שולחן ערוך חושן משפט קז ז
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קז · ז · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
ירשו האחים קרקעות מאביהם וחלקום ובא ב"ח לטרוף אם לא ירשו אלא שתי שדות ולקח כל אחד אחת אינם יכולים לומר לב"ח קח מכל אחד חצי שדה אלא נוטל שדה אחד מאיזה מהם שירצה אבל אם ירשו ד' שדות וחובו כנגד ב' שדות אינו יכול לומר אקח מא' שתי שדות אלא יקח מכל א' שדה אחת אא"כ עשה לו אפותיקי השתי שדות שנפלו לאחד דאז נוטלם אפילו לא עשאם אפותיקי מפורש אלא שעבד לו כל נכסיו וסיים לו אותם שדות במצריהם להיות תחלה לפרעון:
מפרשים
קח מכל אחד חצי שדה. ל' הטור שהן במקום אביהם וכמו שאביהן הלוה לא היה יכול לומר כן כו' ומה"ט כשירשו כל א' שתי שדות צריך ליקח א' מכל אחד כיון דגם אביהם היה יכול להגבותם בב' מקומות כשהיה בכל אחד שיעור שדה. ושיעור שדה כ' הטור והמחבר לקמן ריש סימן קע"א ודין אפותיקי כתבו לקמן בסי' קי"ז ע"ש:
ומ"ש נוטל שדה אחד מאיזה שירצה. היינו כשלא השוו נפשם ליתן לו אחת משניהם אז הוא גובה בעל כרחו מאחד ויניח השני שהוא אוהב לו בשדהו אבל רשות בידם להשוות נפשם וליתן לו שדה הגרוע שהרי אינו גובה מיד היורשים אלא מן הזיבורית וכמו שכתבו הטור והמחבר בס"ס ק"ח ע"ש:
(י) קח מכל אחד חצי שדה כו'. וכתב מהרש"ל פ"ק דב"ק סימן כ"ג דלמאי דתקנו גאונים דב"ח גובה מטלטלי אם אחד נטל הקרקע והשני נטל מטלטלים יכול בעל הקרקע לומר קח חצי שלי קרקע וחצי מאחי מטלטלי ועיין במע"מ דב"ק:
(י) נוטל: ל' הטור שהן במקום אביהן וכמו שאביהן לא הי' יכול לומר כן כו' ומה"ט כשירשו כל א' ב' שדות צריך ליקח א' מכל א' כיון דגם אביהן היה יכול להגבותו בב' מקומות כשהי' בכל אחד שיעור שדה כמ"ש הט"ו בריש סימן קע"א. סמ"ע.
(יא) שירצה: כ' הסמ"ע אבל רשות ביד היורשים להשוות עצמן וליתן לו שדה הגרוע והרי אינו גובה מהיורשים אלא מהזיבורית וכמ"ש הט"ו בסוף סימן ק"ח ע"ש וכ' הש"ך בשם מהרש"ל דלמאי דתקנו גאונים דבע"ח גובה מטלטלי' אם א' נטל הקרקע והב' מטלטלי יכול בעל הקרקע לומר קח חצי קרקע שלי וחצי מטלטלי מאחי עכ"ל (ופשוט הוא דמיירי ביש שיעור שדה בחצי הקרקע שנותן לו הא' וק"ל).
(ט) אבל אם ירשו וכ"כ בש"ע סי' קי"א ובסי' קע"ה בלי שום חולק ועיין בחידושי הרמב"ן בפ' בית כור וז"ל שלשה אחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של א' מהן ויש שואלין למה נטל חלקו של זה יותר משל אחיו וי"ל דבשהי' לזה בינונית דשיעבוד' דבע"ח עליו ואיכא למידק לימרו לי' להכי שקלת בינונית דאי מיטרפ' דלא גבאת מיניה כדאמרי' גבי נטל א' קרקע וא' נטל כספים ולא היא דשאני התם דא"ל האי דשקלי כספים דקיימי באפי' גנב משום דלא משתלים מינאי אבל הכא כ"ש שדעתו לפרוע מאחיו דלאו שופטני שיפרע לבדו חובותיו של אביו אי נמי משכחת לה דטריף לה בשויא ניהליה אפותיקי והאי לא ידע ומשמע שאם נטל בינונית ויש לאחיו בינונית דכוותיה ואתא עליה בע"ח רצה מזה גובה רצה מזה גובה דל"ל הכא הנחתי לך מקום לגבות ממנו כדאמרינן בב"ק פ"ק דהתם טעמא משום דא"ל לבע"ח מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכי היכא דאיהו יכול להגבותך איזה מהן שירצה אנא נמי אבל הכא ליכא למימר הכי אבל ודאי שקיל עדיות וזיבורית א"ל להכי שקלי ארעא דלא חזיא לך. ובירושלמי מס' כתובות פ' מי שהי' נשוי מצאתי כן שמואל אמר שודא דדייני בשתי שטרות היוצאין על שדה אחת איזה מהן שירצו. ב"ד להחליט מחליטין והא תני יורשין שירשו שט"ח הבכור נוטל פי שנים יצא עליהן שט"ח הבכור נותן פי שנים ועוד הוא שוד' דדייני ר' אבין בשם ר' שמואל לא שנא דהן שני שטרות שיצאו על שדה אחת בין שטר א' שיצא על שתי שדות איזה מהן שירצו ב"ד להחליט מחליטין ומסתבר תבע הוא את שתיהן שודא דדייני תבע הוא אחד מהם גובה הימנו רצה מזה שאין ב"ד תובעין את השני מעצמן לעשות בו שודא עכ"ל. ונמצא לפי פסק הרמב"ן שאם יש לשניהן בינונית רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואעפ"י שיש לכל אחד שיעור שדה והא דמקשה מעיקרא אמאי נוטל חלקו של אחד מהן יותר משל חבירו. ואע"ג דרצה מזה גובה דקושייתו על רצון המלוה למה גבה יותר מזה ולא גבה מחציתו מזה ומחציתו מזה לזה תירץ בשהי' לזה בינונית ולהכי גבה יותר מזה דניחא לי' טפי בבינונית אבל תוס' והרא"ש כשהקשו למה גבה מאחד הכל ולא תירצו כשהי' לזה בינונית וחירצו בעשאו אפותיקי לחודי' משום דהתוס' והרא"ש סברי דלא אמרינן כלל רצה מזה גובה וא"כ הקושי' דדינ' לאו הכי שיגבה מאחד הכל א"כ תו לא מצינן ליישב שהי' לזה בינונית ולזה זיבורית ולהכי גובה מאחד הכל דהא כיון דקי"ל אין נפרעין מיתומים אלא בזיבורית אפי' יש להם בינונית א"כ הי' לו לגבות משני אפי' זיבורית והרמב"ן דס"ל דיכול לגבות מאחד הכל אלא דקושייתו על רצון המלוה להכי שפיר מוקי כשהי' לו בינונית ולהכי רצונו הי' בבינונית טפי משיגבה מחצה השני בזיבורית ובהה"מ פ' נ"ה ממלוה כתב ויש שדחקו והעמידו זו בשאין לשאר אחין בינונית ע"ש וקשה דהא הה"מ שם סובר דאין יכול לגבות מאחד הכל א"כ מה בכך שאין לשאר אחין בינונית הא קיימ' לן אין נפרעים מיתומים אלא בזיבורית אפי' הן גדולי' ומה"ט נראה שלא הזכירו תוספות והרא"ש תירוץ זה והיכא דתובע לשניהן אמרי' שוד' דדייני והב"ד מחליטין מאיזה מהם שירצה הכל כן העלה הרמב"ן עפ"י הירושלמי:
אמנם נראה לפענ"ד לפי מאי דקי"ל בשני שטרי הלואה שיוצאין ביום אחד לא אמרינן שודא וכמו שהעלו הרי"ף והרא"ש והתוס' בפ' מי שהיה נשוי והוא דלא אמרי' שוד' אלא בשני שטרי מתנה דאיכא למימר חד מינייהו קדים וכולם דחד אבל שני שטרי הלוא' דשעבודא חיילי אהדדי בסוף היום וליכא למימר חד מנייהו קדים ודאי יחלוקו ע"ש ומה"ט נמי בלוה ולוה וקנה דקי"ל יחלוקו בפ' מי שמת ולא אמרינן שודא משום דליכא חד מנייהו קדים לא שייך שודא וא"כ בנדון זה נמי כיון דשטר אחד יצא על שני שדות דלא שייך בזה לומר דאיתרמי שיהיה שדה זו בשעבודו ולא האחרת דהא תרווייהו שקולין והי מנייהו מפקת א"כ לא שייך שודא והירושלמי לשיטתו דס"ל נמי אפי' היכא דליכא למימר חד מנייהו קדים נמי אמרינן שודא דאמר שם בירושלמי דשמואל פליג על מתני' דהי' כולן יוצאין בשעה אחת יחלוקו אלמא דסבירא ליה להירושלמי דאפי' בכה"ג דלא שייך הי מינייהו קדים נמי אמרינן שודא אבל ש"ס דילן דפליג בהא כמו שכ' הרי"ף ורא"ש בפ' מי שהי' נשוי דשמואל מודה בשטרי הלואות כיון דליכא למימר חד מינייהו קדים א"כ כי היכא דבשטרי הלואה אם יוצאין שני שטרות על שדה אחת לא אמרי, שודא אלא חולקין כיון דלא איתרמי שיהיה דחד כולי' כן ה"נ בשטר הלואה אחד שיצא על שתי שדות חולקים מזה מחצה ומזה מחצה ולא אמרינ' שודא דדייני ובירושלמי נמי מדמה שטר אחד שיצא על שתי שדות לשני שטרות שיצאו על שדה אחת וא"כ לדידן נמי בשטרי הלואה ל"ש שודא וכמ"ש ונראה דגם הרמב"ן שהעל' להלכ' עפ"י הירושלמי לומר שודא בשטר א' שיצא על שתי שדות היינו דלשטתו אזיל דס"ל רצה מזה גובה רצה מזה גובה וחייל שעבודיה על כל שדה ושדה א"כ בשתובע שניהן הברירה ביד הב"ד להחליט איזו שדה שירצו כיון שכולה משועבדת לחובו אבל לדעת הש"ע דאינו משועבד כי אם מחציתו א"כ ל"ש שודא כלל כיון שלא איתרמי שיהי' לחד כולי שעבודי' ולש"ס דילן בכה"ג לא אמרינן שודא ודו"ק:
ובעיקר הדין שהעלה בש"ע דצריך לגבות מזה חצי ומזה חצי בלי שום חולק צ"ע שהרי הה"מ בפ"י מהל' נחלות כתב ז"ל וכתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאם נטלו שניהם קרקע ויש ביד כל אחד בינונית בע"ח הבא לגבות מהם רצה מזה גובה וכו' ואין מכריחין אותו לגבות מכל אחד מן האחין וכן עיקר עכ"ל גם בהה"מ פ' כ"ה ממלוה כתב ז"ל שנים שערבו לאחד כשיבא המלוה ליפרע מן הערב יפרע מאיזה מהן שירצה יש לדין זה ראיה ממה שאמרו בפ' בית כור שלשה אחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של א' מהן ואע"פ דקי"ל נכסוהי דבר אינש אינון ערבין בי' אלמא המלוה ע"י ערבים שנים יפרע מאיז' מהן שירצה ויש שדחקו והעמידו זו בשאין לשאר אחין בינונית אי נמי שהיה חלקו של זה אפותיקי מפורש וע"ש שהעל' דבערבין אינו לחצאין אלא גובה מאחד הכל וע"ש וכן העלה בש"ע לעיל סימן ע"ז וכן סתמו רוב הפוסקים וא"כ כיון דבשניהם ערבין יפרע מאיזה שירצה א"כ מ"ש הכא דאינו גובה בשני שדות מאיזה שירצה כיון דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין ועיקר ראייתם גבי שני ערבי' הוא מבית כור אלמא דשני שדות דומה לשני ערבין וכבר הנחנו דבר זה בש"ע סי' ק"ט ס"ק ג' בצ"ע. וגם בדברי הה"מ פ' כ"ה במ"ש ויש שדחקו להעמידן באין לשאר אחין בינונית צ"ע דהא קי"ל אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בזיבורית ואפי' הן גדולים ומבואר כן בש"ס ר"פ הנזקין וע' בטור וש"ע סי' ק"ח ואין לומר כיון דאידך שקיל זיבורית מצי אמר להכי שקלי ארעא דלא חזי לך וכן נראה מדברי הרמב"ן בחידושיו פרק בית כור שהבאתי דבריו לעיל אבל הוא גופי' קשיא אמאי הוי ארעא דלא חזי ליה כיון דדינא עיקר בזיבורית מיתומים וכל זה צריך נגר להולמו: