משום שהודה ומיירי כשהיו שניהם בבת אחת. וכך הם דברי הרא"ש ס"פ המניח ע"ש.


(כא) ואם תפס כו'. והרא"ש הקש' על הרי"ף מדלא משני הש"ס לעיל דתפס משמע דתפיס' לא מהני אלא בשני שוורים שהזיקו שיש לו תביע' על שניהם וכן הוא בתוספות ואחריהם נמשך מהרש"ל ס"פ המניח סימן ל"ו ולפעד"נ עיקר כהרי"ף דלא מסתבר לחלק בזה. ועוד דפשט' דש"ס משמע כי משני כשתפס דמתני' איירי כשתפס ורבה בר נתן איירי כשלא תפס משמע דבהך מילתא דרבה בר נתן נמי תפס מהני אלא נרא' דכי משני בש"ס דתפס תו לא צריך לשנויא דלעיל וה"ה דהוה מצי לשנויי לעיל הכי אלא דלעיל מתרץ שפיר אפי' בלא תפס וכה"ג אשכחן טובי בש"ס תדע דהא מעיקרא משני ראוי ליטול ואין לו וא"כ אמאי לא משני לעיל נמי ראוי ליטול ואין לו אמת שהתוס' מפרשי' ראוי ליטול כשתפס ואין לו כשלא תפס אבל פשט' דש"ס לא משמע הכי דהא לא אדכר תפס רק בתר דפריך ליה מבריית' דקתני הרי זה משתלם כו' אלא ודאי כי משני ראוי ליטול ואין לו תו א"צ לשנויא דלעיל:

ועוד נלפע"ד לישב ברווחא משום דכי משני כשתפס היינו פשיט' שהתובע תופס כפי מה שרוצה דהיינו כפי מה שתובעו בב"ד וא"כ בסיפ' משני שפיר דתפס שניהם ורוצה להשתלם משניהם כפי תביעתו ואמרי' המוציא מחבירו עליו הראי' מאחר דתפס בעדים ולא שקיל משניהם רק כדקאמר מזיק אבל בריש' כשאו' גדול הזיק א"כ אי תימא דתפס את הגדול כפי מה שרוצ' מה יועיל לו תפיסתו של הגדול להודאת הנתבע שמוד' בקטן הא תם אינו משתלם אלא מגופו. כן נ"ל:

והנה הרא"ש כ' שיש שהיו רוצים ליישב דברי הרי"ף דגבי גדול הזיק לא מהני' תפיסת הקטן לתביע' שיש לו על הגדול דתם אינו משלם אלא מגופו כו' וע"ז הקשה הרא"ש וכ' ולא שמיע' לי דהא כיון שיש עדים שא' מהם הזיק ואפ"ה לא מהני אם תפס את הקטן בפני עדים ואפי' קודם שבאו לדין לא מהני' תפיס' כיון שהוד' שאין לו תביע' על הקטן כ"ש טענו חטים והודה לו בשעורים דלא מהני ליה כלל מידי כו' עכ"ל ואני או' ודאי לפי מה שהיו רוצים ליישב דברי הרי"ף כן א"כ הי' מוכח מן הש"ס דתפיס' קטן לא מהני' להודאת הנתבע על הקטן והי' קשה כ"ש בטענו חטים והודה לו בשעורים אבל לפעד"נ אדרב' ליישב דעת הרי"ף להפך משום דלעיל לא מצי לשנויי כשתפס דהיינו דומי' דלקמן שתפס כפי תביעתו דהיינו הגדול ומה יועיל לו תפיסת הגדול על הודאת הנתבע שמודה בקטן ואה"נ אלו תפס בקטן והי' תובעו בגדול והנתבע הי' משיב לו קטן הזיק מועיל תפיסתו על הקטן שהרי תופס אותו קטן שמודה המזיק אבל כי בעי לשנויי כשתפס הגדול לא יועיל תפיסתו כלום להודאת הנתבע על הקטן כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו ואין להקשו' אמאי לא משני לעיל כשתפס את הקטן דאטו בשופטני עסקי' שיתפוס את הקטן ויתבענו על הגדול דפשיט' כשתופס תופס כפי תביעתו לכך בסיפ' משני שפיר שתפס שניהם כפי תביעתו ורוצה לזכות בשניהם לגמרי כפי תביעתו וכשמהפך הנתבע הודאתו או' הניזק אני תופס מה שבידי אותם גוף החמין עצמם כפי הודאתך. ועוד דאיך יתפוס את הקטן ויתבענו על הגדול הלא יאמר לו הנתבע כיון שאתה תובע הגדול אפי' אם אודה לך בגדול החזר לי מתחל' הקטן דתם אינו משתלם אלא מגופו ואח"כ אשיב לך וא"כ יצטרך להחזיר לו הקטן ולא יועיל תפיסתו כלום אלא ודאי תופס הגדול דכשיודה לו הנתבע בגדול יחזיק בו כן נרא' לפע"ד ליישב דעת הרי"ף (אף אם נאמר דהרי"ף ס"ל כהרא"ש בהא דטעמ' דרבה בר נתן הוא משום הודא' ועמ"ש לקמן ס"ק כ"ב לדעת הרמ"ה וסייעתו) והוא ברור ודו"ק. וא"כ כשתפס הקטן או השעורים או דבר אחר דבממון לא שייך לומר אינו משתלם אלא מגופו ותפיס' מועיל בכל דבר מהני תפיס' לשעורים ולא מבעי' לפי מה שהוכחתי לעיל דעיקר הטעם משום השטא' וכהרמ"ה וסייעתו א"כ פשיט' דמהני תפיס' כשתופס הקטן עצמו שמודה המזיק או שעורים או אפי' דבר אחר כפי שיווי השעורים וכמ"ש אלא אפי' אם נאמר דס"ל להרי"ף הטעם משום דהוד' התובע שאין לו שעורים כיון שלא תבעו עליהם מ"מ כשתפס יכול לומר לכך לא תבעתי כיון שהייתי מוחזק בהם וכ"כ הטור בשם יש מחלקין הלכך עכ"פ העיקר בש"ס בטענו בחטים והוד' לו בשעורים דמהני תפיס' בעדים לדמי שעורים דלא כהתוס' והרא"ש ומהרש"ל אלא כדעת הרי"ף וכן הוא דעת הרמב"ם פ"ג מה' טוען וכן הוא דעת הר' המגיד שם וכ' שכן פסקו הגאונים וכן דעת הראב"ד בהשגות פ"א מה' טוען וכ"כ בעה"ת שער ז' ח"ב וכ"פ הבעל העיטור ד' ס"ד ע"ד וכ"כ הסמ"ג עשין צ"ה ד' ק"פ ריש ע"ג וכ"כ הרמ"ה והנ"י והאגוד' ס"פ המניח והכי נקטינן:


(כב) תפס כו'. מכאן נמי מוכח דהעיקר כפי' הרמ"ה וסייעתו דפטור משעורים משום השטא' ולא משום דהוה ליה כאלו הודה התובע דהא מדפריך בש"ס מהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים ואמאי חטים ושעורים נינהו ומשני כשתפס ואי טעמא משום דהוד' א"כ מאי משני כשתפס אכתי תיקשי אמאי לא תבע הקטן דאינו יכול לומר לפי שהייתי מוחזק דהא גם בגדול הי' מוחזק ותבעו וליכא למימר דעשה כדי להרויח דהא השתא בעי למימר דס"ל לרבה בר נתן דלא אמרינן דעשה כדי להרויח ודוחק גדול דבשתפס אמרינן דעשה כדי להרויח והמתבונן היטב יראה שאין סברא לחלק בין תפס או לא אי הוי טעמא משום הודא' דהא שני הדברים הכל הם על ענין אחד ואם יש בידו חטים אין בידו שעורים וכמ"ש הרא"ש דאיירי שטענו שעה ידועה דומיא דמתני' ואפי' תימא דרבה בר נתן מיירי אף שלא טענו שעה ידועה וכמ"ש מהרש"ל והבאתיו לעיל מ"מ הא דמשני כשתפס אמתני' לא אתי שפיר אי הוי טעמא משום הודא' דהא במתני' מיירי בשעה ידוע' (וע"כ פריך ארבה בר נתן משע' ידוע' וכמ"ש לעיל ס"ק י"ט ע"ש) והתם לא שייך לחלק בין תפס או לא דאי נימא כיון דלא תבע ממנו הוי כאלו הודה לו אם כן גם כשתפס שייך לומר כן אלא ודאי העיקר כפי' הרמ"ה וסייעתו ומשני שפיר כשתפס בתר דאודי וכמו שכ' הרמ"ה והנ"י ס"פ המניח דהשתא כיון דתפס מקמי דהדר ביה הנתבע מהודאתו ושתק הנתבע אלמא דעמד בהודאתו ומוד' ליה הודא' גמור' ותו לא מצי למטען משטה הייתי בך ויש ליישב ג"כ שפיר להרמ"ה מה שהקשו התוס' והרא"ש הא דלא משני לעיל כשתפס משום דמסתמ' התובע תופס כפי תביעתו והלכך בסיפא משני שפיר שתופס שניהם כפי תביעתו וזכה עכ"פ כפי הודאת הנתבע מדתפס ממנו ושתק ליה אלמא דעמד בהודאתו אבל בריש' שתפס בגדול לבד והרי בזה לא הודה לו מתחל' (ותפיס' דגדול לא מהני לקטן דתם אינו משתלם אלא מגופו וכמ"ש לעיל) א"נ דכי משני כשתפס תו א"צ לשנויא דלעיל וכמ"ש לעיל ס"ק כ"א:

ונראה דלהרמ"ה ה"ה תפס קודם שעמד לדין ולא בא אלא למעט תפס אחר שחזר הנתבע מהודאתו מיהו היינו דוקא כשתפס ממנו בעל כרחו מחמת תביע' זו וידע הנתבע זה דאז אמרי' הודאתו הודאה גמורה היתה ולא השטאה דהא תפס ממנו בשביל כך אבל אי היה התובע מוחזק בשעורים בלאו הכי כגון שהיה חייב לו והתנה עמו שאל יחזיר לו אלא בעדים וכה"ג ותובעו חטים והודה לו בשעורים שפיר י"ל משט' הייתי בך ואף ע"פ שהייתי מוחזק בשעורים שלי ידעתי שתתחייב לשלם לי ואף שאומר התובע מיד אחר שהודה הנתבע בשעורים אמת הוא חייב לי שעורים ואני מוחזק בשעורים ואיני רוצה לתבעו עליהם יוכל זה לחזור בו ולומר אני חוזר בי ומה שהודיתי לך שעורים משטה הייתי בך וכן משמע מדברי הרמ"ה והנ"י ס"פ המניח שכתבו וז"ל היכא דקדים ניזק ותפיס מיניה מאי דאודי ליה מקמי דליהדר ביה מזיק מהודאתו מהני ליה הודאתו למיהוי כמאן דתפיס מדעתיה וה"ה בטענו חטים כו'. ומיהו הני מילי היכא דתפיס מקמי דליהדר ביה נתבע מהודאתו שהודה לו בשעורים אבל היכא דהדר בי' מקמי תפיסה לא מהניא לתובע תפיסתו דהשתא ודאי לאו ברשותי' דנתבע קתפיס כו' עכ"ל. ומביאו ב"י מחודש ג' משמע דבעינן דוקא שיתפוס זה בידיעתו על תביעה זו דאז ה"ל כמאן דתפיס ברשותו ודו"ק:

ונראה דלהרמ"ה אפי' לא טען משטה טענינן ליה ואע"ג דלעיל סי' פ"א אי לא טעין משטה לא טענינן ליה היינו משום דהתם א"ל מנה לי בידך ואמר ליה הן וזה תובעו אח"כ בבית דין על הודאתו שהודה כבר לכך בעינן שיטעון משטה אבל הכא שתובעו בחטים והודה לו בשעורים ויצאו מב"ד א"כ כשבאים אח"כ לב"ד לשמוע הפסק דין אומרים לזה בסתם פטור אתה שהרי התובע אינו תובעו על מה שהודה לו בשעורים ולכך לא הזכיר הנ"י בדברי הרמ"ה שיטעון משטה (וכה"ג חלקתי לעיל סימן פ"א סכ"א ס"ק נ' בסופו ע"ש) ונראה דגם מה שהזכיר בדברי הרמ"ה שבהרא"ש אי לא טעין משטה לא טענינן ליה היינו כשאח"כ כשאומרים לו הב"ד פטור הוא חוזר וטוען התובע ואומר יתן לי שעורים כי לא רציתי לתבעו על השעורין כי אדרבא תבעתי חטים שהוא יותר וכדי להרויח עשיתי אם היה שעה ידועה או לא הייתי רוצה לתבעו בפעם הזה רק על החטין ולא על השעורים ועכשיו אני תבעו על השעורים אם לא הי' בשעה ידועה טענתו טענה ואז צריך שישוב זה משטה הייתי בך דכיון שתבעו זה על הודאתו צריך שיטעון הוא בעצמו משטה הייתי בך ואי לא טען לא טענינן ליה כן נ"ל ברור בדינים הללו:


(כג) אין מוציאין מידו. וכתב נ"י ס"פ המניח דאם תפס קודם דהדר מהודאתו אפי' תפס בעדים מהני אבל אם תפס לאחר שחזר מהודאתו מפקינן מיניה אא"כ ה"ל מגו דלהד"ם או החזרתי עכ"ל ד"מ ט"ו עכ"ל סמ"ע ס"ק כ"ו ולא כוון יפה דלא ה"ל להביא דברי הנ"י על דברי המחבר והר"ב דהנ"י שם לטעמיה אזיל דס"ל טעמא דהשטאה לכך כתב דאם תפס קודם דהדר מהודאתו מהני דמדשתק זה שהודה לו ולא תבע מיד מה שתפס אלמא דעמד בהודאתו ולהודאה גמורה נתכוין ותו לא מצי למיהדר בי' אבל המחבר והר"ב דס"ל דטעמא משום דה"ל כאלו הודה התובע שאין בידו שעורים או מחל אם כן מה יועיל כשיתפוס אחר שעמד בדין בשלמא בתפס קודם שעמד בדין י"ל מה שלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי אלא מפני שהייתי מוחזק בהם וכמ"ש הטור בשם יש מחלקין (והוא מדברי בעה"ת דס"ל ג"כ הטעם משום הודאה) אבל לאחר שעמד בדין ל"ש למימר הכי דהא כבר הודה וע"כ כתב הרב וי"א דוקא אם תפס קודם שעמד בדין כו' וכן נ"ל עיקר דכיון שכ' הר"ב דהטעם הוא דמחל ממילא מוכרח דלאחר שעמד בדין תו לא מהני תפיסה. מיהו למש"ל דהעיקר כהרמ"ה וסייעתו אם כן מועיל תפיסה אף לאחר שעמד בדין קודם שחזר הנתבע מהודאתו גם מה שהעתיק הסמ"ע אא"כ ה"ל מגו דלהד"ם כו'. אינו נכון למאי דהסכימו המחבר והר"ב והסמ"ע גופי' להרא"ש דטעמא הוא דהתובע הודה שאין בידו שעורים א"כ מה בכך שיש לו אח"כ מגו וכ"כ בסמ"ע גופיה מיד אחר כך בס"ק נ"ח דנראה דלטעמא דהודה אפי' תפס שלא בעדים ל"מ לענין השעורים כן כתב הב"ח וגם במהרש"ל ס"פ המניח ס"ס ל"ו ראיתי שכתב דבלא עדים נאמן במגו והוא תמוה שהרי מהרש"ל ס"ל כהרא"ש ונראה דגם מהרש"ל לא קאמר אלא דמהניא תפיסתו בלא עדים ממ"נ לשעורים מכח חטים שתבעו וכ"כ בע"ש ובסמ"ע סקכ"ח מיירי להדיא לענין שאם דמי השעורים עולים יותר מדמי החטים או שתפס כדי דמי חטים ושעורים או ששוב הודה לו התובע שאין בידו חטים וע"ש. (שוב מצאתי בש"ג פרק שבועת הדיינים דף שכ"ה ע"א כ' כמה דברים בעניינים אלו שאינם נכונים בעיני שכתב דאם יש לו עדים על השעורים מהני תפיסה לכ"ע דיכול לומר לא תבעתי השעורים מפני שיש לי עדים והא ליתא דהא הרא"ש מפרש הא דלא משני לעיל כשתפס משום שאין לו תפיסה רק על אחד והא התם יש לו עדים להרא"ש ואפ"ה לא מהני תפיסה. עוד כתב שם דאם תפס שלא בעדים שקיל דמי שעורים או אפילו דמי חטין במגו לכ"ע כן נראה לי מדברי הרא"ש והא ליתא דדוקא לחטין מהני מגו להרא"ש ולא לשעורין וכמ"ש וצ"ל דבריו כמו שפירש דברי מהרש"ל וק"ל):

מיהו לפי מה שהעליתי לעיל דהעיקר כהרמ"ה דהטעם הוא משום השטאה אם כן אפילו תפס אחר דהדר הנתבע מהודאתו מהני אי תפס בלא עדים אי אית ליה מגו אפילו לענין שעורים עצמן:


(כד) וכן נ"ל עיקר לפי שהר"ב נמשך אחר הטור והמחבר דהטעם הוא משום דהו"ל כאלו הודה התובע לכך כתב וכן נ"ל עיקר אבל כבר הוכחתי לעיל דהעיקר שאין הטעם משום הודאה אלא משום השטאה והלכך אפי' לאחר שעמד בדין מהני תפיסה קודם שחזר בו הנתבע מהודאתו וכמ"ש בסמוך וע"ש:



באר היטב

(י) אף:    ומ"מ צריך לישבע היסת על החטים דלא גרע משאר כפירה דנשבעין עלי' היסת וכמ"ש בסימן רצ"ו ס"ד וסי' ת' ס"ד. שם.


(יא) עדים:    הש"ך הקשה דהא בסי' ת' ס"ג כת' המחבר בסתם דביש עדים חייב ולא הביא שום חולק ואפשר דס"ל דדוקא התם דהעדים אינם יודעים איזה הזיק א"כ אינם מכחישים אותו וה"ל כטוענו חטים ועדים מעידים שיש לו חטים או שעורים דמחויב לשלם לו על כל פנים שעורים שהרי התובע י"ל אני אומר שהעדים מעידין על חטים כדברי ואם אתה אומר שמעידים על שעורים תן לי לכל הפחות שעורים אבל הכא דה"ל כאלו הוד' שלא הלו' לו שעורים והעדאת העדים בטלה היא כיון שהוא בעצמו מכחישם ואדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים אבל אין זה עיקר אלא דבעדים חייב בכל ענין ועיקר הטעם כדעת הרמ"ה משום שי"ל משטה הייתי וע' עוד שם שהאריך להוכיח כן בראי' ע"ש.


(יב) מחל:    והש"ך השיג ע"ז וכת' דמשמע מדברי הפוסקים דאין הטעם משום מחילה כו' א"כ הדבר פשוט דאם יודע הנתבע שחייב לו שעורים גזלן הוא אם אינו משלם לו אלא דהב"ד אינם יכולין להוציא מידו כו' ע"ש ובתשובת מהרש"ך ס"ג סי' כ"ה.


(יג) אדם:    כן הוא ג"כ ל' הטור ומזה נמשך להרב והע"ש והסמ"ע והב"ח שכתבו הטעם דמחיל' אבל נרא' ליישב ל' הטור דה"ק אבל בלא"ה ודאי חייב דליכא למימר דילמא לעולם פטור וטעמא הוא משום דמחיל דפשיטא דאין אדם מוחל כו' אלא ודאי הטעם הוא משום שהוד' ומיירי כשהיו שניהם בבת א' וכך הם דברי הרא"ש ס"פ המניח ע"ש עכ"ל הש"ך.


(יד) תפס:    כת' הנ"י דאם תפס קודם דהדר מהודאתו אפי' תפס בעדים מהני אבל אם תפס לאחר שחזר מהודאתו מפקינן מיניה אא"כ ה"ל מגו דלהד"ם או החזרתי עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך כת' דהנ"י אזיל לטעמיה דס"ל טעמא דהשטא' כו' אבל המחבר והרב דס"ל טעמא משום דה"ל כאלו הוד' התובע שאין בידו שעורים או מחל א"כ מה יועיל כשיתפוס אחר שעמד בדין בשלמא בתפס קודם שעמד בדין י"ל מה שלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי אלא מפני שהייתי מוחזק בהם אבל לאחר שעמד בדין לא שייך למימר הכי דהא כבר הוד' וע"כ כת' הרב וי"א כו' קודם שתבעו בדין וכן נ"ל עיקר מיהו למש"ל דהעיקר כהרמ"ה וסייעתו א"כ מועיל תפיסה אף לאחר שעמד בדין קודם שחזר הנתבע מהודאתו עכ"ל וע"ש.



קצות החושן

(ח) פטור אף מן השעורים שטת הרמ"ה דמש"ה פטור דמצי טעין משטה אני בך כיון שלא תובעו השעורין לא הוי הודא' כלום והשיג עליו הרא"ש מסוגיא דפריך הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן דאמר טענו חטין וכו' ומתני' ע"כ מיירי דאיכא עדים שראו את הנגיח' דאי ליכא עדים הוי מודה בקנס וא"כ כיון דאיכא עדים שראו את הנגיח' ולא ידעי אם קטן אם גדול עכ"פ צריך לשלם את הקטן כדאמרי עדים וע"ש באשר"י שכתב דמש"ה פטור משעורין דהוי כאלו הודה התובע שאין לו בידו שעורין וכ"כ תוס' פ"ק דסנהדרין דף ה' משום הודאת התובע וזה נרא' דעת הש"ע אבל מדברי הרמ"א נרא' דס"ל הטעם משום דמחל לו השעורין וע' בה"ה פ"ט מנזקי ממון דעתו דכי אית עדים שא' מהם הזיק או גדול או קטן צריך לשלם הקטן כדאמרי עדים וסוגיא דפ' המניח מיירי בלא עדים ואזלא למ"ד פלגא נזקא ממונא וע"ש. והש"ך ברוחב בינתו העמיק הרחיב והעלה כשטת הרמ"ה דפטור בשעורין משום השטא' וסוגיא דהמניח בלא עדים וכמ"ד פ"נ ממונא כמ"ש הה"מ עוד שם וז"ל ועוד אומר שלחנם דחקו הה"מ והנ"י אלא שיש לומר דאזלא למ"ד פ"נ קנסא ומשכחת לה כשעמד בדין וזה טוען העמדתיך ונתחייבת בדין על הגדול וזה משיב הקטן הזיק והעמדתני בדין ונתחייבתי בקטן וכו' ומשום דסיפא דומיא דרישא דתני בזה אומר שורך הזיק וז"א לא כי אלא בסלע לקה דע"כ מיירי בלא עדים דאל"כ נחזי עדים מאי קאמרי ע"ש אמנם לפענד"נ דע"כ הסוגיא מיירי דאיכא עדים וגם הרישא והסיפא בעדים מיירי דהא אמרו שם בסוגיא זאת אומרת חלוקין עליו חביריו על סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא ופי' תו' דהיינו שהס' בלא טענותיהם ואי בליכא עדים כלל אין זה ספק דררא דממונא אלא ספק שעל ידי טענותיהם וע' בתו' פ' השואל דף ק' ד"ה דמי עבד גדול וז"ל וא"ת והיכי קאמר סומכוס יחלוקו והא ליכא דררא דממונא ואמרי' בפ"ק דלא פליג סומכוס וי"ל דמיירי כגון שאמר לו המוכר בפני עדים עבד גדול אמכור לך בכ"ה דינרין ועבד קטן בעשרים דינרין ולא ידעינן מה קיבל הלוקח ע"ש והרי מבואר דסומכוס לא קאמר אלא היכא דאי' עדים דהספק לב"ד בלא טענותיהם ע"י העדים וע"כ גם הרישא מיירי דעדים ראו המעש' ולא ידעי אם בסלע לקה או שורו הזיק וכן בסיפא העדים ראו המעש' ולא ידעי אם גדול אם קטן וא"כ מוכח דאפי' איכא עדים פטור. גם מ"ש הש"ך שלחנם דחקו הה"מ והנ"י אלא דיש לומר כשעמד בדין מלבד שיתעורר הקושיא דא"כ אין זה דררא דממונא וכמ"ש אבל יותר תמה אני על עצמי דרואה אני דהש"ך בחר בשטת הרמ"ה מכח הקושיות שנפלו בסוגיא והוא מה שהקשו להרמב"ם דס"ל זה אומר חטין וזה משיב א"י אם חטין אם שעורין חייב בשעורין וסוגיא שם משמע דגם בזה פטור ועוד דמה פריך מהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים וע' ש"ך שהעלה מזה דגבי נזקין איכא למימר ביה יותר טעמא דהשטא' ומשום דהמזיק לא הי' צריך להשיב על טענתו כלל כיון שהניזק עצמו יודע שהמזיק לא הי' אצל ההיזק ע' ש"ך שסובב הולך על סברא זו כמה פעמים בסי' זה וגם בסי' ת' ואי מיירי בעמד בדין וזה טוען העמדתיך בדין על הגדול ונתחייבת על הגדול הרי המזיק הי' שם דאין גומרין דינו אלא בפניו ובע"כ צריך לפרש הסוגיא דלא כהלכתא וכמ"ד פלגא נזקא ממונא:

אמנם העיקר כדברי הש"ע דאפי' איכא עדים פטור ומה שהקש' בש"ך בסוגיא יבואר לפנינו וזה יצא ראשון ליישב מה שהקש' הש"ך דמאי פריך מבבא דמועדין ז"א מועד הזיק את הגדול וז"א מועד הזיק את הקטן ומ"ש מדמי עבד גדול ודמי עבד קטן גם בסי' ת' הק' קושיא זו ע"ש. אבל דברי הרמב"ם וש"ע נכונים לפמ"ש הנימוקי בפ' המניח גבי מזיקין שנים ונזקין שנים הק' הא זה טענו שניהם הגדול והקטן וכשזה מודה לו בקטן ובמקצת מן הגדול הרי הודה ממין הטענ' וז"ל ולא מצית אמרת דבכה"ג כמודה במקצת הוא וכטוענו בדמי חטין והודה לו בשעורין דלא אזלינן בתר עיקר הדבר דאתי הטענה מחמתי' אלא בתר הממון דאית ליה גביה בשעת התביע' וחייב דמודה במקצת הוא וחייב דבכלל מאתים מנה ומתני' נמי בין לטענתו דניזק בין לטענתו דמזיק אית ליה לניזק לאשתלומי מהני השורים המזיקין ואין החילוק אלא אם הזכות הוא דמי גדול או דמי קטן וכל כי האי דחלוקין בין פחות ויתר הוא מודה במקצת דהא ליתי' דאפי' בדמי חטין בכה"ג דמתני' הוי כטענו חטין משום דאזלינן בתר עיקר הדבר דאתי' מחמתי' ובמתני' נמי כי טעין ליה נזק שור גדול ומודה ליה בניזק שור קטן בתר עיקר הדבר דאתי מחמתי' דהיינו דתבעו לו גוף גדול והוד' לו בקטן אזלינן והיינו דאקשינן ואמאי טענו חטין וכי אמרינן בעלמא דטענו דמי חטין והודה לו דמי שעורין חייב היינו דוקא שעשאו דמים מקמי תביע' כגון דתבעו דמי דזבין ליה או דגזליה ואזקי' ונתחייב כבר בב"ד בדמים ומתני' דהכי שמעי' וה"נ גבי אחד אומר חבית של יין וא"א חבית של שמן מצטרפין כגון דשויא תובע לההיא משחא או חמרא דמים מקודם לכן כדאי' פרק ד"מ בתרא עכ"ל ובדבריו ניחא כמו גבי מועדין כיון שזה אומר גדול מן המועד הרי הודה ומחל נזק הקטן מן המועד כמו דאמרי' בשניהם תמין דהוי חטין ושעורין אע"ג דלא מחל כלום שהרי תובע גם נזק הקטן אלא כיון שאומר גדול את הגדול אינו תובע אלא גדול מן הגדול ומחל קטן מן הגדול א"כ ה"ה במועדין כיון דאזלינן בתר עיקר ובש"ך הביא דברי הנימוקי להוכיח דמועד הזיק את הגדול הוי דמי עבד גדול ודמי עבד קטן אבל המעיין בנימוקי ירא' דכתבו בשם הרמ"ה ואח"כ כת' הדברים הנז' ואפי' דמי עבד גדול היינו דוקא שעשאו דמים ומשמע דחולק על הרמ"ה וכבר איפלגו בזה קמאי אי אזלינן בתר עיקר הדבר או בתר השתא הובא בב"י וז"ל אבל האומר לחבירו שדה גדול' הזקתני והוא אומר לא הזקתיך אלא שדה קטנה פטור כיון שלא נתברר הנזק ולא נתחייב בה ועל השד' הם דנין שדה גדול' וקטנ' חטין ושעורין נינהו זו היא שיטת רבינו:

נ"ר בזה והוא דעת הרמב"ן וראיית כל סברא וסברא כת' שם באורך עכ"ל וא"כ אפשר דהרמ"ה מכח הסוברים דאזלינן בתר השתא אבל אנן ס"ל דאזלינן בתר מעיקר' וכ"מ מלשון הרמב"ם פ"ה משאל' מעשה בחד בר נש דאפקיד גבי' חברי' שק ונאנס הדין אומר מטקסין הוי בי' והוא אומר חלי זהב ומרגליות הוי בי' ואמרו חכמים שישבע המפקיד ויטול ולמה לא יטול בלא שבוע' דהוי משאיל"מ משום דאף אם הי' הנפקד טוען ברי הו' טענו חטין והוד' לו בשעורין והי' נשבע היסת ונפטר עכ"ל ואע"ג דהשתא כבר נאנס ודמים איכא בנייהו לא אזלינן בתר השתא אלא בתר מעיקר' והוי שני מינין וע"ש בדברי הראב"ד ובאשר"י ס"פ הכונס ובר"ן פ' שבועת הדיינים בשם גדולי המורים וברשב"א ונימוקי פ' הכונס כולם כאחד כתבו על ההיא מעשה והוא בירושלמי דהוו טענו חטין והודה בשעורין א"כ מוכח דאזלינן בתר מעיקר' וכן עיקר:

ואחי החכם השלם מוהר"ר יהודה כהן ש"ן הק' מדברי הרמב"ם פ"ג מטוען שכ' וז"ל מנה לי אצלך הלוא' להד"מ אבל חמשין פקדון או משום נזק וכיוצא בו הורו רבותי שזה מודה במקצת כו' ומה לי נתחייב משום הלוא' או משום פקדון או משום נזק עכ"ל ואי נימא דאזלינן בנזק בתר מעיקר' כ"ז שלא עשאו דמים לא הוי ממין הטענ' ולק"מ דכיון דהרמב"ם ס"ל דאפי' מועד ותם לא הוי טענו חטין והוד' בשעורין כיון דתבעו מועד דמשלם מעלוי' כל נכסיו בכלל ועוד נרא' דכיון דאינו אומר נזק של חפץ פ' אלא נזק סתם הרי הוא כמו עשאו דמים וכאלו מודה שחייב לו דמים של הנזק ודו"ק. ועתה ידעתי שלא לחנם העלו הה"מ והנ"י הסוגי' אליבי' דהרמ"ה דלא כהלכת' אלא כמ"ד פ"נ ממונא ולא מפרשי לה בעמד בדין וכמ"ש הש"ך מדפריך מהיו מזיקין שנים והוי כמו דמי עבד גדול ודמי עבד קטן אלא משום דאזלינן בתר עיקר הדבר דאתי' מחמתי' וכמ"ש נ"י אבל אי מיירי בעמד בדין אם כן כבר עשאו דמים וכמ"ש הנימוקי או דאזקי' ונתחייב כבר בב"ד וא"כ ודאי הוי דמי עבד גדול ולא הוי פריך מידי להכי מפרשי לה קודם שעמד בדין ודלא כהלכתא אלא כמ"ד פ"נ ממונא וז"ב. ומ"ש הש"ך בדעת הרמב"ם דהוא נמי סובר טעמא דהשטא' וכשיטת הרמ"ה המעיין בל' הרמב"ם פ"ג מטוען ירא' דאין טעמו משום השטא' וז"ל כור חטין יש לי בידך וז"א אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים שהרי אומר א"ל בידי שעורין תמצ' זה דומה למי שאומר לחבירו בב"ד מנה לך בידי וא"ל האחר אין לי בידך שאין ב"ד מחייבין אותו ליתן כלום עכ"ל הרי מבואר דטעמו משום הודאה או מחיל' גם מ"ש בש"ך דעת רש"י ותו' כשיטת הרמ"ה. המעיין ברש"י ס"פ המניח כת' בהדיא כיון שלא תבעו הודה ומחל לו השעורין גם בתו' פ"ק דסנהדרין דף ה' רצו מתחל' לומר משום מחיל' ולהוכיח דמחיל' א"צ קנין והדר מפרשי משום הודא' ע"ש וטעמא דהשטא' ודאי לא ס"ל. וע' בתוס' ס"פ הכותב דאמרו שם היכא דליכא עדי גירושין נאמן לומר פרעתי במגו דלא גרשתיך והקש' מה מגו היא זו דאם יאמר לא גרשתיך יתחייב בשאר וכסות ותי' דפטור לגמרי משום דהוי טענו חטין והודה בשעורין ע"ש ומזה מוכח דתו' ס"ל דאפי' איכא עדים אם חטין אם שעורין נמי פטור דהתם נמי ידוע שזו אשתו והבעל חייב לה או כתובה אם גירשה או שאר וכסות אם לא גירשה ע"כ צ"ל דתו' ס"ל דאפי' איכ' עדים פטור ומשום מחיל' או הודא' ולפי שיטת הרמ"ה דטעמא משום השטאה יתעורר קושיות התו' לדוכתי'. אמנם קשה לי בדברי תו' דאמאי הוי חטין ושעורין דהא תובע שוה והודה בדוקא שהוא באחריותו הוי ממין הטענ' וכמ"ש בש"ך ס"ק כ"ה וא"כ זו שתובעת כתוב' הוי כמו שוה ונהי דשאר וכסות הוי כמו דבר מסויים מ"מ הא הוא באחריותו והי ממין הטענ' ואפשר דכ"ז שלא עשאה דמים הרי הוא כמו שתובעת עיקר כתוב' דכ"ז שלא זקפה עליו במלו' הוי עלה תורת כתוב' וכדאי' בפ' השולח לענין שמיטה ולא הוי כתובעת שוה מנה אלא עיקר כתוב' וזה משיב שאר כסות וכופר בעיקר כתוב' ואזלינן בתר עיקר הדבר דאתי מחמתי' וכמ"ש ואכתי צ"ע:


(ט) כאלו הודה התובע ע' ש"ך שהק' לפי טעמא דהודאה מה מהני תפס כיון דכבר הודה שאינו חייב לו שעורין ונ"ל דודאי כיון דקי"ל הודאת בע"ד כמאה עדים א"כ ראוי הי' לחייב את הנתבע בשעורין כיון דהוד' אלא כיון דהתובע נמי הודה שאין חייב לו שעורין לא מפקינן מיניה השעורין ובחטין הא כפר ליה אבל אם תפס התובע לא מפקינן מיניה כפי דמי השעורין דאע"ג דהתובע הוד' שאין לו שעורין והודאתו כמאה עדים מ"מ כיון דזה נמי הוד' שחייב לו שעורין מאי חזית דאזלת בתר הודאת תובע זיל בתר הודאת נתבע ולא מפקינן מיניה והוי כמו תרי ותרי והיכא דקיימא ליקום וז"ב. אחר כתבי מצאתי שהרמב"ן בספר המלחמות כתבו והבליע אותו בנעימות לשונו ע"ש ר"פ הפרה בויכוח שיש לו עם בעה"מ ומתוך דבריו לקטתי הנוגע לדברינו וז"ל ולא דמי לההיא דאמרינן בשלהי המניח דניזק אומר שמא דמחייב אידך ולא מצי אידך לומר גלית אדעתך דאיהו אזקך דהתם כיון דמזיק אומר ברי ומודה ליה הוי הודא' גמור' שהוא חייב לו ומ"מ בשניהן ברי הואיל וזה אומר חייב אני לך וז"א אינך חייב לי אוקי ממונא בחזקת מאן דתפיס ולא מזדקינין להו והכי אית' בפ' השולח גבי נתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא נתן לי עכ"ל וע' בתוס' בפ"ה שם גבי נתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא נתן לי דהודאת בע"ד כמאה עדים והקשה ומה חזית למיזיל בתר הודאת המקבל ולא בתר הודאת נותן ותירצו דהנותן פעמים טועה אחר שדעתו הי' ליתן למקבל סבר שכבר נתן והרשב"א בחידושיו תירץ כיון שהמקבל הוד' שלא נתן מוקמינן השדה בחזקת בעלים הראשונים וע"ש ולזה כוון הרמב"ן והיינו כדברינו אלה דכיון דתפס לא מזדקק ב"ד להוציא כיון שזה הוד' שחייב הוי כענין ספיקא דתרי ותרי וכמ"ש ובזה מיושב מה דקשה בדברי הש"ע בסי' פ"א סעי' ד' שאם התובע תפס ממון הנתבע בשעת הודאתו כנגד המנה שהודה א"י לטעון השטאה והוא מדברי בעה"ת שער מ"ב ז"ל ואי תפיס הוי הודאה גמורה כדאמרינן בטענו חטין והודה לו בשעורין וזה יתכן לטעמא דהשטאה שפיר מוכח דתפיסה מסלק השטאה אבל לשטת הש"ע דאית ליה טעמא דהודאה וכן בעה"ת נמי ס"ל טעמא דהודא' א"כ היכי מוכח דתפיס' מסלק השטאה וקושיא זו הקשה בגי"ת שער מ"ב ובש"ך סי' פ"א ע"ש.) (ולפי מ"ש ניחא דרי"ו נתיב ב' ח"ב כתב דגם הרא"ש סובר טעמא דהשטאה והיינו אם טענו בשעה שאינו ידוע דכה"ג לא שייכי טעמי דמחיל' והודא' יכול לחזור מהודאתו היכא דליכא עדים משום טעמא דמשטה ועיין ש"ך סי' פ"א סעיף קטן נ"ו ואם כן לכ"ע מוכח דתפיס' מסלק השטא' דאי נימא דמצי טעין השטא' היכא מהני תפס לדמי שעורין בס"פ המניח גבי גדול וקטן הא התובע הודה שאין לו בקטן והודאת בע"ד ודאי יותר מעדים ואם כן אפי' עדים לא מהני נגד הודאת בע"ד ואי משום דהנתבע נמי הודה ואיכא נמי הודאת בעל דין הא הנתבע מצי אמר משטה אני בך ואם כן הודאת נתבע לאו כלום הוא אלא על כרחך דתפיס' מסלק טענת השטא' ואם כן איכא נמי הודאת נתבע דהוי נמי כמאה עדים והוי ספיקא אבל אי לאו הודאת נתבע ליכא ספיקא כלל דהודאת בע"ד יותר ממאה עדים וא"ש דברי בעה"ת וש"ע ולפי מ"ש דלא מהני התפיס' אלא מכח הודאת הנתבע דהוי נמי כמאה עדים והשטא' לא מצי אמר דתפיס' מסלק טענת השטא' א"כ ממילא צריך להיות התפיס' דוקא קודם שחזר מהודאתו וכמ"ש הסמ"ע אבל אם תפס אחר שחזר מהודאתו א"כ הודאת נתבע ליכא דהא מצי אמר משטה כיון דליכא תפיסה קודם שחזר מהודאתו א"כ תפיסת התובע לא מהני כיון דכבר הודה שאין לו שעורין והודאת בע"ד יותר מעדים וכמ"ש ובש"ך השיג על הסמ"ע שהעתיק דברי הנימוקי דבעינן תפס קודם שחוזר מהודאתו משום דנימוקי לא כתבו אלא לשטת הרמ"ה אבל לטעמ' דהודא' מה לי תפס קודם שחוזר מהודאתו או אח"כ ולפי מ"ש דברי הסמ"ע נכונים וכ"ז ברור ועמ"ש בסי' פ"א:

והנה אחי החכם השלם מוהר"ר יהודה הקשה במ"ש הרשב"א גבי נתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא נתן לי דמש"ה אמרינן הודאת בע"ד אע"ג דגם הנותן הודה לא מפקינן מחזקת בעלים הראשונים. דהא שם אתמר נמי הך מלתא באומר לעבדו כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי דהודאת בע"ד כמאה עדים ע"ש דף מ' והא עבד מוחזק ותפוס בעצמו וכמ"ש הראב"ד והרמב"ן להוכיח מטבי עבדי דלא מהני בקנס בלא עדים אפי' תפס ע"ש ועמ"ש בסי' א' סק"ה וא"כ כיון שהעבד מוחזק ותפוס נימא איפכא הודאת נותן כמאה עדים. ולי נראה דלא שייך תפיס' בעבד אלא היכא דליכא ספיקא במלתא וכמו האי דראב"ד ורמב"ן משא"כ היכא דאיכא ספיק' אין העבד נקרא מוחזק ותפיס כיון דעבד גופו קנוי לבעלים והוי ספק בזה גופא אם התפיסה תפיסה או לא שזה ל"מ תפיסה מספ' וכמ"ש מהר"ש בחלק ח"מ סי' ל"ז ובמוהרי"ט ח"א סי' קנ"א ועמ"ש בספרי ש"ש פ"ה ובזה ניחא דברי הרמב"ם פ"ח מעבדים שכ' מכרו לישראל מומר הרי זה ספק לפיכך אם תפס כדי דמיו מרבו ראשון כדי לצאת בהן מיד המומר אין מוציאין מידו ואח"כ כתב בן בבל שנשא אשה בארץ ישראל ודעתו לחזור והכניס' לו אשתו עבדים ושפחות הרי אלו ספק אם הם כמי שמוכרם אותם לחוץ לארץ ע"ש וקשה אמאי לא כתב דיצאו לחירות כיון דספק הוא והוא מוחזק בעצמו וכבר הרגיש בקושיא זו בלחם משנה עוד הקשה דלמה לא כתב הרמב"ם גבי מומר לענין אם ברח אם יכולים בעלים הראשונים להשתעבד כיון שהעבד הוא תפוס. והביא ראי' משם הרמב"ן דעבד מיקרי תפוס ולפי מ"ש ניחא דעבד לא הוי תפוס אלא היכא דליכא ספיקא והוי כמו גיטו וידו באין כאח' משא"כ היכא דאיכא ספק אם ראוי להיות בן חורין לא מהני תפס כיון דבזה הוא הספק אם הוא תפיס דאם עבד הרי גופו קנוי לבעלים ואין זה תפוס להכי לא כתב הרמב"ם אלא אם תפס כדי דמיו מרבו ראשון כדי שיצא מתחת יד המומר ודו"ק ויש עוד בזה להאריך אבל אין כאן מקומו:


(י) שאיני חייב לו שעורים והנה דעת הש"ע נראה שהוא משום הודאה דהודה התובע שאינו חייב לו שעורים ואיכא למידק אם לא מחל במה יפטר משעורין אם יודע בעצמו שחייב לו אמנם מדברי רבינו ירוחם נראה דאם יודע בעצמו שחייב שעורין צריך לשלם ע"ש שכ' בנתיב ג' ח"ב דלהרא"ש אם הנתבע מחזיק בטענתו ואומר שעורין חייב בשעורין ע"ש והא דפריך בש"ס הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ולא משני כשהנתבע מחזיק בטענתו דכיון דקי"ל פ"נ קנסא א"כ כיון דיכול לחזור מהודאתו אפי' איכא עדים כיון שהנתבע נמי מודה וכמ"ש בס"ק ט' א"כ הוי מרשיע עצמו ופטור בקנס וכן אם חזר הנתבע מהודאתו ויודע בעצמו שחייב לו שעורין אינו יוצא ידי שמים עד שישלם לו כיון דלא מחל לו לפי טעמא דהודא' ועיין בתוס' ס"פ הכותב גבי מגו דלא גרשתיך דהקשו דיתחייב בשאר כסות ותי' דהוי טענו חטין והודה בשעורין קשה לפי טעמא דהודא' א"כ אם מחזיק בטענ' שעורין יתחייב לשלם ואם יכחיש הבעל הכל לא יוכל דממ"נ חייב או כתובה או שאר כסות דבשלמא בחטין ושעורין ואיכא עדים שלוה או חטין או שעורין ותובע אומר חטין א"כ הנתבע אומר חטין איני חייב ובזה אינו מכחיש העדים דלא ידעי מחטין בבירור ושעורים אינו חייב אע"ג דעדים ידעי שחייב עכ"פ שעורין כבר הוכחשו מן התובע דאומר שאינו חייב שעורין אבל באשה שידוע שזה בעלה היאך יוכל להכחיש שאינו בעלה כלל שהוא דבר הידוע וגם לב"ד ידוע ועיין בתוס' פרק מרובה שכתבו גבי בא הרוג ברגליו דלא שייך תרי כמאה בדבר הידוע לכל העולם ואפשר דגם התם אע"ג דידוע שזה בעל' ואין הספק אלא אם גירש' או לא וא"כ ממ"נ יש לה כתובת' או שאר כסות כיון דלא מחלה מ"מ נהי דהבעל אינו יכול להכחיש ולומר אין זו אשתי שהוא דבר הידוע יוכל לומר פרעתי שאר וכסות וכיוצא בטענ' הפוטרות אע"ג דבעלמא אינו נאמן בשאר וכסות לומר פרעתי הכא כיון שהאש' כבר הודית שאין לה שאר כסות גם הבעל יוכל לומר איזו טענ' הפוטרת ובזה ניחא ליישב דברי התוס' ס"פ הכותב בסברתם שכתבו דהוי טענו חטין וכו' והקש' מהא דאמרינן פ' בתרא דכתובות האש' שהלכ' היא ובעל' למד"ה ובאה ואמר' גרשני בעלי מתפרנסת והולכת עד כדי כתובת' ואמאי דלמא הוי טעין בעלה לא גרשתיך והוי פטור גם ממזונות ותירצו דשמא אם היה בעלה היה מודה לדברי' עכ"ל ומה אעשה שלא הבנתי דבריהם דממ"נ אם היה מודה גם כתובתה יותן לה תיכף ע"כ לאו מפיה אנו חיין ואמרינן דהבעל היה מכחיש' לומר לא גרשתיך א"כ מזונות מאין יבא לה. והנה לדעת הרמב"ם דאם הנתבע משיב א"י אם חטין אם שעורין חייב בשעורין א"כ ניחא דהב"ד פטורין מלמיתב לה כתוב' כיון דהם מסופקים שמא לא גירשה אבל מזונות מחויבים הב"ד ליתן לה אבל לדעת הראב"ד ודעימי' אפי' תובע ברי ונתבע שמא נמי פטור משעורין קשה. ולפי מ"ש ניחא דהיכא דהבעל טוען לא גרשתיך ועל השאר כסות פרעתי או נמחל לי פטור דאע"ג דאינו נאמן מ"מ כיון שהאש' הודית שאין לה מזונות אין הבית דין נזקקין לה והבעל אינו מחוייב לשלם כיון שטוען טענה הפוטרת בשאר כסות אבל היכא דאין הבעל לפנינו הוי הב"ד על השאר כסות כמחזיקין בטענתן דלא גרשתיך אבל שאר כסות מגיע לה ומש"ה יהבי לה מזונות ודו"ק. מיהו כ"ז לפי טעמא דהודא' אבל לפי טעמא דמחיל' אעפ"י שמחזיק בטענתו ויודע בעצמו שחייב הוא לו פטור אפי' לצי"ש כיון דכבר מחל לו ומ"ש תוס' ס"פ המניח דאפי' לרבה בר נתן דס"ל טענו חטין והודה בשעורין פטור משעורין אפ"ה חייב שבוע' לר"ג דלא בעי ממין הטענ' ע"כ לאו משום טעמא דמחל ס"ל (דא"כ) א"כ מודה כלל אבל לפי טעמא דהודא' כיון דמוד' לפנינו בחיובו מקרי כי הוא זה כגון דחייב הוא לצי"ש וכמ"ש בסי' פ"ז ס"ק כ"ג ודו"ק היטיב ועמ"ש בסק"ד:


(יא) כאלו מחל קשה לפי זה מאי פריך הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק מבבא דגדול וקטן הא בירושלמי אמרו בפ' אלו נערות דקנס אינו יכול למחול קודם העמדה בדין אפי' לש"ס דילן דקנס יכול למחול וכמ"ש תוס' ר"פ אלו נערות כבר כת' הרמב"ן לפי שבשעת ביא' הוא מתחייב וכיון דמרצונ' נעשה הוי כאומר קרע שיראין שלי והפטר וע' בר"ן פ' א"נ אבל הכא לא שייך טעם זה כיון דהנזק כבר נעשה. ונרא' דאע"ג דשאר קנס ליתי' במחיל' הכא שפיר מצי מחיל דבפ' המניח דף ל"ג אמרינן בין ר"ע לר"י איכא בינייהו הקדישו ניזק והקשו תוס' לר"ע היאך יכול להקדישו הא קנס לא זכה עד העמד' בדין כו' וי"ל דהיינו טעמא דזוכ' משעת נגיח' משום דגלי לן קרא דמשמע לר"ע ומכרו את השור החי אמזיק וניזק קאי ע"ש הרי דלר"ע דקי"ל כוותי' גלי קרא דיכול למכרו קודם העמד' בדין א"כ ה"ה שיוכל למוכרו או למוחלו למזיק אמנם לפי מה שמבואר אצלינו בסי' ת"ז בשטת הרמב"ם וש"ע דקודם העמד' בדין גם לר"ע אינו יכול למוכרו ולהקדישו והא דאמרו הקדישו ניזק איכא בינייהו היינו לאחר העמד' בדין וע"ש א"כ הדרא קושיא לדוכתי' מיהו הר"ן כת' בר"פ א"נ עוד טעם אחד בהא דס"ל לש"ס דילן ביתומ' ומפות' והוא משום דזה דומ' לכותב לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסייך דאם מתה אינה יורשה דנחל' הבא' לו לאדם ממקום אחד מתנה עלי' שלא ירשנה ע"ש וא"כ ה"נ כיון דלא תבעו סילק נפשו וסילוק מהני בקנס קודם העמד' בדין:


(יב) ואם תפס בס"פ המניח הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק ומשני ראוי לטול ואין לו והא תניא הרי זה משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן ומשני כשתפס וקשה דהא מבואר בתוס' פה"ש דף ק' דהיכא דאיכא דררא דממונא מהני תפיס' אפי' בעדים ע"ש וא"כ כיון דזה אומר גדול וז"א קטן ע"כ הוי דררא דממונא מדאמר סומכוס חולקין וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא וכמ"ש בס"ק ח' א"כ כיון דתפס ישתלם כדאמר ניזק וצ"ע. שוב מצאתי בתומים בקונטרס תפיס' שעמד בזה וכבר העמיק הרחיב בזה אחי החכם השלם מוהר"י ש"ן בקונטרס הספיקות ע"ש:


(יג) דמי השעורין בתומים כת' בטוען הפקדתי בידך חטין וזה משיב פקדון שעורין דלא שייך טעמא דמחיל כיון דידוע שהשעורין בעין וכל היכ' דאיתי' ברשותא דמארי' איתי' א"כ ל"מ לשון מחיל' רק דוק' לשון מתנ' וזה אינו בלשון שיהי' כאומר אני נותן לך ע"ש וליתי' דהא אשכחן בפ' חזקת גבי חזק' דשלש שני' עד תלת שנין לא קפיד טפי קפיד ומדשתק מחיל אע"ג דבקרקע ודאי לא מהני אלא לשון מתנ' אלא ודאי כל ששתק בדעתו ליתנו לו והיכ' דהוא חוב מוחל לו והיכ' דהוא דבר מסוים נותנו לו ודוק' אומר בפי' לשון מחיל' בדבר המסויי' לא מהני אבל סתמ' מה דמוכח משתיקתו נעש' כלשון מתנ' ונמי כלשון מחיל' היכא דשייך וז"ב ופשוט. מיהו אם הפקדון עומד ברשות אחר לא מיפטר כיון דלא זכה בו כל שעומד ברשות אחר ואין להקשות דא"כ למה משני בש"ס גבי תמין כשתפס הא אפי' עומדת באגם נמי לא מהני מחיל' כיון דקי"ל כר' עקיבא דאמר יוחלט משום דקודם העמד' בדין עדיין לא הוי דניזק ומהני סילוק קודם העמד' בדין וכמ"ש בס"ק י"א ואפי' לפי דעת התוס' פ' המניח דרבי עקיבא ס"ל דיכול למוכרו קודם העמד' בדין היינו אם עמד בדין איגלאי מלת' למפרע דשל הניזק הוי אבל זה שאינו תובע הקטן וקודם העמד' בדין יכול למוחלו דעדיין אינו שלו וכיון דכבר מחל לו לא מהני העמד' בדין דכבר סילק נפשו וכמ"ש הר"ן בר"פ א"נ דנחל' הבאה לו לאדם מתנה עליו שלא ירשנה ודו"ק:


(יד) אין מוציאין מידו כבר כתבנו לפי טעמא דהודא' הא דמהני תפיס' היינו משום דגם הנתבע הוד' שחייב לו שעורין ומש"ה כשתפס התובע אין מוציאין מידו דהוי כעין ספיק' דתרי ותרי ע' ס"ק ט' אך אכתי תיקשי תינח בממונא אבל בתמין דהוי קנסא ואינו מתחייב אלא עפ"י עדים וא"כ כיון דהתובע הוד' שאינו מגיע לו הקטן הודאתו יותר מעדים אלא דאיכ' נמי הודאת הנתבע ובקנס מה מהני הודאת נתבע כיון דעפ"י עדים אינו מתחייב לכן נרא' מזה ראי' למ"ש הראב"ד גם הרב המגיד בפ"ט מנזקי ממון דגבי פלגא נזקא מהני תפיס' בתר הודאת המזיק ואע"ג דבשאר קנסות לא מהני תפיס' פ"נ קנסא שאני ע"ש וא"כ א"ש דמהני תפס גם בתמין:





▲ חזור לראש