שולחן ערוך חושן משפט קכא ט
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קכא · ט · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
בד"א בשעשאו שליח להביא את שלו אבל אם לא עשאו שליח אלא שאמר לו הלוה או הנפקד תוליך לפלוני מעותיו שבידי או שבא אחד ללוה או לנפקד ואמר פלוני עשאני שליח להביא מעותיו והאמינו ומסר לו הממון והשליח אומר נאנסו או מסרתי למלוה (והמלוה אומר לא עשיתיו שליח ולא קבלתיו ישבע השליח שנתנם למלוה) (טור) וישבע המלוה או המפקיד בנקיטת חפץ שלא קבלם ויגבה חובו מהלוה או הנפקד שהשליח אינו נאמן לפי שהוא נוגע בעדות שהרי צריך לישבע ליפטר ואפי' יפטר הלוה או הנפקד את השליח משבועה כדי שלא יהיה נוגע בעדות אינו מועיל ומיהו אם מתחלה כשמסרו בידו פטרוהו משבועה יש מי שאומר דמהני ואם אין השליח צריך לישבע כגון שהלך המשלח עם השליח ועמד מרחוק וראה שעשה שליחותו אינו נוגע בעדות והרי הוא עד א' ומזקיק למלוה שבועה דאורייתא ואם הם שני שלוחים והלך המשלחם עמהם ועמד מרחוק וראה שעשו שליחותם הם עדים ופטור הלוה (ולי נראה דאינו נאמן בשנים) לשווינהו עדים על פיו לאפקועי ממונא דמלוה:
מפרשים
והמלוה אומר לא עשיתיו שליח כו'. כל הג"ה זו הוא חסר בדברי המחבר והגיהו ותקנו מור"ם בהגהותיו וכן הוא בטור בסי' י"ב ע"ש:
ישבע השליח שנתנה למלוה. פירוש נשבע היסת ואע"ג דטענת הלוה עליו הוא טענת שמא מ"מ מצטרפין לטענתו טענת המלוה שאומר בברי שלא קיבל שום דבר מהשליח ומזקיקין לשליח לשבועות היסת לפחות:
בנקיטת חפץ כדין נשבע ונוטל. ואע"ג דאין ללוה עליהן אלא טענת שמא. שמא קבל מהשליח מכל מקום מצטרפין לטענתו טענת השליח שאומר בברי שנתנו להמלוה:
שהשליח אינו נאמן כו' שאלו היה נאמן היה מזקיקו למלוה לשבועה דאורייתא וכמו שאכתוב אחר זה שהיא חמור' משבוע' בנק"ח וכנ"ל:
ואפילו יפטור הלוה כו' משום דאיכא למימר בשביל ההוא הנאה דפטרן מהשבוע' הן מעידין לו:
יש מי שאומר דמהני ולא חיישינן לקנוניא דאין העדים חשודים ע"ז דא"כ כל עד נמי וכיון שפטרו מתחלה מהשבועה הרי הוא ככל עד דעלמא:
ומזקיק למלוה שבועה דאורייתא. בפרישה כתבתי אף דאין עד אחד מזקיק לש"ד וליטול כ"א לפטור וכמ"ש בדרישה לעיל סימן פ"ד וק"ח מ"מ יכול להביאו לידי שבועה דאורייתא והוא שיפרע לו שנית בפני עד הראשון ולפני עוד עד א' שיהיו שני עדים על הפרעון השני ולא יוכל לכפור ויחזור ויתבענו על מה שנתן לו תחל' בעד הראשון ואז יצטרך לישבע ש"ד לפטור וק"ל וכמ"ש הט"ו בא"ע סי' צ"ב סי"ג ע"ש:
הם עדים ופטור הלוה זהו ג"כ חסר בדברי המחבר ותקנו מור"ם וכן הוא בטור ס"ס י"ב ומ"ש מור"ם עוד ז"ל ולי נראה דאינו נאמן. גם בזה כוונת מור"ם להגיה בדברי המחבר דעלי' קאי מ"ש המחבר לשווינהו עדים וכ"כ הב"י בפנים בספרו וז"ל שם ויש לתמוה בשלמא כשהוא א' דין הוא שיהא נאמן הלוה לחייב המלוה ש"ד ע"פ העד כיון שאינו מחייבו ממון אבל האיך נאמן לאפקועי ממון עכ"ל ור"ל לאפקועי ממונו דמלוה שיש לו ביד הלוה ועפ"ר שם כתבתי דלפי סברת הב"י גם לש"ד לא היה לן להאמינו בעד א' שהרי אם לא ירצה המלוה לישבע לא ישלם לו הלוה וכזה כתב הטור בשם הרא"ש סימן צ"ג ס"ז שאין חילוק בין ממון לשבועה דשבועה אתיא לכלל ממון ע"ש ובעיקר הקושיא נראה דהטור דכתב דיש להאמינו איירי שקודם שידענו שום ערעור מהמלוה שמעו מהלוה שאמר אני ראיתי שהשלוחים עשו שליחותם והרי זה דומה למ"ש המחבר לפני זה (והוא מדברי הר"ן הנ"ל) דאם פטר להו הלוה מתחלה מהימני ולא חיישינן לקנוניא עפ"ר שם כתבתי עוד ישובים ע"ש. וע"פ מ"ש י"ל דא"צ להגיה כ"כ בש"ע. די"ל דחזר המחבר ש"ע ממ"ש בפנים בב"י (כי כן דרך המחבר ב"י בכמה מקומות שתמה בב"י על מ"ש הרמב"ם או הטור ואפ"ה בש"ע לא סמך על תמיהתו וכתב להלכה כדבריהן) (וא"צ להגיה כאן אלא תיבה אחת וכן צ"ל שליחותן נאמן לשוינהו כו'. והא דכתב לאפקועי ממונא דמלוה ולא קאמר בקיצור דנאמנים לפטור הלוה י"ל לרבותא כ"כ אף על גב דע"י זה יופקע ממונא דמלוה אפ"ה נאמנים ודוק:
(מג) אבל אם לא עשאו שליח כו'. וכתב בתשובת מהרי"ל סי' ר"ב על ראובן ששלח מעות עם שמעון ללוי שהלוה לו ושמעון טוען שנתנו ללוי ע"י אשתו ולוי אומר שלא קבלם ישבע שמעון שמסרם לאשתו ואין בזה משום שומר שמסר לשומר דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ואשת שמעון תשבע שנתנם ללוי ופטור' ולוי ישבע דלא קיבל וראובן צריך לשלם לו ע"כ וכ"ה בב"י וד"מ בשם מ"כ ומביאו ג"כ הסמ"ע. וגבי מ"ש דישבע שמעון שמסרם לאשתו כתוב שם כי האי דקרטליתא ומביאו ב"י ור"ל עובדא דאשלימינהו לאימיה ואותבינהו בקרטלית' ואיגנוב דבפ' המפקיד (דף מ"ב) ולפע"ד לא דמי להתם דהתם אף דתשבע היא דאותבינהו בקרטליתא מ"מ אינה יודעת שזהו המעות עצמו הוא מעות הפקדון הלכך צריך לישבע ג"כ שמסר לה מעות הפקדון בעצמו אבל הכא כיון שתשבע שנתנה ללוי א"כ ממילא פטור שמעון וראיה לדברי ממ"ש הרב המגיד פרק ד' מהלכות שאלה בשם הרמב"ן והרשב"א והנ"י פ' המפקיד בשם הר"ן דהא דמצרכינן לבן שישבע משום דזוזי לאו דבר מסוים הוא ואם לא היתה יודעת אם המעות שנתן לה בנה שנגנבו היו מעות הפקדון לפיכך צריך הבן לישבע שהם הם אבל בדבר מסוים כגון כלי וכסות וכיוצא בו באלו נשבע שני ולא ראשון עכ"ל וכ"כ הר"ב גופיה לקמן סי' רצ"א סכ"ג א"כ ה"נ תשבע אשתו ששלמה ללוי ואין צריך שמעון לישבע כן נ"ל ודו"ק:
וכתב עוד בתשובת מהרי"ל שמעון תובע מראובן מנה והוא משיב שלחתי לך ואיני יודע ביד מי אם הוא רוצה לישבע שלא בא לידו אשלם לו והוא רוצה להפוך השבועה אינו יכול להפוך כי אומר שישבע שבא לידו והוא לא אפשר לי' לאשתבועי אלא ישבע לוי ויטול. וכתב ב"י וצל"ע דנראה דלוי יטול בלא שבועה כיון דאינו יודע ע"י מי שלח לו ע"כ וכתב בד"מ על דברי ב"י וז"ל וצ"ע דמאי נ"מ דלא ידע ע"י מי שלח דמ"מ טוען ברי ששלח לו ומ"מ נ"ל דאפי' אמר בפירוש ששלח עם פלו' והמלוה אומר שלא קבל שהמלוה נוטל בלא שבועה אם אין השליח כאן שאומר שנתנו דהרי אין הלו' יכול לטעון ברי שנפרע המלוה כנ"ל עכ"ל ונראה דגם כוונת ב"י כן דכיון דאינו יודע ביד מי שלח א"כ הרי אין השליח בפנינו ואין המלוה צריך לישבע וראיה לדברי הב"י והד"מ ממ"ש הפוסקים והרמב"ם והטור לקמן סעיף י' ע"ש ודוק:
(מד) תוליך לפלוני כו'. וכן ברמב"ם וסמ"ג ושאר פוסקים איתא הוליך לפלוני כו' וראב"ן כתב בתשובה סי' פ"א וז"ל וה"פ וכן לענין ממון אם שלח הלוה חובו ביד שנים אל המלוה ומסר לו (צ"ל להם) החוב בפני עדים ואמר להם צאו ופרעו לפלוני חוב שיש לו בידי ולא אמר להם לא תנו ולא זכו דומיא דנתן קדושין לשני' ואמר להם צאו וקדשו אשה פלוני' אבל אי אמר הוליכו לפלו' חוב שיש לו בידי או תנו או זכו תו לא מצי למימר אהדרינהו לך כי אמרו פרענו [אין] נאמנים דהא אי אמרו אהדרינהו לך מחייבי לפרוע למשתלח ונמצאו נוגעים בעדותן כו' עכ"ל ודבריו נכונים (ועיין בתשו' ר"ש כהן ספר ג' סי' צ"ז) ומיירי התם להדיא קודם תקנת ר"נ כדמיירי בש"ס והלכך הפוסקים דמיירי בתר תקנת ר"נ לא חלקו בין הוליך ובין צא ופרע דבכל ענין נוגעים בעדותן כיון שצריכים לישבע א"כ הפוסקים לא מיירי השתא מדין זכייה ולישנא דהוליך דנקטו לאו דוקא הוא ומיירי דא"ל הוליך לו ויהא ברשותי עד שתתן לו לענין שאם ארצה אחזור ואקחנו ממך ומ"מ יש נ"מ באם האמינם הלוה מתחל' או שהלך עמהם וראו שעשו שליחותן דבכה"ג אין צריכים לישבע וכשרים לעדות כדלקמן ובכה"ג דוקא באמר להם צאו ופרעו אבל באמר להם הוליכו או תנו או זכו נוגעים בעדותן ולפ"ז אם נאמר דמ"ש הטור ל' הוליך מיירי אף בזיכה לו צ"ל דמ"ש הטור דבריהם בהלך הלוה עמהם אף אהוליך לפלוני וכן מ"ש המחבר דבריו בהאמין לו מתחל' אף אהוליך מיירי שאין כאן עדים שאמר להם הוליכו דנאמנים במגו שלא א"ל כן (וכן תירץ הריטב"א פרק האיש מקדש דנאמנים במגו שהיו אומרים שלא א"ל הוליך כו' ע"ש) וראב"ן הא מיירי שא"ל כן בפני עדים ודוק שוב ראיתי במרדכי פרק האיש מקדש הבין שראב"ן פליג על האלפסי שכתב וכן לענין ממון שאומר תנו מנה לפלוני שאני חייב לו כו' ולפמ"ש גם האלפסי מודה ולא פליגי ודוק וע"ל סי' קכ"ה סעיף ג' ס"ק י"ט:
(מה) או מסרתי למלוה כו' בש"ס איתא דין זה גבי שני שלוחים וכתב ראב"ן בתשובה שם דדוקא שנים דלא מצי אמר להו לתקוני שדרתי יתכון ולא הוי לכו למיתב למלוה בלא סהדי דלא לכפור משום דמצי אמרו אנן הוי סבירין דלהכי ביררת תרי דליהוי אנן סהדי ואת מטעית יתנא דתרי שלוחי מלתא דלא שכיחי הוא ולא דמי לדאבימי דלא הוי רק חד שליח דלא מצי מסהיד ולא ה"ל למטעי עכ"ל וכ"כ בהגהת מרדכי רפ"ק דמציעא אבל לדעת הפוסקים והגהת מיי' רפ"א מה' שלוחין בשמו דה"ה בחד שליח דאינו מחויב ליתנו למלוה בעדים וכן נראה דעת התוס' רפ"ק בב"מ דף ג' ע"א ד"ה ולא אמרת וכ"כ הרי"ף והרא"ש בפרק הכותב גבי עובדא דאבימי דדוק' התם כיון שהזכיר לו השטר חייב השליח אם נתנם לו בלא עדים אבל בעלמ' לא וכ"כ הר"ן פרק כל הנשבעין והרב המגיד פרק ט"ז מהל' מלוה דשמעי' ממתני' דחנוני על פנקסו שהאומר לחברו תן מנה זו לפלוני שאני חייב לו שאינו מחויב ליתנו לו בעדים וכ"כ הט"ו לעיל סי' נ"ח סוף סעיף א' ועמ"ש שם וכן עיקר:
(מו) ישבע השליח היסת ואף ע"ג דטענת הלוה עליו הוא טענת שמא מ"מ מצטרפים לטענתו טענת המלוה שאומר בברי שלא קיבל שום דבר מהשליח. כ"כ בע"ש והסמ"ע והוא מדברי הר"ן ולעיל בסעיף ח' דהלוה והנפקד נשבע למלוה או למפקיד שבועת היסת נמי י"ל כן דכיון דהי' ממונו בודאי בידו ועכשיו השליח כופר מצטרפים טענת המלוה והשליח להדדי וכה"ג כתוב בתרומת הדשן סי' ש"ח אהך דינא דהכא וז"ל ואע"ג דשמא היא דהא לא ידע אי יהיב ליה או לא והשליח טוען ברי דיהיב ליה נראה דה"ט דכל היכא דידוע הוא דבא ממונו ליד חברו וחברו טוען שנאבד או נתקלקל או באיזה ענין שנפסד מן הבעלים צריך לישבע שהוא כדבריו ואפי' חבירו שכנגדו אינו יודע בודאי להכחישו עכ"ל ור"ל ג"כ כיון שידוע שבא לידו מצטרפים טענת המלוה אבל ליכא למימר מטעם דכיון דהי' חייב לו בודאי והפרעון ספק הוי כטענת ברי ואפי' בלא צירוף טענת השליח דהא אפי' אומר כמדומה לי שלא פרעתני אין משביעין דה"ל טענ' שמא כדלעיל סי' ע"ה סי"ז ודוק (עיין מה שכתבתי לקמן סי' קכ"ו ס"ק ע"ב):
וכתב מהרש"ל שם סי' ל"ח שמצא תשובה וז"ל ראובן שהלוה לשמעון מעות על בתי נפש וראובן הפקיד' ביד לוי והרי היא יוצאת מתחת יד שמעון וראובן טוען את לוי להחזירה לו ולוי משיב החזרתיה לך ע"י שלוחך שמעון ששלחת אחריה וזה כתבך שאתה חתום עליה ששלחת לי להחזירה לך וכדבריך עשיתי וראובן טוען להד"ם אך אותו כתב שמעון זייפו בשמי ושמעון משיב חלילה לי אך פדיתי ממך נראה למהר"ם ששמעון אינו צריך אפי' לישבע דאין לשום א' מהם טענת ודאי עליו אלא טענ' שמא וכן אם הכתב שביד לוי ניכר שהיא חתימת ראובן לוי פטור בלא שבוע' ואם אינו ניכר אז נשבע ראובן שלא בא לידו הפרעון ולא נתן לשמעון הכתב ידו ולוי משלם לראובן כל מה שיש לו עליה מפי מורי הר"מ שיחי' ופי' מהרש"ל דמ"ש שאין על שמעון שבועה כלל אע"ג דראובן יכול להשביעו שהוא טוען ודאי נגדו ומכחישו שלא פדאו ולא נתן לו כתב מעולם מ"מ אין עליו דררא דממונ' אפי' יהא כן שלא פדאו מעולם ולוי נתן לו זה בחנם סוף סוף הוא לא מפסיד מידי דע"כ לוי ישלם לו ולוי שמפסיד ובא בטענת ראובן הוא טענת שמא כי לא יוכל לוי לידע דלמ' שמעון קושטא קאמר עכ"ל וכן פסק בסימנים שם ואני אומר אם הפי' כן ודאי דתשובה זו תמוה והיא דלא כהלכת' דהא בהדי' אמרינן בפ' האיש מקדש דלוה ששלח מעותיו למלוה והשליח אומר נתתי והמלוה אומר לא קבלתי הלוה צריך לשלם ע"פ שבועתו והשליח נשבע ללוה וכ"פ כל הפוסקים וכמ"ש ג"כ הט"ו כאן וגם מהרש"ל גופיה שם בסי' ל"ז העתיק דברי הטור וכתב שהדינים שכתב הטור אין עליהם פקפוק ע"ש הרי אע"ג דליכ' דררא דממונא למלוה דמ"מ הלוה צריך לשלם לו והלוה הוא טוען שמא על השליח אפ"ה צריך השליח לישבע מטעם שנתבאר בסמוך דמצרפי' טענת הלוה והמלו' להדדי א"כ ה"ה הכא לכך נראה דאין הפי' כמ"ש מהרש"ל דאם כדבריו היאך כ' דאין לשום א' מהם טענת ודאי עליו הא יש לראובן טענת ודאי אלא דטענתי' לא חשיב טענה כיון דליכ' דררא דממונא ומ"מ טענת ודאי היא אלא מיירי שלוי משיב החזרתי לך ע"י שלוחך שמעון והוא אינו שמעון הלוה או תיבת שמעון ט"ס הוא וצ"ל החזרתי לך ע"י שלוחך ששלחת אחריה כו' וכן משמע הלשון שמעון הלוה טוען חלילה לי אך פדיתי ממך דהיינו שנתתי המעות לשלוחך שהביא כתבך ללוי וכן משמע הלשון חלילה לי כדפי' ודוק:
עוד כתב מהרש"ל שם ונראה הא דקפסיק בהאי תשובה דאם נשבע ראובן שלא בא הפרעון לידו ולא שלח כתב ידו מעולם ישלם לו לוי היינו היכא דלא ידע לוי בבירור אי קושטא קאמר שמעון אבל אי טען לוי בבירור שהוא יודע שזהו כתבו וחותמו של ראובן נשבע לוי היסת ונפטר עכ"ל וזה נכון ואף דכתב שם בטענת שמא א"צ לישבע כלל אפי' ליטול והבאתיו לעיל ס"ק כ"ד שאני הכא כיון ששמעון מכחישו ובפרט שאין צריך לישבע לפי דברי מהרש"ל א"כ הוי כעד אחד ולפי מה שכתבתי דמיירי בתשובה זו שאין שמעון מכחישו א"כ מוכח דס"ל לתשובה זו כסברא אחרונה דלעיל סעיף ד' ודו"ק:
(מז) השליח שנתנם למלוה כו' כתב בעל התרומות שער כ"ט ח"ב בשם ר' אפרים דעדים נשבעים תחלה שהם שלוחים ומלוה לכי בעי אפרועי משתבעי ע"כ ומביאו ב"י לעיל סי' צ"א ונראה לפע"ד דרבי' אפרים לטעמיה דס"ל שם כהר"י מגאש דגם המלוה נשבע רק היסת א"כ בע"כ צריך לשלם תחל' להמלוה ואח"כ ישבע היסת דאין לך בהיסת נשבע ונוטל אלא שבועה המהפכת בלבד כמ"ש הרמב"ם פ"א מהלכות טוען והסמ"ג וכ"כ הרב המ' שם בשם הר"י מגא"ש והוא פשוט ומ"ש ומלוה לכי בעי אפרועי ר"ל לעמוד בפרעון שנפרע אבל לדידן דקי"ל דהמלוה נשבע תחלה בנק"ח ואח"כ נוטל א"כ המלו' נשבע תחלה דהיאך ישבעו העדים תחלה הרי יאמרו שמא לא ישבע המלוה ולא תתחייב לו ממון כלל ואין לך עלינו שום תביעה אבל המלוה בע"כ צריך לישבע כדי ליטול ודוק:
(מח) וישבע המלוה או המפקיד כו'. קאי אטוען השליח מסרתי למלוה אבל בטוען נאנסו א"צ המלוה לישבע כלל כיון שלא עשאו שליח א"נ קאי גם אנאנסו וכשהשליח אומר שעשאו שליח והמלוה או המפקיד מכחישו וכ"כ בבעל התרומות שער נ' ח"ג בשם הראב"ד וז"ל היכ' דלא שדר ליה כתבא ולא הוי מעיקרא תנאי ביניהם דלשדר ביד' דגברא ואתא חד גברא ואמר לנפקד פלוני שויין שליח בסהדי דתשתדר ליה ממוני' ע"י והימניה נפקד ומסר ליה ממוניה ואיתנסו או דכפר ביה ואמר פרעתיהו למלוה ומלוה אומר לא פרע ולא שויתיה שליח מעולם והשתא ליכ' סהדי דשוייה שליח כגון שהלכו להן למ"ה האי ודאי אי טעין שליח נאנסו נשבע לנפקד שבועה חמורה שלא עשאו שליח ולא בא מעו' לידו ויטול מן הנפקד עכ"ל והשליח צריך לישבע שבועת התורה נגד הלוה כשטוען נאנסו:
(מט) בנק"ח. מקור דין זה דצריך לישבע בנק"ח הוא מהרי"ף פ' האיש מקדש ולא הביא כאן בב"י מי שחולק אבל בבעה"ת שער כ"ט כתב שהר"י מגא"ש ור' אפרים חלקו על הרי"ף ופסקו דגם שבוע' המלוה היא היסת והביאו ב"י לעיל סי' צ"א וגם התוס' רי"ד חלקו על הרי"ף ומ"מ לענין דינא גם דעת הר"ן בפרק האיש מקדש והריטב"א שם כהרי"ף וכן הוא בנוסחאות הרמב"ם שבידינו וכן דעת הטור וכן דעת הראב"ד שהבי' בעה"ת שער נ' ח"ג וכן הוא בתשובת הרא"ש סוף כלל כ"ט ומביאו הטור בסי' זה סי"ד וכן עיקר וכ"פ מהרש"ל שם סי' ל"ז:
(נ) לפי שהוא נוגע בעדות שהרי צריך לישבע וליפטר ואע"ג דהשת' נמי צריכים לישבע היסת ללוה או לנפקד שנתנו למלוה או למפקיד מ"מ ניחא להו לישבע שבועה זו ללוה שאינו יכול להכחישם. שהרי אינו יודע משישבעו שהחזירו לו עכ"ל ע"ש. ואינו נכון דהא השתא נמי המלו' מכחישם וצריכים לישבע במעמד המלוה אלא אנן הכי קאמרינן אי אמרינן דיהיו נאמנים להעיד א"כ בע"כ יהיו פטורים משבועה דהא עד שצריך לישבע אינו עד כדלקמן וא"כ אי נימא דפטורים משבועה א"כ נוגעים בעדותן הן שהם חושבים אם נאמר החזרנום ללוה נצטרך לישבע משא"כ עכשיו לכך אנו פוסקים דצריכים לישבע ואחר שפסקנו שצריכים לישבע פשיטא דאין תורת עד עליהן כדלקמן ודוק וכן משמע מפירש"י והר"ן וז"ל הם נוגעין בעדותן דאי אמרי אהדרינהו ניהלך בעי אשתבועי לפיכך הם מעידים שקבל מלוה מידם כדי שיפטרו מן השבועה ונוח הוא להם להפסיד הממון למלו' מלהשבע בשקר דחשידי אממונא לא חשידי' אשבועתא וכיון דעדים לא הוי הרי הדין הזה כדין הקצוב בשבועות גבי חנוני על פנקסו משתבע איהו דיהבי למלוה כו' עכ"ל משמע כדפי' ודו"ק:
(נא) שהרי צריך לישבע ליפטר ואע"פ שלאחר השבועה לא יהא נוגע בעדות מ"מ כיון שנשבע אין תורת עד עליו דרחמנא אמר על פי שנים עדים יקום דבר. משמע הנאמנים בדבורם בלבד אבל הטעונים לישבע קודם שיאמינו דבריהן אין ממש בעדותן כ"כ התוס' וכה"ג כ' הר"ן ומביאו ב"י וכ"כ הע"ש אלא שתלה הדבר בצ"ל ולא ידעתי למה ואפשר משום שהוסיף קצת וז"ל שהתור' לא הכשירה העדים אלא כשיתכשרו ע"י שומעים שבועה אחת שהיא שבועת קול אלה אם לא יגיד ונשא עונו אבל לא כשיצטרכו ב' שבועות בין ראיית המעשה והגדת העדות כגון הכא ע"כ:
(נב) ואפילו יפטור כו' ובמרדכי איתא לחד תירוצ' דפטור מועיל ואין להקשות בדברי הט"ו דכאן כתבו דאין פטור מועיל ולעיל סי' ל"ז סי"ב וכן לקמן סי' ק"מ ס"ט כתבו דאם יתן המשכיר לשוכר השכירות מועיל להיותו עד לק"מ דהתם המשכיר מחזיר להשוכר את שלו שיעשה בו מה שירצה אבל הכא הרי מיד נתחייב השליח שבועה ללוה. והלוה שפוטרו אע"פ שאינו יודע אם האמת עם השליח או לא חיישי' דבשביל ההיא הנאה דפטרו ומחזיקו בנאמן אע"פ שאינו יודע אם אומר אמת או לא יעיד לו ובב"ח כתב בע"א דחוק והנלע"ד כתבתי:
(נג) ומיהו אם מתחלה כו' משמע דגם אע"א קאי ויש לדקדק לענין מאי מהני לענין ש"ד הא כל החלוקים שבין ש"ד לדרבנן לא שייכים כאן וכמו שכתבתי לקמן ס"ק נ"ט בשלמא לקמן כשראה הלוה שעשה שליחותו יש לומר דנ"מ להזקיקו ש"ד לענין שלא יוכל להפך עליו כיון שהלוה טוען ברי אבל הכא בטוען שמא לא שייך לומר כן ונראה דנ"מ אם המלוה תפס בפני אותו עד ובפני עוד עד אחר דאי הוה שבועה דרבנן לא מפקינן מיניה אם אינו רוצ' לישבע וכמ"ש לקמן אבל כשמזקיקו לידי שבוע' דאוריית' מהני דנחתינן לנכסיה אם אינו רוצה לישבע ודו"ק:
(נד) יש מי שאומר דמהני בב' עדים לפטרו ממון ובע"א להזקיקו שבוע' דאוריית' כדבסמיך ונראה דוק' שיש עדים שהאמינם קודם לכן אצל הלוה והם אינם נאמני' בזה דמ"מ נוגעים הם ודוק:
(נה) ועמד מרחוק כו' דין זה בע"כ צריך לפרש במלוה בשטר דוק' דאל"כ אפילו ליכ' שום עד כלל הלוה נשבע היסת ונפטר כיון שברי לו ודו"ק:
(נו) ומזקיק למלוה ש"ד. ואע"ג דאין ע"א מזקיק לש"ד ליטול כדאית' בפ' הכותב (סוף דף פ"ז) ונתבאר לעיל סי' פ"ד וק"ח מ"מ יכול להביאו לידי ש"ד כשיפרע לו בפני זה העד ובפני עוד אחר ויחזור ויתבענו על מה שנתן לו תחלה בעד הראשון ויצטרך לישבע ש"ד לפטור כדאי' בפ' הכותב שם ונתבאר בא"ע סי' צ"ב סי"ג וכ"כ בסמ"ע:
(נז) הם עדים ופטור הלוה כו' זהו ג"כ חסר בדברי המחבר ותקנו מור"ם וכן הוא בטור בסי' י"ב ומ"ש מור"ם עוד ז"ל ולי נראה דאינו נאמן גם בזה כוונת מור"ם להגיה בדברי המחבר דעליו קאי מ"ש המחבר לשווינהו עדים וכ"כ הב"י בפנים בספרו וז"ל שם. ויש לתמוה בשלמא כשהוא אחד דין הוא שיהא נאמן הלוה לחייב המלוה ש"ד ע"פ העד כיון שאינו מחייבו ממון אבל היאך נאמן להפקיע ממון עכ"ל ור"ל לאפקועי ממונא דמלוה שיש לו ביד הלוה ולפי סברת הב"י גם לש"ד [לא] ה"ל להאמינו בע"א שאין חילוק בין ממון לשבוע' דשבועה אתיא לכלל ממון (גם בספר א"א דף פ"ו ע"ב הקשה על הב"י דמה לי ב' לענין ממון או א' לענין שבועה ולקמן כתבתי ליישב דברי ב"י בזה) ובעיקר הקושיא נראה דהטור דכתב דיש להאמינו איירי שקודם שידענו שום ערעור מהמלוה שמעו מהלוה שאמר אני ראיתי שהשלוחים עשו שליחותם והרי זה דומה למ"ש המחבר לפני זה והוא מדברי הר"ן הנ"ל דאם פטר להו הלוה מתחלה מהימני ולא חיישינן לקנוניא וע"פ מ"ש י"ל דא"צ להגיה כ"כ בש"ע די"ל דחזר המחבר ש"ע ממ"ש בפנים בב"י וא"צ להגיה כאן אלא תיבה אחת וכן צ"ל שליחותן נאמן לשוינהו כו' עכ"ל סמ"ע. ולפע"ד דוחק לפרש דמיירי שאמר הלוה קודם לכן אני ראיתי כו' ועוד דאם איתא דבלא אמר כן קודם לכן לא מהני א"כ מה יועיל שאמר אחר שנעשה השליחות הא הוי לפטרו משבועה אח"כ ול"ד למ"ש המחבר לפני זה דהתם פטרם מתחלה קודם ששלחם ולא חל עליהם שום שבועה כלל משא"כ הכא אלא נראה דמיירי כפשוטו ולק"מ דכיון דהלו' ראה שעשו שליחותו הרי כאלו הוא עצמו שלם למלוה והרי כאלו הן אינן שלוחין כלל ומה שאומרים שהם שלוחים אין בו צורך לעדותן ולא שייך לומר צד נגיעה במה שאין העדות תלוי בו דהא אי טעין פרעתי לו והיו מעידים ידענו שפרע לו הוה סגי בהכי והשתא שאומרים שפרע לו על ידם לא גרע בהכי וגם נאמנים במגו שהיו אומרים כן שפרע לו והם ראו שפרע לו ולא היו מזכירים כלל שהם שלוחים אבל א"צ לטעם מגו דכיון שהלוה עצמו ראה הפרעון לא מיקרי הם שלוחים כלל. דדוקא כשאינו יודע הפרעון רק על פיהם א"כ צריך הוא לשליחתן ונוגעים הן משא"כ הכא כנ"ל ברור (ויש עוד להביא ראי' ברורה לזה מדברי ר"ח שהביא בטור לקמן ריש סימן ק"מ והפוסקים הסכימו לפי' ר"ח וכ"כ המחבר שם סעיף י"א ואפילו הטור שם מודה כאן ע"ש ודו"ק) ובב"ח הסכים ג"כ לדעת הטור ובעה"ת רק שיישב דבריהם בדרך אחר והוא דוחק ע"ש. ובע"ש כתב דמסתברא כדברי מור"ם ומשמע מדבריו שם דגם בע"א כן דאינו נאמן לחייבו ש"ד רק שישבע ש"ח ואפשר גם כוונת ב"י כן ולשון ש"ד דנקט הוא לאו דוקא אלא ש"ח ולפי מה שכתבתי אדרבא מסתבר כדברי הבעה"ת והטור ומ"מ דין זה אין לו ראי' דמ"ש הב"י שלמד הבעה"ת כן מהירושלמי דר' ירמיה עשה שליח בעל הכתף לעד לחייב שבועת התור' ע"כ מיירי כשראה שעשה שליחתו פשיטא דמהירושלמי גופא אין ראייה דהירושלמי מיירי קודם תקנת ר"נ וכ"כ במרדכי פ' האיש מקדש בשם ראבי"ה דהירושלמי מיירי קודם תקנת ר"נ ובש"ס דילן גופא אמרינן דקודם תקנת ר"נ שליח נעשה עד ובוודאי כוונת בעה"ת להביא ראיה מהרי"ף שהביא הירושלמי וכן משמע להדיא בבעה"ת גופא שם ע"ש וכן הוא בחדושי הרמב"ן פ' חזקת הבתים דף ל"א ע"א וגם זה אינו ראיה דכבר כתב הר"ן פ' האיש מקדש דלכך הביאו הרי"ף היכא דפוטרו מתחלה משבועה. עוד נ"ל דלכך הביאו ללמוד מיניה דאפילו בשליח מושכר דומיא דכתף וכמו שכתב הר"ן הוי עד ונ"מ לענין קדושין (עיין בא"ע סי' ל"ה ס"ב) והיינו דכתב הרי"ף שם כן גבי קדושין ולא גבי ממון ע"ש ודוק ומעתה נסתלק תמיהת הא"א שם שתמה על הב"י שהרי בירושלמי מבואר כן גבי ע"א וא"כ ה"ה בשנים לענין ממון ולפי מה שכתבתי לא מוכח מהירושלמי מידי ודו"ק:
(ל) תוליך: ע"ש שדקדק הש"ך במ"ש הפוסקים לשון תוליך כו' ע"ש.
(לא) והמלוה: כל הג"ה זו חסר מדברי המחבר והגיהו ותקנו הרמ"א בהגהותיו וכן הוא בטור בסי"ב ע"ש. סמ"ע.
(לב) השליח: היסת ואע"ג דטענת הלו' עליו היא שמא מ"מ מצטרפין גם טענת המלוה שאומר בברי שלא קיבל שום דבר מהשליח ומזקיקין לשליח לשבועת היסת לפחות כ"כ הסמ"ע וע' בש"ך.
(לג) קבלם: קאי אטוען השליח מסרתי למלו' אבל בטוען נאנסו א"צ המלו' לישבע כלל כיון שלא עשאו שליח א"נ קאי גם אנאנסו וכשהשליח אומר שעשאו שליח והמלו' או המפקיד מכחישו וכ"כ בבעה"ת בשם הראב"ד כו' והשליח צריך לישבע ש"ד נגד הלו' כשטוען נאנסו. ש"ך.
(לד) לישבע: אע"פ דלאחר השבוע' לא יהא נוגע בעדות מ"מ כיון שנשבע אין תורת עד עליו דרחמנא אמר ע"פ ב' עדים יקום דבר משמע הנאמנים בדבורם בלבד אבל הטעונים לישבע קודם שיאמינו דבריהם אין ממש בעדותם כ"כ התוס' וכה"ג כת' הר"ן ומביאו הב"י וא"ל ממש"ל סי' ל"ז סי"ב ולקמן סי' ק"מ ס"ט דאם יתן המשכיר לשוכר השכירות מועיל להיותו עד לק"מ דהתם המשכיר מחזיר להשוכר את שלו שיעשה בו מה שירצה אבל הכא הרי מיד נתחייב השליח שבוע' ללו' והלו' שפוטרו אע"פ שאינו יודע אם האמת עם השליח או לא חיישינן דבשביל ההיא הנא' דפטרו ומחזיקו בנאמן יעיד לו. שם.
(לה) דמהני: בשני עדים לפטרו מממון ובעד א' להזקיקו ש"ד ונרא' דוקא שיש עדים שהאמינם קודם לכן אבל הלו' והם אינם נאמנים בזה דמ"מ נוגעים הם כ"כ הש"ך וז"ל הסמ"ע ולא חיישינן לקנוניא דאין העדים חשודים ע"ז דא"כ כל עד נמי וכיון שפטרו מתחל' משבוע' הרי הוא ככל עד דעלמא עכ"ל.
(לו) מרחוק: דין זה בע"כ צריך לפרש במלו' בשטר דוקא דאל"כ אפי' ליכא שום עד כלל נשבע הלו' היסת ונפטר כיון שברי לו. ש"ך.
(לז) ומזקיק: ואע"ג דאין ע"א מזקיק לש"ד ליטול כמ"ש סי' פ"ד וק"ח מ"מ יכול להביאו לידי ש"ד כשיפרע לו בפני זה העד ובפני עוד אחר ויחזור ויתבענו על מה שנתן לו תחל' בעד הראשון ויצטרך לישבע ש"ד לפטור כמ"ש באבן העזר סי' (צ"ב) [צ"ו] סי"ג וכ"כ בסמ"ע שם.
(לח) הם: ע' בסמ"ע במה שמפרש דברי הטור כאן והש"ך דחה פירושו וכת' דדוחק הוא ומפרש בענין אחר ע"ש.
(ד) אינו נוגע בעדות וקשה לפי מ"ש הר"ן בהכותב גבי ההיא בקרא דטעין המלו' מחיים תפסתי' ובקרא אמר לאחר מיתה דמהימן המלו' במגו וכת' שם הר"ן ז"ל וכ"ת ואמאי לא אצרכה שבוע' משום בקרא דהוי ע"א י"ל כיון שלפי דבריו שאומר לאחר מית' תפסי' הוא חייב לשלם ליתומים ה"ל בעל דבר ע"כ וא"כ ה"נ כיון דהשליח צריך לשלם דה"ל ליקח השטר כמבואר בפי' נ"ח וה"נ מיירי במלו' בשטר וכמ"ש בש"ך ע"ש וא"כ ה"ל בע"ד וכן משמע מדברי הר"ן בהכותב שם גבי אבימי דהוי מסיק זוזזי בי' חוזאי שדרינהו ביד חמא וז"ל לענין שלומי שליח מהו כו' ומדאמרינן לענין שלומי שליח מהו משמע דאפי' לא הי' בדין שישלם שליח מצי אמר סטראי משום מגו דלהד"מ ואיכא למידק כו' דהא איכ' לחמא חד סהדא וכיון שמודין לדבריו כו' ה"ל משואיל"מ כו' י"ל דהאי עובדא בתר דתקון רבנן היסת ומבואר מדבריו דלמסקנא דקי"ל דשליח בעי שלומי אפי' קודם דתקון רבנן היסת לא הוי חמא כחד סהדא וא"כ ה"נ נהי דשבועת היסת ליכא הכא דראה מרחוק מ"מ בע"ד הוי כיון דבעי שלומי ואפשר דהטור וש"ע מיירי באופן שאין השליח צריך לשלם וכגון דלא הזכיר לו השטר דהוא פטור מלשלם כמבואר בסי' נ"ח סעיף א'. אבל במקום דהשליח צריך לשלם כגון שהזכיר לו שטרא לא הוי עד כלל אע"ג דליכא שבוע' ומיהו בעיקר דברי הר"ן שכת' גבי בקרא דכיון שלפי דבריו שאומר לאחר מית' תפסי' חייב לשלם ה"ל בע"ד. מה בכך דה"ל בע"ד השתא הא אלו טעין מחיים תפסתי' לא הי' צריך לשלם וא"כ אדרב' לחובתו הוא מעיד ומאי הנאת ממון יש בזו. ונרא' מזה דס"ל להר"ן דבע"ד פסול להעיד על אחרים בין לזכות בין לחוב דכיון דאדם קרוב אצל עצמו וקרוב פסול בין לזכות בין לחוב' ודוקא על עצמו דנאמן לחוב ומשום דאדם נאמן על עצמו אפי' כל הפסולים נאמנין על עצמן ולא על אחרים ועמ"ש בסי' צ"ז סק"ה ובסק"ט שם: