שולחן ערוך חושן משפט קיב ד
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קיב · ד · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שני מלוין שהוציא כל א' שטרו ואין כתוב בשום אחד מהם דאקנה ואין הנכסים מספיקים לחובות שניהם וטוען המוקדם כי כשלוה ממנו כבר קנה הנכסים והמאוחר טוען שלאחר שלוה משניהם קנאם והם משועבדים לשניהם ואין עדים בדבר י"א שחולקין החצי שחלוקין עליו וי"א שאם אין עדים שקנאם מעמידים הנכסים ביד המוקדם ואם יש עדים שקנאם אלא שאינם יודעים מתי קנאם חולקים החצי שחלוקים עליו:
מפרשים
והמאוחר טוען שלאחר שלוה משניה' קנאן כו' כ"כ ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושהוא שלו לבדו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ד משום דהיא טענה גרוע שנ' שלא הי' של הלוה מעולם וגם לא קנאה כ"א דוקא ביני ביני וק"ל ועפ"ר:
שחולקין החציה שחלוקין עליו. פי' חצי קרקע לוקח המלוה המוקדם בראש דהרי גם לפי טענת המאוחר עכ"פ מגיע אל מלוה הראשון החצי ואינן מחולקין אלא בחצי השניה ואותו חצי קאמר דחולקין:
וי"א שאם אין עדים שקנאן כו' בכאן לא כתב מור"ם ז"ל שהסברא הראשונה הוא עיקר כמ"ש בשני סעיפים הראשונים ובטור משוה אותן יחד ע"ש צ"ל דס"ל למור"ם שאני התם דמעמידים הקרקע בחזקת הלוקח או יורש שהן מוחזקין בו משא"כ בזה דאין שום אחד מוחזק בהקרקע וכ"כ בד"מ בהדיא אל' הטור שיש לחלק ביניהן מה"ט ושכן נ"ל עיקר ע"ש:
(ה) והמאוחר טוען כו'. כן כתב ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושהוא שלו לבדו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ד משום דהיא טענה גרועה שנאמר שלא היה של הלוה מעולם כו' עכ"ל סמ"ע פי' דאין דרך לטעון בכך אבל אי טעין כן טענתיה טענה וכן משמע להדיא בב"ח סעיף ה' עיין שם והגאון אמ"ו ז"ל כתב לא מצינו לשון תלמוד ופוסקים אלא לוה ולוה ואח"כ קנה אזי יחלוקו אבל לוה וקנה ולוה נרא' דמשתעבד לראשון וא"כ אין אנו צריכין לדוחק של בעל הסמ"ע וע"ל בטור ומחבר סי' ק"ד היכא דכתב לשניהן דאקנ' וה"ה אם לא כתב לשניהם דאקני צ"ל הדין כן ולכל הפחות יחלוקו עכ"ל אמ"ו ז"ל (הג"ה וע"ל סי' ק"ד ס"ק י"ד) וע' בב"ח שהקש' וליהמנוהו במגו דכולה שלי ולפי מ"ש אמ"ו לק"מ גם בלא"ה לק"מ ממגו דלא יהא אלא שנים אוחזים בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי דלא מהימנינן ליה במגו דאי בעי אמר כולה שלי וכמו שתירצו התוספות והנ"י ושאר מפרשים וכל התירוצים דשם שייכים כאן ודוחק ליישב דברי הסמ"ע שבאו שניהם לטרוף מהלוקח ועוד דא"כ כיון דכבר כתב הטור דהעיקר דבכל ענין אין מוציאין מן הלוקח אם כן אם איתא דכאן באו לטרוף מלוקח א"כ הרי הוא של מאוחר לבדו הכל דהא המוקדם אינו יכול לטרוף והמאוחר יכול ודוק:
(ז) משניהם: כ"כ ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושלו לבדו הן וכמ"ש הט"ו בסי' ק"ד משום דהיא טענ' גרועה שנא' שלא הי' של הלו' מעולם וגם לא קנאה כ"א דוקא ביני ביני עכ"ל הסמ"ע ופירש הש"ך דר"ל דאין דרך לטעון כך אבל אי טעין כן טענתיה טענ' וכ"מ להדיא בב"ח ס"ה ע"ש והגאון אמ"ו ז"ל כ' לא מצינו ל' הש"ס ופוסקים אלא לוה ולוה ואח"כ קנה ואז יחלוקו אבל לוה וקנה ולוה נרא' דמשתעבד לראשון וא"כ א"צ לדוחק דהסמ"ע וע"ל בט"ו סי' ק"ד היכא דכת' לשניהם דאקני וה"ה אם לא כת' לשניהם דאקני צ"ל הדין כן ולכל הפחות יחלוקו עכ"ל אמ"ו ז"ל ועמ"ש לעיל סי' ק"ד ס"ק ט"ו וע' בב"ח שהקש' ולהימניה במגו דכולה שלי ולמ"ש אמ"ו לק"מ גם בלא"ה לק"מ דלא יהא אלא שנים אוחזין בטלית כו' וזה אומר חציה שלי דלא מהימנינן ליה במגו כו' וכמ"ש התוספות והנ"י ושאר מפרשים וכל התירוצים דשם שייכים כאן כו' ע"ש.
(ח) ויש אומרים: הא דלא כת' הרמ"א גם כאן דהעיקר כסברא הראשונ' כמ"ש בשני סעיפים הקודמים והטור משוה אותן יחד ע"ש צ"ל דשאני התם דמעמידין הקרקע בחזקת הלוקח או היורש שמוחזקין בה משא"כ בזה דאין שום אחד מוחזק בהקרקע וכ"כ בד"מ בהדיא שיש לחלק ביניהן מה"ט ושכן נ"ל עיקר ע"ש. סמ"ע.
(ד) י"א שחולקין החצי שחלוקין עליו ולכאור' קשה דהא נימ' אין ספק מוצי' מידי ודאי כמו גבי ספק ויבם דהא אי לאו השני הרי הראשון חשיב ודאי בכולה. אח"כ מצאתי בתוך תשובת מהרי"ט חלק א' עמד בחקיר' זו וז"ל ועל כל האמירות וכל הצווים שהרב ז"ל מזהירנו עדיין איני יכול לקבל האיך נדון סתמא בלוה ולוה ואח"כ קנה (סוף) שזה יטול מחצה וזה מחצה חדא דלגבי שעבוד נכסים אלו ראשון שעבודו ודאי ושני ספק ואין ספק מוצי' מידי ודאי כדאמרינן גבי ספק ויבם וע"ש ולא קשה מידי לפי מה שהוכיחו תוס' בפ' החולץ דנ"ח ד"ה הוי יבם ודאי וספק ספק דהא דקרי יבם ודאי נגד הספק היינו משום שהיבם הוא ודאי יורשו של סבא אבל ספק הוא ספק אם הוא יורשו כלל אבל התם בנפל עליו ועל אמו לא הוי בנימין ודאי יורש בכל חצי האחר דאם מתה רחל קודם יוסף הוי ראובן נמי יורשו וע"ש וא"כ ה"ה ה"נ דאע"ג שיש לו במקצת הנכסים אינו ודאי בכולן ואם לוה ולוה וקנה משתעבד נמי לשני:
(ה) שחולקין עליו ע' סמ"ע דאם הי' טוען המאוחר שקנאו ביני וביני הי' שלו לבדו אלא דלא רצה הטור לכתוב כן משום דלא שכיח שיקנ' ביני וביני ע"ש מיהו אם טען המאוחר כן טענתי' טענה. וע' ב"ח שהקש' דיהא נאמן המאוחר ליטול חציה במגו דאי בעי טען שקנה ביני וביני וכולה שלו וע"ש מ"ש ולק"מ דהא הך דינא הוא דין המפורש במשנ' שנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה ישבע שאין לו פחות מג' חלקים כו' והא דאינו נאמן במגו דאי בעי אומר כולה שלי כבר הקשו הראשונים וכל התירוצים הנאמרים שם שייכין נמי כאן. וע' במרדכי פ"ק דמציע' שהקש' אמאי נוטל רביע מ"ש מספק ויבם דאין ספק מוצי' מידי ודאי ותירץ דלהכי נוטל רביע משום דאית ליה מגו דכולה שלי וע"ש ולפ"ז לא קשה נמי מ"ש בסי' ג' דלא יטול המאוחר כלום משום דאין ספק מוצי' מידי ודאי דרביע נוטל משום דאית ליה מגו דקנאה ביני וביני וכולה שלי:
(ו) שחולקין עליו ע"ש במוהרי"ט בתשוב' ח' חלק ח"מ שהקש' על ב"י דנימ' העמד נכסים אלו בחזקת מה שהן עכשיו תחת ידו של זה כן היו קודם שלו' מן המלו' השני דהיכ' דליכ' חזקה דמעיקר' אזלינ' בתר חזק' דהשת' כדאמרינן בפרק מי שמת גבי ההי' מתנת' דהוי כתוב בה כדקציר ורמי בערסי' ומוקי לה בפלוגת' דר' יעקב ור' נתן דתני' מי מוצי' מיד מי רבי נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראי' שהי' שכיב מרע לא מבעי' לרבוות' דפסקו כרבה דאמר הרי מת והרי קברו מוכיח עליו משום דאזל' מילת' כר' נתן דדיינ' הוא ונחית; לעומק' דדינ' דאזלינן בתר חזק' דהשת' אלא אפי' לאביי ולרבוות' דפסקו כאביי דאיכ' למימר הכי ואיכ' למימר הכי אוקי ממונ' בחזקת מאריה היינו משום דחזקת ממון עדיפ' מחזקת הגוף אבל היכ' דליכ' חזקת ממון כי האי דמספק' לן אי משעבדי להאי או להאי אית לן לאוקמי נכסים כשעת מציאתן וע"ש שהאריך וכבר הארכנו בזה בקונטרס הכללים להוכיח דלעולם לא מהני חזק' דהשת' אפי' היכ' דליכ' חזק' דמעיקר' דטעמ' דר' נתן הוא משום דכ"ע בחזקת בריאין קיימי וכמבואר בפרק עשרה יוחסין גבי קדשה אביה בדרך ונתקדשה היא עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חוששין לקידושי שניהם לימ' כתנאי מי מוצי' מיד מי וכו' לימ' רב דאמר כר' נתן ושמואל דאמר כר' יעקב אמר לך שמואל אנא דאמרי אפי' כר' נתן התם דכ"ע בחזקת בריאין קיימי והאי דמפיק נפשי' מחזקת בריאים עליו הראי' וע"ש בתוס' פרק עשרה יוחסין שכתבו דטעמ' דרב דאמר הרי היא בוגרת לפנינו נמי לאו טעמ' משום חזק' דהשת' אלא משום דרגילות להבי' השערות מצפר' ע"ש וכבר כתבו תוס' בפרק מי שמת דף קנ"ג דסוגיא דקידושין פ' עשרה יוחסין סותר כל הסוגי' דפ' מי שמת כיון דטעמ' דר' נתן אינו אלא משום דרוב' בחזקת בריאים קיימ' וכ"כ תוס' בריש נדה הא דאמרינן בקידושין פרק עשרה יוחסין לימא רב דאמר כר' נתן אע"ג דרב דווקא בשערות קאמר משום דרגילות להביאן מצפר התם נמי רוב העולם בריאים הם אלמ' דלמסקנ' לא אזלינן וכההי' דקדשה אביה בדרך דביומ' דמשלם שית ליכ' חזק' ואפ"ה לא אמר רב דהרי היא בוגרת לפנינו אלא משום דרוב רגילין להביא שערות צפר' וטעמא דרבי נתן משום דרוב העולם בחזקת בריאים הא בספק שקול לא אזלינן בתר חזקה דשעת מציאתן וא"כ פסק הב"י הוא נכון ושם בקונטרס הכללי הארכנו ודו"ק: