שולחן ערוך חושן משפט רעח י
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רעח · י
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
יצא עליהם שטר חוב בכור פורע בו פי שנים ואם אינו רוצה ליטול פי שנים ולא לפרוע פי שנים רשאי ונפקא מינה שאם שאר היורשים קטנים או אינם כאן שאין בעל חוב יכול לגבות ממנו אלא כפי החלק הפשיטות ויש מי שאומר שאם רוצה לחזור בו אינו יכול:
- הגה: היו לו קרקעות משועבדים לאחרים מקרי מוחזק אבל אי חייבים למלך מכח מס ודרך המלך ליקח הקרקע בעד המס מקרי ראוי אבל במקום שאין דרך המלך כך מקרי מוחזק והבכור נוטל בו פי שנים (נ"י פרק חזקת) היה לו קרקע מהיום לאחר מיתה או שנגזל לו קרקע שאינה נגזלת ואפי' נגנבו לו ספרים שמסתמא אינו מייאשם מקרי מוחזק (נ"י ומרדכי ריש פרק יש נוחלין):
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
ולא לפרוע פי שנים רשאי: כבר כתבתי הטעם בס"ח משום דמתנ' קרי' רחמנא ועד דמטי לידו לא הוה שלו משא"כ מחלק פשיטתו דאינו יכול לסלק בל' איני רוצה או אי אפשי אלא בלשון הפקר גמור:
ונ"מ שאם שאר היורשים קטנים: עפ"ר שכתבתי עוד נ"מ בשם ר"ת והוא שאם יש לבכור חוב שחייב הוא בעצמו ולא מחמת אביו כשמסלק עצמו מחלק הבכורה אז אינו נפרע החוב משאר האחין וצ"ע:
שאם רוצה לחזור בו כו': ז"ל הטור והראב"ד כתב דאפי' בחלק פשיטות אי אמר איני רוצה בירושה ולא אפרע חובותיו אין כופין אותו אלא לענין חזרה קאמר דאלו בחלק פשיטות אי אמר לא יריתנא ולא פרענא וכי פרעו אחיו בזוזא (דאלו פרעו לב"ח בקרקע שהניח להן אביהן תו לא מצי למיהדר על בעל חוב לסלקו דשומא כזו שמכר הלוה בעצמו לב"ח אינו הדרא כמ"ש בסי' ק"ג ועפ"ר) הדר ואמר הבו לי מנתי ואפרע לכו זוזי מצי הדר ביה דכי מיית אבוה זכה בחלק פשיטות וכי אמר לא פרענא לא זבינא הוה ולא מתנה ולא הפקר אבל בחלק בכורתו אכתי לא זכה ביה דמתנה קריי' ר חמנא ובמתנה כיון דאמר אי אפשי בה דבריו קיימין הילכך מכי אומר איני נוטל לא מצי הדר ביה עכ"ל. והנה מהמחבר נראה דמ"ש וי"א שאם רוצה לחזור אינו יכול הוא סוף דברי הראב"ד דאחר שאמר איני רוצה ליטול חלק בכור' ופרעו אחין אינו יכול לחזור בו ולא הביא תחלת דברי הראב"ד דגם בפשיטות יכול לסלק נפשו ולומר איני רוצה בירושת הפשיטות ולא אפרע החוב משום דמסתבר להמחבר בזה דבחלק הפשיטות אינו יכול לסלק דהבן במקום האב קאי כסברת הר"י הלוי שכ"כ הטור בשמו והוא סברא קמייתא דכ' המחבר כאן ודוק:
ודרך המלך ליקח כו': ושם בנ"י סיים בטעמא דהוי מלכתא כמאן דמוחזק דמי דהא מצי נחית מנפשיה אפילו בדבר מועט כו' עד אבל במקום שנהגו שאין המלך מוכר קרקע ממס אלא שהוא משכיר הקרקע לג' או ד' שנים עד שיפרעוהו אם מת בעל השדה בתוך ד' שנים בכור נוטל פי שנים עכ"ל וזה שאמר מור"ם אבל במקום שאין דרך כו' ודוק:
באר היטב
(יט) קטנים: עוד נ"מ כתב ר"ת והוא שאם יש על הבכור חוב שחייב הוא בעצמו ולא מחמת אביו כשמסלק עצמו מחלק הבכור' אז אינו נפרע החוב משאר האחין וצ"ע עוד כתב הטור בשם הראב"ד דאפי' בחלק פשיטות יכול לסלק נפשו ולומר איני רוצה בירוש' ולא אפרע חובותיו כו' אבל מדברי המחבר נרא' דלא מסתבר לי' כן אלא דבחלק הפשיטות א"י לסלק דהבן במקום האב קאי כסברת הר"י הלוי שכ"כ הטור בשמו ע"ש. שם.
(כ) אבל: בנ"י שם סיים בזה וז"ל אבל במקום שנהגו שאין המלך מוכר קרקע ממס אלא שהוא משכיר הקרקע לג' או ד' שנים עד שיפרעוהו אם מת בעל השדה בתוך ד' שנים בכור נוטל פי שנים עכ"ל (עיין בתשובת מהר"א ששון סי' קמ"ט שפלפל בדין זה ועיין בתשובת דברי ריבות סי' ר"ח ובתשובת רש"ך ס"א סי' כ"ב ובמהרשד"ם סי' שע"ה מה שביארו בענין הנקרא ראוי גבי בכור ע"ש).
קצות החושן
(יב) ולא לפרוע פי שנים רשאי. בתוס' פ' י"נ דף קכ"ו ד"ה והלכתא יש לבכור קודם חלוקה וז"ל והא דאמרינן ואם אמר איני נותן ואיני נוטל רשאי לא הוי טעמא משום דיש לו קודם חלוקה דאפי' אין לו לבכור יכול לומר איני נותן ואיני נוטל דלא משום שרוצה להסתלק מן הבכורה לגמרי ולא יוכל לחזור ולתובעו קאמר אלא הכי קאמר להו איני נוטל וכל זמן שלא נטלתי לא תוכלו לתובעני כלל ע"ש. ועמ"ש בסי' ט' סק"א גבי שוחד דצריך תביעה והוא חייב לאחר דכופין את הלוה שיתבע בכדי שיוכל לקיים מצות פריעת בע"ח ושם כתבנו הא דבכור רשאי לומר איני נותן ואיני נוטל ולא כייפינן ליה דלתבע חלק בכורה לקיים מצות פריעת בע"ח משום דגבי בכור מכי אמר איני נוטל תו אינו יכול לחזור ולתבוע ע"ש. וא"כ לפי מ"ש תוס' דגם הבכור יכול לחזור ולתבוע חלק בכורה א"כ אמאי לא כייפי' ליה לתבוע. דלפי מ"ש תוס' פ' י" דף קכ"ד ד"ה ואם אמר איני נוטל דמיירי בחוב אביהם ונ"מ ביתומים קטנים וכן פי' רשב"ם שם וכיון דהבכור לא נתחייב כלל אלא דכל זמן שהוא יורש מחויב לפרוע חוב אביו וכל זמן שאינו רוצה בחלק בכורה לא כייפינן ליה שיהיה יורש ושיהיה מחויב לפרוע אבל בחוב עצמו כייפינן ליה לתבוע ור"ת דמפרש שם דף קכ"ד בחוב עצמו היינו למסקנא דקי"ל יש לבכור קודם חלוקה וליתי' בחזר' ואינו יכול לחזור ולתבוע חלק בכורה ובזה לא שייך כפיה דמאי עבד וכמ"ש בסי' ט' שם. ולשטת הראב"ד דגם הפשוט יכול לומר איני יורש ואיני פורע וא"כ נ"מ דבכור אינו אלא דשוב אינו יכול לחזור בו. וא"כ הא דאמרינן פ' י"נ דף קכ"ו אמר רב אסי בכור שנטל חלק כפשוט ויתר מאי ויתר רב פפי אמר ויתר בכל הנכסים רב פפא אמר ויתר באותו שדה קסבר אין לו לבכור קודם חלוקה ומ"ד ויתר בכל הנכסים קסבר יש לו לבכור קודם חלוק' ומדאחיל בהא אחיל בכולהו. ולרב פפא דסבר אין לו לבכור קודם חלוקה דיכול לחזור ולתובעו אם כן האי ברייתא דאיני נותן ואיני נוטל רשאי תיקשי דאי לבע"ח גם הפשוט יכול לומר איני יורש ואינו פורע וכמבואר בטור בשם הראב"ד ואי לחזרה גם בכור יכול לחזור לרב פפא. ונרא' דגם רב פפא דס"ל אין לבכור קודם חלוקה נמי מכי אמר איני נוטל תו ליתיה בחזר' כיון דמהני סילוק בדבר שלבל"ע וניתיה תו בחזרה וכמ"ש בסי' ר"ט סקי"א. אלא דלמ"ד יש לבכור קודם חלוקה ה"ל כאלו הגיע לידו מתנה בבת אח' מסך אלף זהו' וזה שויתר בשעת חלוק' אפילו לא היה החלוקה אלא בשדה אחת מכי גלי אדעתיה שאינו רוצ' במתנתו ויתר בכל הנכסים ולמ"ד אין לבכור קודם חלוקה וא"כ מגיע לו מתנתו שהוא חלק בכורתו שלא בבת אחת אלא לחלקים בכל עת חלוקה ומש"ה סבר רב פפא ויתר באות' שדה קסבר אין לבכור קודם חלוקה ומה דאתי לידיה אחיל אידך לא אחיל. ומדברי הרשב"ם נראה דלא גריס מה דאתי לידיה כו' ומשום דסבר אפי' מחל לו בפי' לא מהני וע"ש. ולפמ"ש נראה דאם אמר בפי' איני נוטל בכל הנכסים לכ"ע ליתיה בחזרה ומשום סילוק בדשלבל"ע אלא דלמ"ד אין לבכור קודם חלוקה אע"ג דויתר באותה שדה לא ויתר בכל הנכסים כיון דאינו מתנה אלא לחלקים ואמרי' מה דאתי לידיה אחיל וכמ"ש וא"כ א"ש הך דאיני נותן ואיני נוטל נ"מ לחזרה אליבי' דכ"ע כיון דאו' בפי' איני נוטל בכל הנכסים ודו"ק:
(יג) שאם רוצה לחזור בו אינו יכול. והמה דברי הראב"ד הובאו בטור ומשום דמתנה קרי' רחמנא וכיון דאמר אי אפשי בה דבריו קיימים הלכך מכי אמר איני נוטל לא מצי הדר ביה ע"ש. ונסתפקתי בבכור שאמר בחיי אביו איני רוצה בחלק בכורה מי הוי דבריו קיימים או לומר דאין בדבריו כלום וכמו בפשוט שאינו יכול לסלק עצמו מירושת אבותיו והנה ר"פ הכותב פריך וכי כתב לה מאי הוי ומשני כדרב כהנא דאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר מתנה עליו שלא יירשנה וכדרבא דאמר רבא כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כו'. ופי' תוספות משום דהוי מדרבנן יכול להתנות אבל בדאורייתא אינו יכול להתנות וע"ש ושטת הר"ן ודעימי' דגם בדאו' מהני סילוק והא דאינו מועיל סילוק מנחלת אבותיו היינו משום דראוי לירש בכל שעה והוי כאלו בא לידו ע"ש ר"פ הכות'. והרב המגיד כת' פ"א מנחלות וז"ל דאיכא מ"ד דטעמא דרב כהנא דאמר נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר מתנה עליו שלא יירשנ' משום דירושת הבעל מד"ס ויש מי שפי' מפני שבאה לו ע"י מעשיו ואינה כירושת משפחה עכ"ל. וניחזי אנן אליביה דמאן דמספקא לן לשטת תוס' דטעמא דלא מהני סילוק מנחלת אבותיו משום דבדאו' לא מהני סילוק וכמ"ש תוס' ר"פ הזורק ד"ה כדרב כהנא ע"ש. וכיון דמהני בבכור סילוק אחרי מות אביו דהוי מן התורה אלא משום דמתנה קרי' רחמנא ויכול לומר אי אפשי בה א"כ מה"ט נמי סילוק בחיי אביו ועמ"ש בסי' ר"ט סק"י. לשטת הר"ן דלא מהני סילוק מנחלת אבותיו דחשיב כאלו בא לידו והיינו דאע"ג דלענין מקנה ה"ל דשלבל"ע דאמר מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום אפ"ה לענין סילוק חשוב כמו בא לידו כיון שראוי לירש בכל שעה לא מהני בזה סילוק וכיון דבכור אפי' אחר מות אביו דיותר בא לידו ואפ"ה מהני סילוק משום דמתנה קרי' רחמנא א"כ פשיטא דלא מגרע בזה שמסלק בחיי אביו משום דכאלו בא לידו הוא כיון דאפי' אחר מות אביו יכול לסלק ולומר איני נוטל. לשטת מפרשים שכת' הרב המגיד דדוקא בבעל שבא על ידי מעשיו לא בירושת משפחה דהוא ממילא כיון דבכור ודאי מסלק נפשיה אחר מות אביו ומשום דמתנה קרי' וא"כ בדידיה תליא אם אמר איני רוצה אינו זוכה א"כ חשיב נמי ע"י מעשיו ומהני הסילוק בחיי אביו נמי וא"כ לכל השיטות נראה דלא שנא גבי בכור בין מחיי אב או אחרי מות אביו. וכן נרא' ראיה מהא דאמרינן פ' י"נ דף קנ"ו בהא דתנן האומר איש פ' בני בכור לא יטול פי שנים לא אמר כלום מפני שמתנ' עמ"ש בתורה ואמרי עלה לימא מתני' דלא כר' יודא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים כו' אפי' תימא רבי יודא התם ידעה וקא מחלה הכא לא קא מחיל ע"ש ומדאמרו הכא לא קא מחיל משמע הא אם הבכור מוחל מהני ואע"ג דגבי פשוט וודאי לא מהני מה דמחל ומהנך טעמים שזכרנו אבל בבכור מהני וכמ"ש. וכן נראה מדברי רשב"ם שם ז"ל הכא לא קא מחיל מה הנא' יש לו לבן שימחול ואע"פ ששתק הבן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו עכ"ל ומשמע דמחל מהני אלא מדברי הנימוקי שם משמע דלא ברירא ליה האי מלת' ע"ש ז"ל ואפי' ר' יודא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים אמרי' הכא דלא מצי מתני משום דהכא לא מצי מחיל דדבר שלא בא לידו של בן אינו יכול למוכרו ולא למוחלו ואפי' הוי מצי מחיל ודאי לן דלא מחיל ואע"פ ששותק כדי שלא יכעוס אביו הוא דעבר עכ"ל. אבל מלישנא דש"ס מבואר להדיא במה שאמרו הכא לא מחיל ומשמע הא מחיל מהני ואע"ג דה"ל דשלבל"ע ואינו יכול למוכרו אכל למחול יכול ומשום סילוק וכמ"ש. ובהגהת אשר"י שם במתני' דאומר איש פ' בני בכור לא יטול פי שנים וז"ל אבל אם מחל הבכור בפי' הוי מחילה משום דמתנה קרי' רחמנא וע"ש ומזה מבואר להדיא כדברינו דמהני מחילה מחיים של אביו ומשום דמתנה קרי' רחמנ'. אלא שכת' שם בהג"א ז"ל ובירושלמי אפי' מחל בפי' לא הוי מחילה דבע"כ הוא שלו עכ"ל ואם כי לא מצאנו כעת מזה בירושלמי כיון דבש"ס דילן נראה דמהני מחילה גבי בכור א"כ אזלינן בתר ש"ס דידן וגם טעמ' דירושל' לא נודע דמ"ש בהג"א דבע"כ היא שלו דהא בהדיא שנינו ואם אמר איני נוטל רשאי וכבר כתבו דאחר מיתת אביו יכול לסלק וליתיה בחזרה הרי דאינו שלו בע"כ ועוד דבהדי' אמרו מתנה קרי' ואין מתנה בע"כ וא"כ נראה דמהני מחל בפי' אפי' בחיי אביו:
ואפשר לומר זה בענין יעקב שקנה הבכורה מעשו והוא דבר שלא בא לעולם ובריב"ש סי' שכ"ח כת' דקודם מתן תורה דשלבל"ע נמי קונה ולפמ"ש אפשד דאבד עשו הבכורה במה שאמר למה זה לי בכורה דהוא מדין סילוק ועיין בר"ן פ' האשה שנפלה גבי האי גברא דנפל' ליה יבמה בפומבדיתא בעי אחוה למיפסלי' בגיטא מיניה א"ל מה דעתך אי משום נכסי בנכסי פליגנא לך ופי' שהתנ' זה לחלוק עמו וקנו מידו וכת' הר"ן ז"ל ותמה אני ואפי' אמרינן דהיכא דיבם ואח"כ מכד דליהוי זביניה זבינא הכא קודם שיבם היאך יועיל דהא ה"ל כאומר שדה זו שמכרתי לך לכשאקחנה ממך תקדש דלא קדשה וכו'. ונרא' לי דהכא מיירי כגון שלא היו אלא שני אחים וכל שלא יבם אחד מהם הית' יד שניהם שוה בנכסים ולפיכך הי' יכול הבכור להתנות שלא יזכה בנכסים יותר מחמת יבומו. דה"ל כדאמרי' ר"פ הכות' דנחל' הבא' לאדם ממקום אחר מתנה עליה שלא ירשנה וה"נ יכול להתנות קודם יבום שלא יזכה מחמת יבומו שהוא עתיד ליבם יותר בנכסים עכ"ל. והנה הר"ן לטעמו דס"ל דאפילו בדאורייתא מהני סילוק אלא הא דלא מהני סילוק בנחלת אבותיו משום דחשיב כאלו בא לידו וא"כ בזה. שלא יבם עדיין לא חשיב כבא לידו. אבל לשטת תוס' דבדאורייתא לא מהני סילוק א"כ תיקשי הך דפליגנ' לך בנכסי שהוא מדין סילוק. ולפמ"ש דגם לדעת תוס' מהני סילוק בבכור משום דמתנ' קרי' רחמנא א"כ יבם נמי מהני ליה סילוק דיבם נמי בכור קרי' רחמנא וכמו שאמרו בש"ס דכתי' והי' הבכור אשר תלר ועמ"ש בסי' ר"ט סק"י. אמנם מלשון רש"י שכת' וקנו מידו משמע דאינו מדין סילוק דסילוק לא בעי קנין וא"כ תיקשי קושי' הר"ן דהיכי מהני קנין בדבר שלבל"ע. ובני היניק המופלא כמר זאב וואלף שיחי' אמר בזה כיון דמשמע שלא היו כי אם שני אחים יחדיו וכמ"ש הר"ן א"כ שפיר מהני פליגנא לך בנכסי ובקנין והיינו שמוכר לו חלק פשיטות דידיה והוא יכול למוכרו קודם חלוק' וכמ"ש תוס' פ' י"נ דף קכ"ו ע"ב ד"ה לא עשה כלום:
(יד) ואפי' נגנבו לו ספרים כת' בדרכי משה וז"ל כת' המרדכי ריש י"נ דאם גנבו גוים ספר ואחר מותו החזיר' דמסתמא לא נתייאשו הבעלים לא מקרי ראוי דכל היכא דאי' ברשות בעלים איתיה וכן אי אית ליה קרקע מהיום ולאחר מית' הוי מוחזק וכ"כ בנימוקי יוסף דף רי"א וכת' עוד שם דאם גזלו ממנו קרקע והוחזר לו הוי מוחזק דקרקע אינה נגזלת ונ"ל דה"ה ספרים כדברי המרדכי דלא מתייאשי מספרים כמו שנתבאר לעיל אבל שאר מטלטלי אע"ג דלא מתייאשו מנייהו מקרי ראוי עכ"ל. והיות כי דרכי הרמ"א נעלמו מאתנו לענ"ד ולכן הוכרחתי להאריך קצת בזה. והנה ז"ל המרדכי ר"פ י"נ ורבינו מאיר השיב על הספר שגנבו כותי ואחר מיתת הבעל החזיר והבעלים מסתמ' לא נתייאשו דמחייב לאהדורי אין לומר דראוי היא ואין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק דכל כה"ג אינו נקר' ראוי דכל היכא דאי' לספר ברשות בעלים איתיה ובחזקתן דלא גרע ממלו' דאע"ג דחשבי' ליה ראוי גבי בכור פ' י"נ גבי כתובת אשה לא חשבינן ליה ראוי בין גבו קרקע בין גבו מעות כמו שפי' ר"י שם ואפי' ממלו' של כותים נמי גבו כמ"ש רבינו יהוד' מפריש בפ' מי שמת גבי הלואתי לפ' ופ' נערה גבי הלכ' כאנשי גליל והכי עמא דבר עכ"ל. ומזה למד הרמ"א דספרים הגנובין מיקרי מוחזק אבל לענ"ד נרא' מדברי המרדכי דלא אמרו אלא לגביית כתוב' וכמ"ש דלא גרע ממלו' דה"ל ודאי ראוי גבי בכור ואפ"ה אשה גביא מיני' והטעם מבואר משום שעבודא דרבי נתן וגבי גניב' וגזיל' נמי שייך שעבודא דר' נתן כיון דאפי' בפקדון שייך דינא דר' נתן כמבואר בש"ע סי' פ"ו סעיף ד' אבל לגבי בכור לא עדיף ממלו' וכשם שאין הבכור נוטל ממלו' ה"נ אינו נוטל מספרים הגנובים וצ"ע וכן משמע מדברי הנימוקי יוסף במתני' דבנות צלפחד ע"ש ז"ל שמעי' נמי שאם הי' לאביו קרקע שהוא ביד הגזלן יש לו לבכור בה חלק דקרקע אינה נגזלת עכ"ל וממילא משמע דמטלטלין שנגזלין וחשיב אינו ברשות להקדש ולמכירות ה"ל ראוי וספרים נמי בכלל' כיון דמטלטלין נינהו וגם בעיקר דברי הרמ"א במה שמחלק בין ספרים לשאר מטלטלין דגבי שאר מטלטלין אע"ג דלא נתייאשו הבעלים ה"ל ראוי ומאי עדיפותי' דספרים כיון דמעלת הספרים משום דאינו מתייאש מהם ואם כן מ"ש שאר מטלטלין שידוע שלא נתייאש מהם) (והנרא' לענ"ד ליישב דברי הרמ"א במה שמחלק שאר מטלטלין אע"ג דלא נתייאשו הבעלים מספרים הגנובים דסתמן אינו עומד ליאוש הוא לפי מ"ש תוספות פרק י"נ דף קכ"ו ד"ה לא עשה ולא כלום ז"ל דהא דאמרינן בכור מתנ' קרי' רחמנא היינו דוקא בדבר שאינו מצוי ומש"ה כתי' אשר ימצא לו לגלויי דמתנ' קרי' רחמנא היינו דוקא בדבר שאינו מצוי ע"ש וכ"כ הרי"ף שם ז"ל דלא אמרו יש לבכור קודם חלוקה אלא במה דאתי לידיה דאבוהו ואיתיה השת' ברשות' דממעטינן מכל אשר ימצ' דבר שאינו מצוי כגון שבח אבל דיקל' ואלים ארעא ואסיק שרטון שפיר הוי ברשותי' ולא מקרי ראוי עכ"ל. והיינו דאע"ג דבכור מתנ' קרי' רחמנ' ודשלבל"ע ליתיה במתנ' ואפי' שבח דממיל' נמי ה"ל דשלבל"ע דמה"ט דעת כמה פוסקים דשבח' דממיל' צריך כתיבת דאקני וכמבואר בסי' קט"ו ע"ש. אלא דתור' לא מיעטה מטעם מתנ' אלא דבר שאינו מצוי אבל דבר המצוי וברשותו אע"ג דלית' במתנ' כמו דיקלא ואלים כיון דמצוי היא לא ממעט מטעם מתנ' וא"כ שאר מטלטלין כיון דסתמן עומד ליאוש אע"ג דזה לא נתייאש ועומד וצווח אינו מצוי מיקרי דהא מה"ט סתמו עומד ליאוש לפי שאינו מצוי שיחזור אבל ספרים שסתמן אינו עומד ליאוש ומשום דשכיח טובא שיחזור הספרים דסתמן יבואו ליד ישראל וא"כ ה"ל מצוי אע"ג דלית' בתורת מתנ' וכשם שאין יכול להקנות שאר מטלטלין הגזולין כן אינו יכול להקנות ספרים הגנובין לא ממעט משום מתנ' קרי' כיון דמצוי לא ממעט וכמ"ש הרי"ף והתוס' זה הנרא' ליישב דברי הרמ"א. אמנם בעיקר הדין צ"ע כיון דלמדו מדברי המרדכי וכבר אמרנו דשם לא כתבו אלא לגביית כתוב' ומשום דלא גרע ממלו' ועוד דאם באנו לחלק בין דבר שסתמו עומד ליאוש או לא כמ"ש א"כ ה"ל להרמ"א נמי לחלק בין גניב' וגזל' וכמבואר בסי' שס"א סעיף ג' סתם גזיל' לא הוי יאוש. ובגניב' נמי דעת כמה פוסקים דאם כותי גנבו סתמו לא הוי יאוש וכן העלה בש"ך בסי' שס"ח. ולכן לולי דברי הרמ"א נרא' לענ"ד דכל מטלטלין הגנובין והגזולין בין ספרים ובין שאר מטלטלין כל שאינו ברשותו להקדישו ולמוכרו ה"ל ראוי ועיין בהגהת אשר"י פ' י"נ גבי הניח להם אביהם פרה מושכרת וז"ל אבל מושכרת בלא שטר מספק' ליה אליבי' דרבנן אם נוטל פי שנים מפרה עצמה כיון שיכול לכפור ומדרבי נשמע לרבנן כמו דלרבי לא שקיל ממלו' בלא שטר וכן בשבח הפר' ה"ה מפר' לרבנן וכרבנן קי"ל מוהרי"ח עכ"ל וכיון דאפי' מפרה מושכרת לא שקיל בלא שטר כ"ש מגזילת ספרים ואע"ג דמשמע מדברי הפוסקים דנוטל מפרה מושכרת ולא ס"ל הך דהגהת אשר"י היינו משום דפרה מושכרת ברשותו לגמרי להקדישו ולמוכרו כמו פקדון וכמ"ש בסי' רי"א סק"ג אבל גזולין וגנובין דאינו יכול ליתנו במתנה נראה דהוי ראוי והנלענ"ד כתבתי:
(טו) מיקרי מוחזק. מסופקני באחד שנשבע ליתן מתנה לחבירו חפץ פלוני ומת המקבל קודם שהגיע המתנה לידו אם הוי ראוי לגבי בכור כיון דשבועה אינו עושה קנין אי נימ' כיון דצריך לקיים שבועתו ואסו' לו לחזו' ה"ל החפץ שנשבע לתת לו כמו מוחזק. והנה יש ללמוד דבר זה דהוי מוחזק מדברי תוס' פ' י"נ דף קכ"ג ד"ה הכא במכירי כהונה וז"ל בכל דוכתי עביד מכירי כהונה מוחזק בפ' כל הגט דף ל' והיינו טעמא משום דזהו מתנה מועטת ואסור לחזור בו ואפי' בדברים בעלמא ואף ע"פ שאם רצה לחזור בו יכול מ"מ כל כמה דלא הדר ביה הוי כמוחזק עכ"ל. וא"כ מכ"ש בנשבע או נתן ת"כ ליתן חפץ פ' דהוי מוחזק לגבי בכור מיהו קשה מהא דאמרינן פ' י"נ דף קכ"ה גבי האי דאמר נכסי לסבתא ובתרה לירתי ה"ל ברתא דהוי נסיב' שכיב' ברת' בחיי בעלה ובחיי סבת' בתר דשכיבה סבתא אתא בעל וקא תבע ומסקינן דה"ל ראוי כיון דאי קדים סבת' וזבנה זבינ' זבינא והתם נמי אסור לראשון למכור כדאמרינן פ' י"נ דף קל"ז דאין לאחריך אלא מה ששייר ראשון והמשיא עצה למכור כרשב"ג הוי רשע ערום. וכן מבואר בש"ע סי' רמ"ח סעיף ג' אע"פ שאמרנו אין לשני אלא מה ששייר ראשון אסור לראשון למכור ע"ש וכיון דאסור למכור אמאי הוי ראוי כיון דאסור לה לסבתא למכור. ונראה דלשטת הרי"ף והרמב"ם והרשב"ם והטור בסי' רמ"ח ניח' דהם פירשו לדידן אחריך לאו כאומ' מעכשיו ובלא"ה לא גבי בעל כיון דאשתו לא זכתה אלא אחר מיתת הסבת' אלא דלא נימ' אחריך כאומר מעכשיו אמרו בש"ס לראיה כיון דאי קדים סבתא וזבנה זבינא זביני ואי כאו' מעכשיו לא מצי סבתא לזבנה וכיון דמצי זבנה מוכח דלאו כאומר מעכשיו וכמ"ש רשב"ם שם מסתבר טעמי דבני מערבא דחשבי ליה ראוי דליכא למימר כאו' מעכשיו דהא אי קדים וזבנה זבינה זביני ע"ש. וא"כ טעמא דראוי הוא ומשום דאחריך לאו כאו' מעכשיו והך טעמא דאי קדים וזבנה אינו אלא לראיה דלא הוי כמעכשיו וכמ"ש שם רשב"ם וא"כ קדים וזבנה היינו בדיעבד וראוי הוי כיון דלאו כאומר מעכשיו וזה הוא נמי שטת הרי"ף והרמב"ם והטו' בסי' רמ"ח וכך הוא נמי שטת הרמב"ן בס' המלחמות אלא דשטת בעל המאור דאחריך כאומ' מעכשיו ואפ"ה הוי ראוי כיון דאי קדים וזבנה זבינא זביני א"כ לדידיה תיקשי כיון דלא הוי ראוי אלא מה"ט דאי קדים וזבנה וכיון דאסור לה למכור אמאי לא הוי מוחזק אבל דעת רוב הפוסקים דאחריך אינו כמו מעכשיו וכמו שפי' רשב"ם וא"כ לא קשה מידי ועמ"ש בסי' רמ"ח סק"ו. אח"כ מצאתי בתשובת מוהר"ל סי' ע"ד ז"ל ומה שתלית הטעמים דמכירי כהונה משום דאסור לחזור ליתי' דהא נכסי לך ואחריך לפ' איסור גמור לראשון למכור ואפי' המשיא עצה מיקרי רשע ערום ואפ"ה מה"ט דאי קדים סבתא וזבנה משווינן ליה אלא טעמא דאינו יכול לחזור בו וכדמוכח האי דתקפו כהן עכ"ל. ונהניתי שכוונתי בקושי' לדעת הגדול ולפי מ"ש דשטת כל המפרשים משום דאחריך לאו כאומר מעכשיו לק"מ לבד לבעה"מ תיקשי ומ"ש מוהרי"ל דמכירי כהונה אינו משום איסור אלא שאין יכול לחזור בו. תמה אני דהא מבואר להדיא בדברי תוס' שזכרנו בפ' י"נ דף קכ"ג דמכירי כהונה אינו אלא משום איסור דה"ל מתנה מועטת ומ"ש מוהרי"ל ז"ל שם במכירי כהונה כיון דמכירי חשיב מוחזק ודאי ויכול לתופסו בע"כ של הנותן כדאי' בתוס' פ"ק דמציעא אתקפו כהן אין מוציאין אותו מידו וז"ל וא"ת הבעלים יאמרו ליתן לכהן אחר ויש לומר כאן במכירי כהונה אלמא דהוי ממש מוחזק כאלו הוא כבר שלו ותקפו כבר וע"ש. ולענ"ד דודאי מכירי כהונה אינו אלא משום איסור וכמ"ש תוס' שזכרנו אלא דהתם דכבר תקפו כהן קודם שחזר תו ליתיה בחזרה כיון דמכירי כהונה חשיב כמו הבטחה שיתן לו כל המתנות וכבר תקפו תו ליתיה בחזרה כיון דכבר זכה בו וה"ה במתנה מועטת דיכול לחזור ואסור לו לחזור ואם הלך המקבל בעצמו ומשך תו ליתיה ברשותיה לחזור דה"ל כנותן לו רשות לזכות בו כיון דאסור לו לחזור ועמ"ש בסי' ר"ד סק"ג: