שולחן ערוך חושן משפט שעג א
שולחן ערוך חושן משפט · שעג · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
גזל שדה ומכרה והשביחה הלוקח אם השבח יותר על ההוצאה נוטל ההוצאה מבעל השדה (וי"א אפילו לא היתה עדיפא מבשעה שגזלה כגון שהכסיפה הגזלן אפ"ה נוטל היציאה מנגזל (נ"י בפ"ק דמציעא בשם הר"ן) ויש חולקין) (שם בשם רש"י) והקרן עם שאר השבח נוטל מהגזלן הקרן גובה מנכסים משועבדים ושאר השבח מנכסים בני חורין ואם הכיר בה שהיא גזולה כשלקחה אינו נוטל מהגזלן אלא הקרן בלבד ומפסיד שאר השבח היתר על ההוצאה היתה ההוצאה יתירה על השבח בין שהכיר בה שהיא גזול בין שלא הכיר אין לו מההוצאה אלא שיעור השבח ונוטלו מבעל השדה
- וי"א דהואיל וידע שאינה שלו הפסיד אפילו ההוצאה (טור ס"א בשם ר"י והרא"ש) וי"א דאם קבל אחריות בהדיא צריך ליתן כפי מה שקבל עליו (שם בשם הרמ"ה ותשובת הרשב"א בסימן אלף קנ"ה וכן כתב הריב"ש בסי' ר"ן בשמו והמ"מ פ"ט דגזילה בשם יש אומרים) ויש חולקין (שם בשם אביו הרא"ש והמגיד פ"ח דגזילה ונ"י פ"ק דמציעא וגם הר"ן כתב דלא מחוור בעיניו)
והקרן נוטל מהגזלן מנכסים משועבדים:
מפרשים
נוטל ההוצאה מבעל השדה: דהא גם כשהיתה ביד הנגזל הי' צריך להוציא הוצאה זו מכיסו:
כגון שהכסיפ' הגזלן: פי' בשעה שהית' ביד הגזלן הכסיפ' ונגרע' ממה שהיתה בשעת הגזילה ואח"כ מכרה ללוקח זה והשביח' הלוקח עד שחזרה להיות כמו שהיתה בשעת הגזילה:
ויש חולקין: טעמן הוא כיון דאם נשאר בידו לא הי' צריך להוצאה זו נמצא דהוצאה זו דין הוצא' היתיר' על השבח יש לו עליו:
עם שאר השבח נוטל מהגזלן: דהיו רגילין לכתוב אחריות עמליהן ושבחיהון ואפי' לא כתב ככתוב דמי וכמ"ש בס"ס מ"ב:
אלא הקרן בלבד: ז"ל הטור כיון דידע הלוקח בשעה שלקחה דגזולה היתה לא נתן לו הדמים בשביל' בתורת מקח אלא בהלואה ואם היה נוטל יותר ממה שנתן לו הי' מחזי כריבית עכ"ל ובשבח דממילא כ"ע ס"ל דאינו נוטל אבל בשבח דע"י הוצא' פליגי דהרי"ף ס"ל דנוטל דמי ההוצאה וידו על התחתונה דכיון דהוציא דמי ההוצאה נוסף על דמי הקרן לא מחזי ריבית במה שחוזר ולוקח כמה שהוציא וכדמסיק המחבר והי"א והרא"ש ס"ל דגם זה אינו נוטל וכמ"ש מור"ם בהג"ה:
דאם קיבל אחריות בהדיא כו': בטור כ' בשם הרמ"ה בעל סברא זו דהיינו דוקא כשקיבל עליו אחריות דשבח בפירוש וג"כ קנו מני' ע"ז אי אית לי' קרקע (דאז לא מחזי כריבית מה שגובה בקרקע כ"א כשגובה מעות כעין שנתן לו דה"ל כהלואה כנ"ל ועפ"ר) אבל אי לא קיבל עליו אחריות דשבח בפירוש אף על גב דקיבל עליו אחריות דזביני מסתמא מאי דקיבל עליו קיבל ומאי דלא קיבל עליו לא קיבל עכ"ל וע"ש בטור דמשמע דאפי' להרא"ש דחולק וס"ל דאפי' קיבל בפי' עליו השבח דאינו נוטל שבח ל"פ אם יש לו קרקעי ומטעם שכתבתי ומהתימ' על הגאונים המחבר ומהרי"ק שלא כתבו דין זה דאם יש לו קרקע כלל:
(א) גזל שדה כו' עיין בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' כ"ז דף קי"א:
(ב) עם שאר השבח אפי' לא פירש לו השבח דאחריות ט"ס הוא בין בקרן בין בשבח:
(ג) ושאר השבח מנכסים בני חורין עיין מזה לעיל סי' קט"ו ס"א:
כתב בכלבו סי' קכ"ג אות י"ב וז"ל ראובן קנה משמעון חומש בזקוק והוסיף והוציא בנקודה ובמסורה והשביחו ועמד על ג' זקוקי' שנתייקר ואח"כ נמצא גזול ביד המוכר וטרפו הנגזל מיד ראובן הלוקח וחזר ראובן על שמעון לתבוע הכל דין הוא שישלם שמעון ג' זקוקים כרב דאמר המוכר שדה שאינו שלו אפי' שבח יש לו כן פסק רבא עכ"ל והוא מדברי ראב"ן פ"ק דמציעא ד' צ"ג ע"א ואין דבריו נראין לי דהך דפסק רבא פ"ק דמציעא דוקא בקרקע הוא אבל לא במטלטלים וכדאית' פרק הגוזל קמא ובתוס' שם ובהרא"ש פרק קמא דמציע' עיש ודו"ק וכן לעיל שנ"ד ובסי' שס"ב ס"ח בהג"ה ע"ש:
(ד) אלא הקרן בלבד וקרן מיהא שקול אף שידע שגזלה וכן במטלטלים הדין כן וכמ"ש הב"ח והאריך בזה וכבר כתבתי בזה לעיל סי' שנ"ו:
(ה) ומפסיד שאר השבח כו' כתב הסמ"ע ס"ק ה' דבשבח דממילא כ"ע ס"ל דאינו נוטל אבל בשבח שע"י הוצאה פליגי דהרי"ף ס"ל דנוטל דמי ההוצאה וידו על התחתונה וכדמסיק המחבר והי"א והרא"ש ס"ל דגם בזה אינו נוטל כמ"ש מור"ם בהג"ה עכ"ל וכבר השגתי על זה לקמן ס"ק ז':
(ו) אין לו מההוצאה כו' ע' בתשו' מהר"ש כהן ס' ב' סי' פ"א ובתשו' מהרשד"ם סי' רס"ד:
{{משע|שך|ז|וי"א דהואיל וידוע שאינו שלו הפסיד אפי' ההוצא':
אף שהטור כתב כן הוא תמוה לפע"ד דהלא אפי' הגזלן עצמו נוטל ההוצאה וכמ"ש הטור גופיה בס"ס הקודם והוא פשוט כמ"ש ה' המ' וב"י בס"ס הקודם גם מ"ש הטור כן בשם התוס' והרא"ש הוא תמוה לפע"ד דלא אמרו התו' והרא"ש אלא דאין לו שבח היתר על ההוצא' ופליגי על הרי"ף במה דמשמע לי' להרא"ש מדבריו דאפי' השבח היתר על ההוצאה נוטל כיון דבא השבח מחמת הוצאה ולא השבח ממילא (ודלא כמו שהבין הטור מדבריו) והיינו דכתב הרא"ש דלא נטל שבחא מטעם דכיון דקרקע אינה נגזלת לא עביד רבנן תקנתא דליקנינהו ואי בשבח שכנגד הוצאה לא צריך לתקנתא דרבנן דליקנינהו אלא שלו הוא נוטל כדין יורד שלא ברשות דנוטל ההוצאה לכ"ע אע"ג דלא קני לארעא והיינו נמי דמסיים הרא"ש וכן כתב הרז"ה והנה ז"ל הרז"ה בס' המאור וכל דברי הרי"ף ז"ל בזו השמועה אינם נכונים כו' דאפי' שבח דמחמת הוצאה לית ליה מהנגזל לעולם אלא הוצאה שיש שבח כנגדה וההוא דאמר רבא מה שהשביח מכר מה שהשביח הוריש לענין גזילת מטלטלים אתמר דגזלן קונה בשינוי ואין זו ראיה לגזלת קרקע דקרקע אינה נגזלת וכ"כ ה"ר אפרים עכ"ל וכן משמע להדיא בתוס' פ' הגוזל קמא ע"ש בדף צ"ה ע"א ד"ה דאתא בעל ארעא כו' ובדף צ"ו ד"ה כל זכות כו' ועור דהא כתב הרא"ש שם לעיל מיניה כשני עמודים לפני זה וז"ל והדין דינא דלוקח בהדי נגזל וגזלן היכא דזבין לוקח ארעא מגזלן ולא ידע שהיתה גזולה ואשבח ואתא נגזל ואפק' מידא דלוקח שקול נגזל לכולא שבחא ושיימינן לשבחא אי הוה יותר על ההוצאה שקול ההוצאה מנגזל כדין יורד שלא ברשות ומותר השבח שקול מגזלן ואם ידע שהיתה גזולה אין לו אלא הוצאה בלבד מנגזל ואעפ"י שידע שהיא גזולה יהיב ליה נגזל הוצאה כמו יורד שלא ברשות ומותר השבח לא שקיל מגזלן כדפסק רבא בהכיר בה שאינו שלו דאין לו שבח עכ"ל הרי להדיא דההוצאה נוטל עכ"פ ולדעת הטור נצטרך לומר דלעיל כתב כן לשטת הרי"ף וזה דוחק גדול אלא הדבר פשוט דההוצאה נוטל עכ"פ לכ"ע וכן משמע להדיא בבעל העיטור במאמר אחריות דף י' ע"ב שהביא שם דברי הרי"ף והשיג עליו ככל השגות הרז"ה והרא"ש באריכות וכתב שכ"כ ה"ר אפרים ע"ש ואח"כ כתב בריש עמוד ג' הכיר בה שאינו שלו ולקחה אפי' יש לו לגזלן קרקע או קנו מידו אין לו אלא הוצאה מנגזל בלבד ושאר שבחא פסיד ליה כדרבא דאמר הכיר בה שאינו שלו ולקח' מעות יש לו שבח אין לו אלא הוצאת שבח מנגזל הדין הוא דינא דלוקח מגזלן עכ"ל הרי להדיא דהוצאה שקיל מנגזל עכ"פ לכ"ע:
וגם מ"ש בב"י אחר דברי הרא"ש דהרמב"ם בפ"ט מה' גזילה (הם דבריו שהעתיק המחבר כאן) הם כדברי הרי"ף וכן הלכה עכ"ל אינו נכון דאדרבה דעת הרמב"ם כהרא"ש אלא שי"ל שהרמב"ם סובר דהרי"ף מיירי בשבח שכנגד הוצאה וכמו שמפרש הרמב"ן בספר המלחמות דברי הרי"ף כן ומ"מ זכינו לדין דשבח שכנגד הוצאה נוטל עכ"פ מהנגזל ודלא כהטור והר"ב וכ"כ ר' ירוחם נל"א ח"ד בפשיטות דההוצא' נוטל מהנגזל ע"ש (וכ"כ המרדכי ר"פ הגוזל קמא) וכן עיקר:
(א) והשביחה: עיין בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' כ"ז דף קי"א.
(ב) נוטל: דהא גם כשהיתה ביד הנגזל היה צריך להוציא הוצאה זו מכיסו. סמ"ע.
(ג) חולקין: טעמייהו כיון דאם נשארה בידו לא היה צריך להוצאה זו נמצא דדין הוצאה יתירה על השבח יש לו עליו. שם.
(ד) השבח: אפילו לא פירש לו השבח דאחריות ט"ס הוא בין בקרן בין בשבח. ש"ך.
(ה) בני חורין: עיין מזה לעיל סי' קט"ו ס"א וכתבו הכלבו סי' קכ"ג אות י"ב וז"ל ראובן קנה משמעון חומש בזקוק והוסיף והוציא בנקודה ובמסורה והשביחו ועמד על ג' זקוקים שנתייקר ואח"כ נמצא גזול ביד המוכר וטרפו הנגזל מיד ראובן הלוקח וחזר ראובן על שמעון לתבוע הכל דין הוא שישלם שמעון ג' זקוקין כרב דאמר המוכר שדה שאינו שלו אפילו שבח יש לו כן פסק רבא עכ"ל והוא מדברי ראב"ן פ"ק דב"מ ואין דבריו נ"ל דהך דפסק רבא דוקא בקרקע הוא אבל לא במטלטלים וכדאית' בפרק הגוזל קמא ובתוס' שם ובהרא"ש פ"ק דמציעא ע"ש ודו"ק וכן לעיל סי' שנ"ד וסי' שס"ב ס"ח בהג"ה ע"ש. שם.
(ו) הקרן: ז"ל הטור כיון דידע הלוקח בשעה שלקחה דגזולה היתה לא נתנו הדמים בשבילה בתורת מקח אלא בהלואה ואם היה נוטל יותר ממה שנתן לו היה מחזי כרבית עכ"ל וכת' הש"ך ז"ל וקרן מיהא שקיל אף שידע שגזלה וכן הדין במטלטלים וכמ"ש הב"ח והאריך בזה וכבר כתבתי בזה לעיל סי' שנ"ו (עמ"ש שם ס"ק ח').
(ז) שיעור: עי' בתשו' רש"ך ס"ב סי' פ"א ובתשו' רשד"ם סי' רס"ד.
(ח) ההוצאה: והש"ך כת' דדין זה תמוה הוא ע"ש שהאריך להוכיח דדעת הרבה פוסקים דס"ל בפשיטות דההוצאה שקיל מהנגזל עכ"פ ומסיק דכן עיקר.