שולחן ערוך חושן משפט פה ו
<< · שולחן ערוך חושן משפט · פה · ו · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שנים שיש לכל אחד מהם שטר חוב על חבירו במנה והיה בענין שהדין הוא שיעמוד כל אחד בשלו ומכר אחד מהם חובו לאחר הלוקח גובה מהלוה וחוזר הלוה וגובה מהמוכר מבני חרי ואם אין למוכר נכסים אם גבה הלוקח קרקע מזה חוזר וגובה ממנו שהרי הוא משועבד לו לחובו ואם גבה ממנו מטלטלין אם שעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי שקנה ושיקנה חוזר וגובה אותם ממנו ואם לאו אינו טורף ממנו כלום:
מפרשים
שהדין הוא שיעמוד כל א' בשלו. פי' כגון שיש לשניהם נכסים בשוה או שיש לזה עידית או בינונית ולהשני זיבורית או שיש לאחד נכסים ולשני אין לו כלל וכמ"ש מילתא בטעמ' בס"ג:
הלוקח גובה מהלוה פי' ואין יכול לומר כיון שהמוכר לו לא היה יכול לגבות ממנו אלא כל א' עומד בשלו ונחשב השטר כפרוע א"כ גם הלוקח שבא מכחו לא עדיף מיניה קמ"ל דלא דהא גם המוכר לו אף שעתה אינו יכול לגבות ממנו מ"מ אם אח"כ יקנה השני עוד שדות ויהי' בידו עידית ובינונית ואין להשני אלא זיבורית כל א' גובה חובו מש"ה הלוקח יכול לגבות כיון דשט"ח שקנה אינו נחשב כפרוע כן כ' הטור ע"ש:
חוזר וגובה ממנו כו'. משמע אפי' בלא דאקני ומיירי דוקא במכר המלוה המוקדם שט"ח כיצד ראובן הלוה לשמעון בשטר בניסן וחזר והלוה משמעון בשטר בתשרי ומכר ראובן שט"ח ללוי וכשבא לוי וגבה משמעון קרקע כשאח"כ בא שמעון לגבות חובו מראובן המוקדם ולא ימצא לו אפי' מטלטלי' חוזר ומוציא מיד לוי הלוקח השרה עצמו שגבה לו ממנו שיאמר לו קנית שיעבודי דהא שדה זו שגבית ממני הי' משועבד לראובן כשהלוה לי ואח"כ כשהחזרתי והלויתי לו חזר להיות שיעבודו של ראובן משועבד לי וא"כ ה"ל ראובן כקנה ולוה ומכר. שבשעה שהלוה לי קנה השדה שלי לשיעבודו ואח"כ לוה ממני (ונמצא שהיה משועבד לעצמי) ואח"כ מכר לך מה שקנה שדה שלי לשיעבודו נמצא דשיעבודו דשמעון מוקדם. משא"כ כשמכר שמעון המאוחר שט"ח ללוי ובא לוי הלוקח ומוציא מראובן קרקע שמצא בידו כשחזר ראובן המוקדם ובא לגבות חובו משמעון המאוחר ואין לו אפי' מטלטלים אינו יכול לחזור ליקח שדה שלו מלוי הלוקח בלא דאקני דה"ל שמעון כלוה וקנה ואח"כ מכר דהא אין לשמעון שדה כ"א השדה המשועבד לו מראובן לאחר שחזר והלוהו וכשחזר והלוהו וקנה שדה ראובן בשיעבודו כבר לוה הוא מראובן וזהו כלוה וקנה ואח"כ מכר שמעון (שיעבוד שקנה אחר הלואתו) ללוי וכל שלוה וקנה ומכר אין המלוה המוציא מיד הלוקח כ"א כשכתב לו הלוה דהיינו שמעון המאוחר לראובן בשעה שלוה ממנו דאקני דאז חל שעבודו דראובן תחלה וכמבואר בר"ס ס' וקי"ב ואף שזהו קצת דוחק דא"כ לא ה"ל להטור לסתום אלא לחלק בין אם מכר המוקדם שט"ח למכרו המאוחר י"ל דהמחבר נמשך אחר ל' הטור שכ"כ בשם הרמב"ן והטור מסיק לקמן ר"ס קי"ב בשם הרא"ש דלפי מאי דקי"ל דאמרינן אחריות ט"ס גם בדאקני אמרינן דהוא ט"ס וכאלו נכתב דמי ע"ש ומסיק וכתב דה"מ בגבה ממנו הלוקח קרקע אבל גבה ממנו מטלטלים בזה בעינן דאקני אפי' במכר המוקדם שט"ח מטעם דאף אם נאמר גם במטלטלי' אג"ק דדאקני הוא ט"ס כיון דגם בהם אמרינן אחריות ט"ס כמ"ש בר"ס רכ"ו מ"מ כיון דאינו יכול המאוחר לחוד לגבות מהלוקח כ"א מכח ששעבד לו המוקדם מטלטלים אג"ק יכול הלוקח לומר דלא שיעבד לו מטלטלים אג"ק כ"א במטלטלי' שכבר באו לידו ולא באלו שלא באו ליד המוקדם עדיין אלא שנשתעבדו לו. משא"כ כשכ' לו המוקדם להמאוחר גם דאקני דאז אמרינן דשיעבד מטלטלי אג"ק קאי גם אמטלטלי דיקנה ולא באו עדיין לידו ומה"ט נראה דסתם וכ' הטור לקמן בסי' קי"ג ס"ג ז"ל אם שיעבד לו מטלטלי אג"ק אז יש להן דין קרקע אף לטרוף במה שמכר אח"כ אם כתב לו דאקני עכ"ל הרי דהוצרך לכתוב דאקני אף דפסק בסי' שלפני זה דאמרינן בדאקני שהוא ט"ס וק"ל וכ"ש כשמכר המאוחר שט"ח דאין המוקדם חוזר וגובה המטלטלי' מיד הלוקח אא"כ המאוחר כתב לו מתחלה ג"כ דאקני דאיכא תרתי לריעות' טעמא דכתיבנא וגם טעם הנ"ל דה"ל המאוחר לוה וקנה ומכר דאיכא להלוקח לומר אדעתא דהכי לא כתב לך שיעבוד מטלטלים אג"ק והמוציא מחבירו עליו הראיה:
שהרי הוא משועבד לו לחובו פי' לחוב שהלוה הוא למוכר. והא דגבה הלוקח מתחלה ממנו היינו כל זמן שלא נודע בבירור שאין להמוכר כלום לשלם ממנו לזה חובו שאז יכול הלוקח לומר לו אף שאתה מוקדם לי מ"מ שעבודי עליך ואתה תחזור אחר המוכר לגבות ממנו קרקעות או מעות ומטלטלים אבל אם ידוע בבירור שאין להמוכר כלום נ"ל פשוט שאין הלוקח יכול לגבות ממנו תחל' דאטרוחי בי דינא בכדי למה לן וכמ"ש בפרישה ע"ש:
(כא) הלוקח גובה מהלוה כו'. עיין בתשו' מהר"א ן' ששון ס"ס קס"ו ואין דבריו נכונים בעיני וכמו שהשגתי עליו לעיל סי' ס"ו סעיף ט"ז ס"ק נ"ז ע"ש:
(כב) חוזר וגובה ממנו כו'. כתב הסמ"ע משמע אפי' בלא דאקני ומיירי דוק' במכר המלוה מוקדם השט"ח אבל כשמכר המאוחר השט"ח אינו יכול המוקדם לחזור ולגבות ממנו השדה אם לא שיהיה בשט"ח שלו שעבוד דאקני והב"ח השיג עליו דכיון דמפיק משיעבוד' דר"נ א"צ דאקני וכן נ"ל עיקר כדבריו מהך דפ' כל שעה דף ל"א ע"א דהא דאמרי' התם דרבא סבר ב"ח להבא הוא גובה ואי אקדיש או זבין מלוה קודם שגבה לאו כלום הוא והא דס"ל לרבא דיתומים שגבו קרקע בחובות אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן היינו משום דכי היכי דמשתעבד הלוה לאביהן משועבד לב"ח דאביהן מדר"נ דאל"כ ה"ל כאלו קנו יתמי נכסי ולא משתעבדי לב"ח וא"כ בע"כ דמה שלוה הלוה השני ה"ל כאלו לוה ממלוה ראשון וקרקע שלו [ודוק' קרקע אבל מטלטלים לא וכמ"ש לקמן וכדמוכח בש"ס פ' כל שעה שם ובתוס' שהבאתי לקמן] היתה משועבדת מיד למלוה הראשון משעבוד' דר"ן וא"כ א"צ דאקני דהא ה"נ מפיק מיניה משעבוד' דר"נ שאומר קרקע שלי היתה משועבדת לי לעצמי מחמתך משעבוד' דר' נתן דמה לי אני מה לי אחר וכדאית' בסוגי' שם. תדע דאל"כ תיקשי הא שטר' של הלוקח מטלטלים הוא ואיך יטרוף הב"ח שטר זה אלא ודאי כיון דגבה אח"כ קרקע והיתה קרקע זו משועבדת מדרב נתן ה"ל כאלו לוה הלוה השני ממש מהלוה הראשון ומשתעבד' מיד קרקע זו למלוה הראשון מדר' נתן ואם כן מהאי טעמא גופיה א"צ דאקני ודוק היטב בסוגי' שם ותראה שזה נכון. ועיין מ"ש לקמן סי' קי"א סעיף כ"ב וסעיף כ"ג.
(כג) אם שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי כו'. לשון הע"ש אם שיעבד לו המוכר מטלטלי אגב קרקע כו' וכ"כ הסמ"ע ס"ק כ"ב וז"ל דאפי' במכר המוקדם שט"ח דאף אם נאמר גם במטלטלי אג"ק דדאקני ט"ס הוא מ"מ כיון דא"י המאוחר לחוד לגבות מהלוקח כ"א מכח ששעבד לו המוקדם מטלטלי אג"ק יכול הלוקח לומר דלא שעבד לו מטלטלי אג"ק כ"א במטלטלי שכבר באו לידו ולא באלו שלא באו ליד המוקדם עדיין משא"כ כשכתב לו המוקדם להמאוחר גם דאקני כו' עכ"ל ודבריהם תמוהין דמה מועיל מה ששעבד המוכר מטלטלי אג"ק מ"מ המטלטלין שגבה זה הלוקח דין מטלטלי' יש להן אלא פשיט' דמיירי דזה שגובים ממנו המטלטלים שעבד מטלטלין אג"ק דאז דין קרקע יש להן והכי משמע להדי' פשט דברי הטור דבזה שגובים ממנו המטלטלי' עסקי' ושעבוד מטלטלי אג"ק של המוכר אין מעלה ומוריד בזה וכן מוכח להדיא בדברי הר"ן פרק שני דייני גזירות וז"ל ואי אגבי לי' מטלטלי מטלטלין לב"ח לא משתעבדי אא"כ שעבד לו מטלטלי אג"ק דבכה"ג דינן של מטלטלי' כקרקעות כדמוכח בפרק חזקת הבתים בשמעת' דמכר לו פרה וטלית עכ"ל וכן בסוגי' דפרק כל שעה ותוס' שהבאתי לקמן ס"ק כ"ד מוכח דדוק' בשעבד זה שגובים ממנו מטלטלים שלו אג"ק ועוד תימה על הסמ"ע דכיון דפי' דמיירי שהמוכר המוקדם שעבד מטלטלי אג"ק א"כ הא ס"ל להטור דשטרות משתעבדין אג"ק וכמ"ש לעיל סי' ס"ו סעיף י' ס"ק כ"ה ודלא כתשובת רשב"א סי' תתקי"ד וא"כ מלוה של המוכר טורף השטרות אף שלא שעבד הוא מטלטלין שלו למוכר שט"ח שלו דמ"מ השטר דין קרקע יש לו וכן מוכח נמי להדי' לקמן סי' קי"א סעיף כ"ב וע"ש וא"כ למה לי דאקני הא השט"ח של המוקדם נעשה כבר וא"כ המלוה המאוחר טורפו אף בלא דאקני אלא פשוט כדפי' דמיירי ששעבד לוה של המוכר מטלטלי אג"ק ולא שעבד המוכר מטלטלי אג"ק וכ"ז ברור ודוק מיהו אמת הוא דאם שעבד המוכר מטלטלי אג"ק שטורף המלוה שלו השטרות אף שגבה מטלטלי ולא שעבד הוא מטלטלים שלו למוכר שט"ח שלו ובזה אם מכר המלוה המוקדם השט"ח אז טורף המלוה השני אף שאין בשטר שלו שעבוד דאקני שהרי השטר שהוא טורף נעשה כבר וכשמכר המלוה השני השט"ח אין המלוה הראשון טורף אלא כשיש בשטר חוב שלו שעבוד דאקני ודוק:
(כד) שקנה ושיקנה דאם לא כן יכול לומר מטלטלים אלו קניתי אחר כך ולא נשתעבד באג"ק אבל בקרקע מסתמ' ידוע מתי קנה אותה וכה"ג אמרינן לקמן סי' ק"ד סעיף ה' וע"ש:
מיהו בקרקע שידוע שקנה אחר כך ולא כתב דאקני אינו חוזר וגובה וכדמוכח בתוספות פרק כל שעה שכתבו שם וז"ל משתעבדים לב"ח דאבוכון מדר' נתן ואם תאמר גבי מטלטלי נמי נימא הכי ונראה לר"י דדוק' גבי קרקע שייך למימר הכי דבת שעבוד היא דכשהקרקע זו משועבדת לראובן חשבינן לי' כאלו היה בידו (לאו כאלו בידו ממש דאם כן אמאי אינו יכול להקדיש ולמכור לרבא אלא ר"ל כאלו הלוה המלו' הראשון להלוה השני נ"ל ודו"ק) דהא אם מכרה או משכנה חוזר ראובן וגובה אותה ולכך משועבדים נמי לב"ח אבל מטלטלים אין להחשיבם כאלו הם ביד ראובן כיון שאלו מכרם או משכנם אין גובה מהם עכ"ל וא"כ בקרקע שקנה הלוה השני אחר הלואה כשלא כתב למלוה שלו דאקני היה יכול למכרה ולא היה המלוה שלו יכול לטרפה וה"ל כמטלטלים ולאו בת שעבוד היא ולא עדיף מלוה ראשון ממלוה שני וא"כ ליכא נמי בהא במלוה ראשון משום שעבוד' דר' נתן וכן עיקר ודו"ק:
(כה) ואם לאו אינו טורף ממנו כלום ומשום שעבוד' דר' נתן ליכא כיון דמטלטלי' נינהו ואע"ג דמב"ח עצמו מפיק משועבד' דר' נתן אפילו מטלטלין וכדמוכח בכמה דוכתי הכא כיון דבא לטרוף לא אמרינן הכי וכמו שכתב לעיל ס"ק כ"ד בשם התוספות לענין מטלטלי דיתמי לדינא דש"ס וה"ה לדידן לענין טריפה דכיון שאלו מכרם ואינו טורף אותם לא מפיק מיניה מדרבי נתן מן הלוקח ודו"ק:
(טז) גובה: פי' וא"י לומר כיון שהדין הוא שכל א' יעמוד בשלו נחשב השטר כפרוע וא"כ גם הלוקח שבא מכח המוכר לא עדיף מיני' קמ"ל דלא דמ"מ אם יקנ' השני עוד שדות ויהי' לו עידית ובינונית ולהשני זיבורית כל א' גוב' חובו מ"ה גם הלוקח יכול לגבות מאחר דהשט"ח אינו נחשב כפרוע כ"כ הטור ע"ש. סמ"ע.
(יז) חוזר: כתב הסמ"ע משמע אפילו בלא דאקני ומיירי דוק' במכר המלו' מוקדם השט"ח אבל כשמכר המאוחר השט"ח אינו יכול המוקדם לחזור ולגבות ממנו השד' אם לא שהי' בשט"ח שלו שעבוד דאקני והב"ח השיג עליו דכיון דמפיק משעבוד' דר"נ א"צ דאקני וכן נ"ל עיקר מהך דפרק כל שעה דאמרינן דרב' סבר בע"ח להבא הוא גוב' כו' ע"ש בש"ך וע"ל סי' קי"א סכ"ב וכ"ג (גם הט"ז השיג על הסמ"ע בזה והגאון ח"צ בהגהותיו שם השיב עליו והשיג על הש"ך ע"ש באורך).
(יח) שעבד: ל' הע"ש אם שעבד לו המוכר מטלטלי אג"ק כו' וכ"כ הסמ"ע וז"ל דאפילו במכר המוקדם שט"ח דאף אם נאמר גם במטלטלי אג"ק דדאקני ט"ס הוא מ"מ כיון דא"י המאוחר לחוד לגבות מהלוקח כ"א מכח ששעבד לו המוקדם מטלטלי אג"ק יכול הלוקח לומר דלא שעבד לו כי אם מטלטלי שכבר באו לידו ולא מה שלא באו ליד המוקדם עדיין משא"כ כשכתב המוקדם להמאוחר גם דאקני כו' עכ"ל ודבריהם תמוהין דמה מועיל ששיעבד המוכר מטלטלי אג"ק מ"מ המטלטלים שגבה זה הלוקח דין מטלטלים יש להם אלא פשיט' דמיירי דזה שגובים ממנו המטלטלין שעבד כן דאז דין קרקע יש להן והכי משמע להדי' פשט דברי הטור כו' ע"ש בש"ך שהבי' עוד ראיות לזה: (יט) ושיקנ'. דאל"כ י"ל מטלטלים אלו קניתי אח"כ ולא נשתעבדו באג"ק אבל בקרקע מסתמ' ידוע מתי קנה אותה וכה"ג אמרינן בסימן ק"ד ס"ה עיין שם מיהו בקרקע שידוע שקנה אח"כ ולא כתב דאקני אינו חוזר וגוב' וכדמוכח בתוס' פ' כל שעה כו' וא"כ בקרקע שקנ' לוה השני אחר הלוא' כשלא כתב למלו' שלו דאקני הי' יכול למכר' והמלו' שלו א"י לטורפ' וה"ל כמטלטלים ולאו בת שעבוד היא ולא עדיף מלו' ראשון ממלו' שני וא"כ ליכ' נמי בהא במלו' ראשון משום שעבוד' דר"נ וכן עיקר. ש"ך.
(ה) חוזר וגוב' ממנו ע' סמ"ע שהעל' דהיינו דוק' במכר המלוה המוקדם את השטר כגון ראובן הלו' לשמעון בניסן ושמעון לראובן בתשרי וכשמכר ראובן השט"ח חוזר שמעון וגוב' מהלוקח דשדה זו כבר משועבדת לראובן מניסן ואחר כך כשלו' משמעון בתשרי נשתעבד אותה שדה לשמעון ומש"ה חוזר וגוב' אותה ממנו אבל אם שמעון מכר את השט"ח וגובה הלוקח מראובן קרקע תו לא מצי ראובן גבי מהלוקח מכח שעבודו שיש לו על הקרקע אא"כ כתב שמעון לראובן דאקני וכן הא דכתב בש"ע אם שעבד מטלטלי אג"ק היינו כששעבד המוכר אז חוזר וגוב' מהלוקח אע"פ שגבה מטלטלי אבל אם לא שעבד המוכר מטלטלי אג"ק אינו גובה מלוקח דמטלטלי לא משתעבדי ע"ש וכן הסכים בט"ז אלא שדעתו דא"צ דאקני דאנן סהדי דלא נשתעבד אלא כדי שישתעבד לו מלוה זו על חובו ועיין מ"ש בסק"ב אבל הש"ך העל' דכאן א"צ דאקני אפי' כשמכר המאוחר דכיון דמשתעבד מדר"נ א"צ דאקני ע"ש והוא הדרך אשר בירר לו הב"ח והביא ראי' לזה מפ' כ"ש והגאון ח"צ השיב על הב"ח והש"ך וז"ל מ"ש הש"ך והסכים לדברי הב"ח נרא' בעיני דמה דמייתי ראי' מיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגוב' לענ"ד ל"ד כעוכל' לדנא דבשלמ' התם ה"ל כאלו האב גובה אותו מחיים והוריש' לבניו דבע"ח גוב' מהם לאפוקי הכא אף אם המאוחר גבה בעצמו קרקע בחובו וחזר ומכר' לאיש אחר ודאי דאין המוקדם חוזר וגוב' מן הלוקח ולמה יגרע זה הלוקח את השטר שזכ' בשדה קודם שגבא' ומ"ש בש"ך תדע וכו' אין זה ראי' כלל דודאי קודם שקנא' הלוקח הרי שעבודו עליו וכן בכל השדות שאדם קונ' משועבדים לבע"ח קודם שימכרם ואע"פ כשמכרם פקע שעבודו וע"ש אמנם לענ"ד שיטת הב"ח והש"ך נכון ע"פ יסוד מוסד מדברי תוס' פ' כ"ש דפריך א"א מכאן ולהב' הוא גובה אמאי חוזר וגוב' הא הוי כמאן דזבין נכסי דמי ואלו קני יתמי נכסי מי קא משתעבד לבע"ח שאני התם דא"ל כי היכ' דמשתעבד' לאביכן משעבד' לדידי מדר"ן ע"ש דף ל"א וז"ל תוס' שם וא"ת גבי מטלטלין נמי נימא הכי ונרא' לר"י דדוק' גבי קרקע שייך למימר הכי דבת שעבוד הוא דכשהקרקע זו משועבד לראובן חשבינן ליה כאלו היא בידו דהא אם מכר' או משכנ' חוזר ראובן וגוב' אותו ולכך משועבדת נמי לבע"ח אבל מטלטלים אין להחשיבם כאלו הם ביד ראובן כיון דאלו מכרם או משכנם אינו גובה מהם עכ"ל. והנ' משיטת הסמ"ע והט"ז וח"צ נרא' דס"ל דשעבוד' דר"ן היינו דחוב שיש לו ללוה משועבד הוא למלו' שלו והיכ' דגבי מטלטלי או שגבה קרקע אלא שהחוב שהי' לו ללוה נעש' אחר הלוא' והוי דאקני לא משתעבד כיון דאפי' זכה בשדה ומכר' לאחר לא משתעבד וכן במטלטלין על דרך זה לא משתעבד ולפי שיטתם ליכא התחל' לקושיות תוס' דגבי מטלטלין נמי נימא הכי דהא כיון דשעבוד' דר"ן אינו אלא דחוב הלו' משועבד וכל שגבה מטלטלין אפי' זכה הלו' במטלטלין מחיים והניח לבניו לא משעבדי לבע"ח אמנם שעבוד' דר"ן נרא' דאינו כמו שעבוד נכסים דגוף הנכסים של הלו' ולמלו' אין לו אלא שעבוד אבל שעבוד' דר"ן רוצ' לומר דגוף החוב שהי' ללוה שייך למלו' שלו כאלו הוא הלוהו ממש ולא בתורת שעבוד דאי בתורת שעבוד קרא בעי ודאי כל אשר יש לו משועבד למלו' ואי משום דחובות לא משתעבדי וכמ"ש הרשב"א סוף קדושין והר"ן סוף כתובות אכתי צ"ל דאינו בתורת שעבוד כיון דאמר' דחובות מילי נינהו ולא משעבדי ואמאי גובה מדר"ן ע"כ משום דהתור' אמר' ונתן לאשר אשם לו דגוף החוב של המלו' ראשון הוא ויבואר בסי' פ"ו סק"א ע"ש ולזה הקשו תוס' במטלטלין נמי נימא הכי דאע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי היינו היכא דגוף הנכסים של הלוה המטלטלין אינם בתורת שעבוד אבל שעבוד' דר"ן דגוף החוב של מלוה ראשון הוא א"כ לא הוריש מידי לבניו כיון דשלו הוא וא"ז מטלטלי דיתמי אלא מטלטלים של הלוה וזה תירצו דלא אמרינן שעבוד' דר"ן אלא היכא דגבה קרקע דבת שעבוד היא ונעש' כאלו בא ליד הלו' דאז דוק' בזה היא דאמר' תורה ונתן לאשר אשם אבל מטלטלין דלאו בני שעבוד דיכול למוכרן ולא הוו כאלו בא ביד הלו' לא מצי לאשתעבודי מדר"ן מכחו כיון דכחו קלוש ואין למלו' ראשון בא מכח שעבוד' דר"ן זה הוא ביאור דברי תוספות ממיל' נשמע דמידי דכח הלוה אלים כגון בקרקע דלא הוי אצלו דאקני וחשיב כאלו בא לידו בזה אמר' תור' שאותו כח של הלוה קם למלו' ואע"ג דמלו' הוי דאקני דלא אמרינן אלא דאקני לא משתעבד אבל זה אינו בתורת שעבוד אלא של המלו' הראשון הוא לגמרי ואין לו כח למכור דבר שאינו שלו והיכ' שהקרקע שגב' הלוקח הוא דאקני דבזה נמי לא אלים כח הלו' כיון שהי' יכול למוכרו לא אמרינן בזה שעבוד' דר"ן דהוי כמו מטלטלין דכל ששעבודו אינו אלים ל"א ביה שעבוד' דר"ן וא"כ הכל תלוי בכח של הלו' שיש לו על השעבוד אם כחו אלים משועבד מדר"ן ואי לא לא וזו היא שיטת הש"ך והיא נכונ' ועיין עוד מ"ש בס"ק ו':
(ו) אם שעבד לו מטלטלי אג"ק ופי' הסמ"ע דהמוכר שעבד מטלטלי אג"ק ובש"ך דחה פי' זה ופי' דמיירי שהו' שעבוד מטלטלי אג"ק להמוכר וכיון שהי' שעבוד מטלטלי אג"ק להמוכר נעשה המטלטלין כקרקע ע"ש והוא נכון עפ"י שיטתו וכמ"ש בסק"ה דהכל תלוי בשיעבוד שיש לו על הלוה דאם שיעבודו אלים וחזק אז כחו שייך למלו' מכח שעבוד' דר"ן ושייך כל החוב למלו' וכמ"ש שם. אמנם אכתי א"א לפרש בדברי הש"ע כפי' הש"ך דהא בזה"ז אפי' שעבד מטלטלי אג"ק אין גובין מהלוקח משום תקנת השוק וכמבואר בסי' ס' וא"כ האידנ' אין לו כח חזק במטלטלין אפי' שיעבד מטלטלין אג"ק שלא יוכל למכרן דהא עכשיו יוכל למכרן ותו לא הוי כמו קרקע אלא כמו מטלטלין ולכן צריך לפרש כפי' הסמ"ע דהמוכר שיעבד מטלטלי אג"ק ובזה לא שייך תקנת השוק דהשעבוד על השטר ובשטר לא תיקנו כמבואר ברא"ש וטור סי' ס' אלא דקשה לפי' הסמ"ע דא"כ דאקני למה כיון דגוף השטר נשתעבד ומ"ש הסמ"ע כיון דאכתי לא אתי לידי' ע"ש אינו מובן גם בסי' קי"א כתב להיפך ע"ש ועמ"ש בס"ק ז' שם) (ולפי מ"ש הש"ך בשיטתו נראה דאם היה ללוה מלוה ע"פ ומכרו לאחר במעמד שלשתן אע"פ שגבה הלוקח קרקע ולא הי' לשני שעבוד מטלטלי אג"ק על המוכר דאינו חוזר וגובה ממנו דכיון דאינו אלא מלוה ע"פ א"כ הקרקע כמטלטלין נינהו כיון שיוכל למכרן דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות ואין בו שעבודא דר"ן כמו במטלטלין אף ע"ג דהמלוה יש לו על הלוה מלוה בשטר דהא הכל תלי' בשעבוד שיש ללוה על לוה שלו וכמבואר. ווה נראה במ"ש רש"י בפ' כ"ש ובפ' מי שהיה נשוי בראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליה במלו' ופירש"י שלא נתן לו שמעון דמי השדה וכתב שט"ח עליהם ע"ש ולכאור' למה כתב רש"י דמיירי בשט"ח וכי בע"פ לא הוי חוב ולפמ"ש ניחא דהא התם אמרי' עלה דמגבי לי' ארע' וחוזר וגובה מהם ומשעבוד' דר"ן ואי בע"פ לא הוי שעבוד חזק והוי כמו מטלטלי ולא שייך שעבוד' דר"ן וכיון דלא שייך שעבוד' דר"ן הו"ל כמו יתומים שקנו קרקע בחובת אביהן דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ומש"ה פירש"י דמיירי בשט"ח דאז הוי בת שעבוד ושייך דר"ן ובזה נמי מיושב לישנא דזקפן עליו במלוה והתו' פ' מי שהי' נשוי דף צ"ד נתקשו בזה ע"ש ולפמ"ש דצ"ל דכתב שט"ח דאי לא הי' שט"ח ל"ה שייך דר"ן וכיון דכתב שט"ח היינו זקיפה ודוק. וארווחנא מזה ליישב קו' הט"ז שהקש' על הרמב"ם שכתב בשנים שיש להם שט"ח זה על זה ומת א' מהם והניח יתומים קטנים דהוי כמו תפס מחיים ואם גבו מטלטלין מבואר בש"ס סוף כתובות דאינו חוזר וגובה משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי והא כיון דהוי כמו תפס מחיים א"כ מטלטלי דיתמי נמי משעבדי והעתקנו קושיא זו בסק"ד ע"ש. ולפמ"ש ניחא דודאי כיון דזה גובה וזה גובה לא הוי תפס מחיים אלא כיון דמכח שעבוד' דר"ן כל כח הלוה שייך למלו' שלו וא"כ כבר זכה במה שתחת ידו מחיים מכח שעבודא דר"ן מיהו הני מילי בקרקע דשייך בי' שעבוד' דר"ן וזכה בו מחיים מש"ה אפי' מיתומים קטנים גובה כיון דכבר זכה מחיים ע"י שעבוד' דר"נ אבל במטלטלים דלא שייך שיעבוד' דר"ן וכמ"ש תוס' פרק כל שעה ואינו בא אלא לגבות בתורת שעבוד וכיון שמת מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משעבדי כיון דלא זכה מחיים דאע"ג דהי' חייב לו ג"כ לא הוי תפיס' כיון דזה גובה וזה גובה אלא בקרקע דמכח דר"ן זכה בחובו ממש וה"ה לענין בינונית וזיבורית דחשיב ליה תפיסה מחיים משום דבקרקע שייך דר"נ וזכה בו מחיים ע"י שעבודא דר"ן דכל החוב שייך למלוה והוא נכון ודו"ק: