שולחן ערוך חושן משפט קמו ז
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קמו · ז · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
ערער וחזר וערער אם מחמת טענה ראשונה ערער אין לו חזקה ואם לאו יש לו חזקה:
מפרשים
אם מחמת טענה הראשונה ערער כו' כן הוא ל' הגמרא והטור ס"י כתב זה לשונו והרמ"ה חילק בדבר וכתב דהיינו דוקא כשמוכח מתוך השנייה שמבטל הראשונה כגון שטען בשניה שמעיקרא כשירד המחזיק בתוכה ירד בה בטענה שטען עתה כו' ע"ש ועד"ר שם כתבתי דנראה דגם הרא"ש שהביא הטור יכול להיות דמודה להרמ"ה:
(ו) אלא כשעומד בתוכו הראשון והוא בב"י בשם תשובת הרשב"א שנשאל בשני אחין שמכר א' מהם קרקע ליהודה שטען שהי' שלו שאביו נתנה לו במתנה ומחה בו אחיו ואח"כ מכרו המחזיק והחזיק הלוקח שני חזקה והשיב שלא עלתה לו חזקה שלא אמרו צריך למחות בסוף כל שלש אלא כשעומד בתוכו אותו הראשון אבל אם מכרה אותו הראשון לאחר אינו צריך למחות בלוקח לפי שהלוקח אינו בא אלא מכח הראשון וכבר מיחה בראשון ויכול לו' לא חששתי למחות בך לפי שאינך בא בטענה שמכרתי לך אלא מחמת הראשון וכבר מחיתי בו והראיה דההוא דדר בקשתא בעיליתא ג' שנים וכו' אתא לקמיה דרבי חייא וכו' ואי איתא נימא ליה כיון דלא מחית בי מוכחא מלתא דזבנית להאי דזבני ניהליה וכן מהאי דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו' עביד אינש דקרי לשני טובא שני חזקה והני מילי דאכלה שבע שנין וכו' וא"כ אפי' שית נמי דהא אחזיק ביה לוקח בתר הכי ארבע שני בפני הלוקח ובלא מחאה אלא שיכול הראשון לטעון כבר מיחה בו ושוב לא חששתי למחות לפי שהוא אינו בא בטענה מחמתו עכ"ל ע"ש. ומוהרי"ט בחלק ח"מ סי' כ' האריך להסתיר ולסתור דין זה של הרשב"א וז"ל ואיכא למידק בה טובא חדא מ"ש מכל לוקח דמייתי ראיה דדר האי מקמי' חד יומא ואכלה שני חזקה דעלתה לו חזקה בכך דחד יומא לא עדיף משלש שנים במחאה ולאחר שאכלה הלוקח ג' שנים בשופי ולא מיחה מוקמינן בידיה ולא מצי מערער לו' לא חששתי למחות בך לפי שאינך בא בטענה שאני מכרתי לך אלא מחמת הראשון והראשון לא עלתה לו חזקה וכו' והא דמייתי ראי' מההיא דדר בקשתא בעיליתא שלש שנין דאצטרכינן ר' חייא סהדי דדר ביה חד יומא התם ודאי לא חשיב לוקח אלא א"כ מברר שהי' דר בו אותו שמכרה לו אפי' חד יומא שאל"כ לאו לוקח הוא וכו' וכן פי' רשב"ם אייתי עדים וכו' וע"ש שהאריך וסוף דבריו ז"ל והשתא דאתינ' להכי אמינא שבנדון של הרשב"א וכו' דמחה אחיו בפני הלוקח וכו' והחזיק הלוקח שני חזקה בזה אמר שלא עלתה לו חזקה וכו' ולוקח הוא דאפסיד אנפשיה וכו' כך נראה בעיני לישב דינו של הרשב"א אליבא דהלכתא ואם יש קיצור בלשון או שינוי קצת אין לתמוה וכו' אבל מה נעשה שהרב מוהר"י קארו ז"ל כת' סתם בפסקים לא אמרו למחות בסוף כל שלש אלא כשעמד בתוכו הראשון ולא הזכיר שמכרה בטענה שהי' של אביו דהלה מכחישו דאיהו דאפסיד אנפשיה עכ"ל וע"ש:
ולפענ"ד נראין דברי הב"י במה שהעלה להלכה בד"א שעמד בתוכו ראשון ומה שמפרש מוהרי"ט דברי רשב"א הרואה יראה שאין דבריו עולין כלל וכלל וכמ"ש בעצמו שמורה חסרון בלשון הרשב"א. והנה מה דקשיא ליה למוהרי"ט דמ"ש מכל לוקח כו' דחד יומא לא עדיף משלשה שנים בהמחאה וכו' ודאי חד יומא עדיפא וכמו שנבאר. והוא דבמה שאמרו צריך למחות בסוף כל שלש דעת בעל המאור הוא שלא יאמר חזרתי ולקחתיו אחר המחאה משום וס"ל דיורד שלא ברשות נמי אית ליה חזקה וכן נמי דעת הרשב"א וכן ביורד ברשות אם כלו ימי המשכונא אית ליה חזקה ובנ"י פ' חזקת כ' בשם הרשב"א ותיקשי הא דאמרי' בפ' חזקת בבן אומן דאין לו חזקה כשבא בטענת אביו כיון דהאומן גופיה יש לו חזקה אחר שכלו ימי אומנתו והבן שאינו אומן אמאי אין לו חזקה אלא ברירא דהאי מלתא דאין טוענין ליורש ולוקח אלא כשדר בו המוכר יום אחד וכן המוריש וכיון דדר בו יום אחד הוי קצת אומדנא שקנאו המוכר או המוריש וכן מבואר מדברי הרשב"ם פ' חזקת הבתים דף מ"א אייתי ראיה דדר ביה חד יומא כדי לאמת דבריך ע"ש ומש"ה אמרו שם נראה בו רבא אמר עביד אינש דסייאר ארעא ולא זבין וקי"ל כרבא והיינו כיון דעביד איניש דסייאר ארעא תו ליכא אומדנא כלל ואנן לא טענינן ללוקח וליורש עד דאית אומדנא דמוכח דזבניה ליה המוכר או המוריש. ומ"ש מוהרי"ט דדר ביה חד יומא דמוכר היינו שנדע שזה לוקח הוא דליתיה וכמו שיתבאר בסק"ט ע"ש אלא דר ביה חד יומא דמוכר לאומדנא שקנאו דאע"ג חד יומא לאו חזקה הוא אומדנא מיהא הוית ואז טענינן ללוקח ובלא אומדנ' לא טענינן ללוקח ויורש ומש"ה בבן אומן אין לו חזקה כשבא בטענת אביו כיון דדר ביה חד יומא דאביו לאו אומדנ' כיון שהי' אומן ואין לנו אלא חזקת שלש של הבן וחזקת היורש בעצמו לאו כלום כיון דאין לנו אומדנ' והרי הוא כמי שנרא' בו אביו דליכ' אומדנ' וכמ"ש ואע"ג דכלו ימי אומנתו דאביו שנה אחת קודם מותו נמי לא הוי חד יומא כיון דירד בו ברשות ליכא אומדנ' גבי יורד ברשות ל"מ אלא חזקת שלש וכמו שמבואר מדברי הנ"י פרק חזקת שכתב בשם הרשב"א דאע"ג דמטלטלין יורד ברשות לית ליה חזקה היינו משום דגבי מטלטלין אין הראיה רק התפיס' ולהכי כשירד ברשות ליכא ראיה בתפיסתו משום דעל ידי שאלה ושכירות ואומנות בא לידו אבל חזקת קרקעות דהוי שלש שנים מדלא מיחה שייך נמי ביורד ברשות עכ"ל ע"ש. וכיון דיורד ברשות דהיינו באומנות ליכא ראיה אלא בחזקת שלש שנים מדלא מיחה א"כ דר ביה חד יומא אחר שכלו ימי אומנתו ליכא אומדנ' כלל וחזקת הבן ל"מ בלא אומדנ' דדר ביה חד יומא וז"ב. ולפ"ז ממילא מבואר טעמא דרשב"א דהיכא שמיחה בראשון דשוב לא טענינן ללוקח שקנאו המוכר אחר המחאה כיון דאם קנה אחר המחאה ה"ל יורד שלא ברשות ותו ליכא חד יומא אצל המוכר דכל שירד ברשות או שלא ברשות ליכא חד יומא וכמ"ש ואין לך בו אלא חזקת ג' שנים ול"מ חזקת ג' שנים דלוקח אלא כי דר ביה המוכר חד יומא דהוי אומדנ' שקנאו ובהנך שירד שלא ברשות או ברשות לא הוי חד יומא ראיה ואומדנא כלל ומהרי"ט הבין דדר ביה חד יומא שהוא לראיה שזה לוקח היא אמנם מבואר ברשב"ם דהוא כדי לאמת דבריו שקנאו המוכר כמ"ש בס"ק ט' וא"כ דברי הרשב"א והש"ע נכונים. וכן לדעת הרשב"ם והרמב"ן והרא"ש דהא דצריך למחות בסוף כל שלש היינו משום דתולה המחאה בדברי הבאי היינו היכי דטוען ברי שקניתי ואית ליה חזקת שלש מבורר בשופי תלינן המחאה בדברי הבאי אבל חזקת שלש דלוקח ויורש לאו חזקה הוא עד דאיכ' בהדי' אומדנ' דדר ביה חד יומא בשופי וכיון שמיחה בראשון וא"כ דירת המוכר לאו כלום הוא וכיון דמיחה בראשון שירד בה בתורת בזלנות או בתורת שכירות תו לא מצינן למיתלי מחאתו בדברי הבאי ע"י חזקת שלש שנים דלוקח כיון דעיקר הסיבה של חזקת לוקח אינו אלא חד יומא דמוכר וכל זמן שאינו מבורר שדר ביה המוכר בשופי כיון דמיחה בו ממילא חזקת הלוקח לאו כלום ומש"ה כל שלא מיחה בראשון דאיכ' עכ"פ אצל המוכר חד יומא בשופי אז הוא דמהני חזקת הלוקח וטענינן עבורו כיון דאיכ' אומדנ' שקנאו המוכר אבל כל שמיחה בראשון חד יומא דראשון לאו כלום וממילא תו ל"מ חזקת לוקח ויורש בלא טענה כיון דליכ' אומדנ' שקנאו המוכר וכמ"ש וכל זה ברור. והארכנו בזה לברר דין של הרשב"א ולהוציא מדברי מוהרי"ט והעיקר כדברי הש"ע ודו"ק:
(ז) אינו צריך למחות בלוקח כ' הסמ"ע ז"ל מוכח מזה דהא דכ' א"צ לעשות מחאה בלוקח היינו דוקא כשהוא מובטח בלוקח שלא ישקר לטעון כו' דאל"כ צריך לעשות מחאה כדי שלא יטעון הלוקח שקנה מן המערער ע"ש. והכוונה דאם אינו מובטח בלוקח צריך לעשות מחאה שלא יטעון הלוקח שהוא קנאו אבל אם הלוקח אינו טוען. שקנאו בעצמו אלא בא בטענתי' דמוכר ודאי מוציאין מידו כיון שכבר מיחה בראשון וזה פשוט אלא שראיתי במוהרי"ט סי' כ"ו שהבין כוונת הסמ"ע דדוקא שמובטח בלוקח וכגון שהוד' הלוקח אבל אם לא הודה שלוקח מהני חזקתו ולכן השיג עליו מהא דבא מחמת כותי דאם לא מיחה לא הפסיד ע"ש אמנם הסמ"ע נמי מודה דהיכא דהלוקח אינו בא מחמת עצמו אלא מחמת הראשון דמוציאין מידו אלא דעצה טובה קמ"ל לפי שנראה דא"צ למחות בלוקח לזה כת' דהיכא דאינו בטוח בלוקח יש לו למחות וה"ה בבא מחמת כותי אם אינו בטוח בלוקח יש לו למחות: