שולחן ערוך חושן משפט סו יא
<< · שולחן ערוך חושן משפט · סו · יא · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
מי שהוציא שטר וטוען שחבירו מכרו לו בכתיבה ומסירה ואבד ממנו שטר המכר אינו צריך עדים לענין קנייתו אבל צריך עדים לענין תביעתו שהרי הנתבע אומר לו מי יאמר לי שבעל דברים שלי כתב ומסר לך לפיכך ראובן שהוציא שט"ח שיש ללוי על שמעון וטען שלוי נתנו לו בכתיבה ומסירה ואבד השטר שהקנהו בו או שטוען שהקנהו על גבי קרקע ה"ז גובה אותו משמעון אם אין הלוה טוען מי יאמר שבעל דברים שלי כתב ומסר לך ואם טוען שמעון שפרע ללוי ואמר ישבע לי ישבע לוי לשמעון ואח"כ יגבה ראובן ואם יש ראיה שמכר ולא רצה לישבע לא חייב לשלם לראובן וכן אם הודה לוי שפרעו ישלם לוי לראובן: מת מוכר יורשיו נשבעים שבועת היורשים ונוטל לוקח ואם לא רצו לישבע משלמין ללוקח טען לוי שלא מכר ולא נתן שטר זה נשבע היסת ונפטר וי"א שגם לענין קנייתו אינו נאמן:
- הגה: וכנ"ל עיקר לענין הלכתא ואם הי' השטר מונח תחת יד שליש אע"ג דנאמן נגד המוכר שעשאו שליש מ"מ אינו נאמן נגד הנתבע ואין הלוקח יכול לגבות בשטר זה בלא כתיבה ומסירה (נ"י סוף ב"ב):
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
לענין קנייתו: פי' כנגד בעל השטר שיאמר לא מכרתיהו לך בכתיבה ומסירה או לא מכרתיהו לך כלל אלא הפקדתיהו בידך או ממני נפל ומצאתיהו החזירהו לי אלא זה דהשטר בידו נאמן נגדו לו' מכרתיהו לי בכתיבה ומסירה:
אבל צריך עדים לענין תביעתו: הטעם שכיון שבא להוציא מחבירו עליו הראייה:
ואם יש ראייה שמכר כו': פירוש שמכר לו בכתיבה ומסירה אבל אם אין ראייה אינו נאמן ראובן נגד לוי כיון שבא להוציא מידו וכמ"ש:
חייב לשלם לראובן: המ"מ מוכיח וכתב דחייב לשלם כל דמי השטר ולא סגי כשמחזיר ליתן לו מה שנתן לו בעדו ועד"ר:
וכן אם הודה לוי שפרעו כו': ואם אין לו לשלם אזי יפסיד הלוקח וכן הדין בסעיף ט"ו במ"ש בהג"ה והמוכר צריך לשלם וכ"כ ב"י וד"מ י"ד בהדי' ואם אמר המוכר טעיתי בחשבון יש בו פלוגתא אם נאמן ד"מ שם:
טען לוי שלא מכר כו': משמעות הל' הוא שלוי טוען כן נגד ראובן ואו' אמת הוא שנפרעתי משמעון ואפ"ה אין לי ליתן לך כלום כי לא מכרתי לך כלום וקאמר דישבע לוי על טענתו שהוא כן ונפטר אבל הב"י והכ"מ לא פירשוהו כן אלא פירשוהו דמיירי שלוי טען עם שמעון ואמר לו אני לא מכרתי שטר זה לראובן ואתה חייב לי ותשלם לי ושמעון טוען אני כבר פרעתי לך ולקחתי השטר מידך וממני נפל ומצאו ראובן אזי נשבע שמעון ונפטר מלוי ומראובן וכמ"ש הרמב"ם הביאו הטור והמחבר בסי' מ"א דכל שהשטר יוצא מיד אחר מאמינין להלוה בשבועה שפרוע הוא ע"ש ועד"ר שכתבתי טעם למה פירשו הכי משום דס"ל ואם מודה לוי שנפרע וטוען נגד ראובן לא מכרתיהו לך אפי' שבועה א"צ לוי לעשות כנגדו דהמע"ה וע"ש שהארכתי בזה:
שגם לענין קנייתו אינו נאמן: הטעם דאיכא ריעות' דאם איתא דהקנהו לו בכתיבה ומסירה ה"ל שטר הקנייה בידו ואינו נאמן לו' הקניהו לי אג"ק או במעמד שלשתן דמהני ג"כ וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך סי"ט כיון דדרך להקנות השטר טפי בכתיבה ומסירה מבקנין אג"ק או במעמד שלשתן ועפ"ר וג"כ א"נ לו' שטר קניה היה לי ואבדתיהו במיגו דאי בעי או' לא היה בידי שטרך מעולם דאין זה מיגו שצריך להראות השטר להוצי' מיד הלוה וק"ל וכ"כ הד"מ בשם רשב"א ע"ש ועמ"ש מזה בסי' ס"ד סק"ו:
מונח תחת יד שליש כו': הטעם דלא עדיף השליש מהלוקח ואלו היה ביד הלוקח לא היה נאמן בלא כתיבה ומסירה:
ש"ך - שפתי כהן
(כט) אינו צריך עדים לענין קנייתו. והרבה חולקים בזה והכי קי"ל דצריך עדים גם לענין קנייתו וכדלקמן והלכך אם פרע הלוה ללוקח בלא ידיעת המוכר חוזר וגובה ממנו וכמו שיתבאר לקמן סעי' י"ז וכ"כ הב"ח מיהו אם הלוה טוען ברור לי שהיה לו שטר כתיבה ואבד נשבע היסת ונפטר:
(ל) או שטען שהקנוהו לו אג"ק. היינו לשטת הרמב"ם והמחבר דלעיל סעיף י' דבאג"ק לא בעי כתיבה אבל לפי מ"ש שם בס"ק כ"ו דבאג" אינו אלא במקום מסירה וכתיבה בעי לא שייך הכא לומר כן וק"ל (עיין בתשובת מהרי"ט סי' צ"א):
(לא) ואם יש ראיה שמכר כ"כ ה' המגיד והקשה בס' גי' תרומה שער נ"א סוף ח"ד דף שי"ב אמאי כתב המגיד דישראי' אפי' ליכא ראי' והוא מודה נמי וענין מגו לא שייך הכא דלא אמרי' מגו אלא להאמין בטענה א' מגו דאי בעי טעין אחרת והוי כמגו לאפטורי משבועה עכ"ל ול"ק מידי דפשיטא דהודאת בע"ד כק' עדים דמי ועוד נראה דדוקא קא' אם יש ראיה משום דר"ל דחייב לשלם לראובן כל דמי השטר ואי ליכא ראיה שמכר אע"פ שמודה שמכר ואינו רוצה לישבע מ"מ במה שאינו רוצה לישבע אין הכרח שנפרע אחר המכירה דלמא נפרע קודם לכן ונהי דכשמודה המוכר בפירוש שנפרע אח"כ חייב לשלם כל דמי השטר מ"מ אי הוה אמר שנפרע קודם לכן ואינו חייב לשלם רק המעות שקבל נאמן במגו דאי בעי אמר לא מכרתי והלכך השתא נמי נהי דאינו רוצה לישבע דלמא אינו רוצה לישבע מחמת שנפרע קודם לכן אבל אם יש ראיה שמכר דלית ליה מגו אין מאמינים אותו לו' שנפרע קודם לכן וכמ"ש לקמן ס"ק ל"ה בשם ה' המגיד והלכך כיון דאינו רוצה לישבע אין אנו מאמיני' אותו שנפרע קודם לכן וכיון דהשתא בגרמתו מזיקו חייב לשלם לו כל דמי השטר כן נ"ל:
(לב) חייב לשלם לראובן. אע"פ שלא הודה שפרעו (דוקא כשאמר שמעון ישבע לי וכמ"ש בס"ק שאח"ז ע"ש) ומחויב לשלם כל דמי השטר ולא סגי כשמחזיר לו הדמים שקבל כל זה משמע מה' המגיד שם וכ"כ בסמ"ע ס"ק ל"א להדיא ואע"ג דבה' המגיד שם לא כתוב שצריך לשלם לו כל דמי השטר רק בהודה שפרעו מ"מ משמע שם בהרב המגיד להדיא דה"ה הכא כיון שאינו רוצה לישבע הרי הוא כמודה שפרעו כיון שבגרמתו נפסד השטר וכן הוא בשלטי גבורים בשם ריא"ז שהבאתי לק' סעיף ל"ב ס"ק ק"ט ועיקר:
(לג) וכן אם הודה כו'. לשון וכן שכ' המחבר מגומגם הוא וה"ל למימר וכ"ש אם הודה לוי שפרעו:
מיהו הא דאם אינו רוצה לישבע חייב לשלם לראובן היינו דוקא כשאומר שמעון ישבע לי וכמ"ש הרמב"ם והמחבר אבל אם אינו אומר ישבע לי אע"פ שאומר שפרע לו כיון דאינו מחוייב לישבע וכדלקמן סי' פ"ב סעיף ב' גובה ראובן וכן מ"ש אח"כ יורשיו נשבעין כו' היינו דוקא כשאומר להם הלוה אשתבעו לי וכמ"ש לק' סי' ק"ח סעיף ה' ע"ש:
(לד) אם הודה לוי שפרעו כו'. בבעה"ת שער נ"א ח"א כתב ע"ז וז"ל ומסתברא דוקא דלא כתוב ביה נאמנות אבל אם יש בו נאמנות מוציא ממנו בעל כרחו ואין הודאת המלוה מועלת כלום לסברתם שפסקו שנאמן לומר שטר היה לי ואבד דחיישינן לקנוני' עכ"ל ולא נהירא לי דכיון שהמלוה אומר שפרוע מה בכך שיש בו נאמנות מ"מ הרי הוא עצמו או' שהוא פרוע וכמ"ש לעיל סי' ע"ז ס"ק ד' ועוד דהא טעמא הוא משום דנאמן לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל או משום שהרי הוא כמוחלו עתה וכמו שיתבאר בס"ק שאח"ז וא"כ זה שייך אף בנאמנות וכן משמע מדברי הרמב"ם והט"ו ושאר פוסקים שלא חילקו בכך וכן עיקר ונ"מ אף להחולקים שאין נאמן לומר שטר היה לי ואבד היכא שיש בידו כתיבה:
(לה) הודה לוי שפרעו כו'. דין זה אפי' ביש עדים לראובן מהקנייה שהרי היה לוי יכול למחול את החוב ומגו דאי בעי מצי מחיל כי אמר שטרא פרוע הוא נאמן ויש מי שכתב דכי אמר שטרא פרוע הרי הוא כמוחלו עכשיו ואין לך מחילה גדולה מזו עכ"ל ה' המגיד שם וכן הבאתי לק' סעיף ט"ז ס"ק ס"א בשם הצרפתים ובשם הר"מ בן יוד' דפרוע היא מחילה ומ"ש הרא"ש והר"ן ס"פ כל הנשבעין שהמוכר נאמן לומר פרוע במיגו דאי בעי מחיל ליה לרווחא דמלתא כתבו כן ולפ"ז לאו דוקא פרוע אלא כל דבר שמבטל השטר כגון אמנה ותנאי וכה"ג נאמן המוכר וכ"כ ר' ירוחם סוף נתיב י"ד ומביאו ב"י סימן זה סי"ד וגם בס"ס זה דנאמן המוכר לומר אמנה הוא או פרוע רק שכתב דנאמן במגו דאי בעי מחיל ליה ולפי מ"ש אין צריך למגו אלא כך לי אמנה ותנאי ופרוע כמחילה מיהו מדברי הרא"ש פ"ב דכתובות גבי כשחייב לאחרים ואומר פרוע הוא דאינו נאמן במגו דאי בעי מחיל ליה משום דאין בדעתו למחול ולהפסיד חובו וכ"כ ר' ירוחם נ"ו ח"ו לא משמע כן דאם כן אמאי לא יהא נאמן לומר פרוע דהא לדבריהם יכול למחול אף היכא שחייב לאחרים ופרעון גופיה מחילה היא מ"מ נ"ל עיקר כמ"ש דסבר' גדולה היא דמה לי מוחלו ומה לי אומר שפרוע הוא ס"ס לפי דבריו נמחל השטר ונתבטל במה שאומר שהוא פרוע ואין לך מחילה גדולה מזה וכן העליתי לקמן סי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"א ע"ש ולפ"ז אין צריך לפרש הא דאמרינן בש"ס סוף פרק שנים אוחזין ריש דף כ' ש"מ איתא לדשמואל כמו שפירשו יש פוסקים משום דאי לקנוני' הוי בעיא היה לה למחול אלא פירש כפשוטו דהשתא דנותנת לו שובר ואומרת שכתובת' פרוע אין לך מחילה גדולה מזה ואיתא לדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול (ושמואל רבותא קאמר דאפי' מחלו לו בחנם מחול וכ"ש כשאומר פרוע או אמנה שהוא בטל) וכ"כ הנ"י שם בס"פ דמציעא דלאו עדין מגו אתינא עלה אלא דכיון דקא מודה דפרוע היא ושובר מעליא הוא זו היא מחילת' וכמאן דאמרה מחול לך דמי עכ"ל ומשמע שם בנ"י שדבריו הם לקוחים מדברי הרשב"א והר"ן ע"ש וכן נראה מפירש"י שם וז"ל ש"מ מדלא חיישי' להכי דאי נמי הוה הכי שפיר זכה בעל בשובר שנכתב לשמה איתא לדשמואל כו' הלכך אם מכרה זו כתובתה באייר וחזרתה ומחלתה לבעל בתשרי מחול ושפיר טריף בעל עכ"ל ולאו דוקא כתבה שובר אלא ה"ה אומרת שהוא פרוע אלא שהשובר הוא לראיה שהכתוב' פרוע ואע"פ שהבעה"ת שער נ"א ריש חלק ב' הביא ל' תשובת הראב"ד במוכר שט"ח לחבירו שאינו נאמן לומר פרוע במיגו דאי בעי מחיל ושמעתתא דבבא מציעא מוכח כן דקתני מצא שובר בשוק וכו' ואם איתא דבדבורא בעלמא יכולה להפסיד הלקוחות מאי טעמא איירי בשובר כו' עכ"ל אין נ"ל כן אלא כמ"ש וגם בלא"ה הא הרמב"ן והרא"ש והר"ן ס"פ כל הנשבעין ושאר פוסקים והרמב"ם וה' המגיד והמחבר כאן וכן הבעל העיטור ובעה"ת והטור והמחבר לקמן סעיף ט"ו ודאי דלא ס"ל הכי דהא כתבו להדיא המוכר שט"ח נאמן המוכר לומר פרוע אלא ודאי צ"ל כדפי' דהא דנקט בש"ס שובר משום שהשובר הוא לראיה אי נמי משום סיפא דהיכא דאין האשה מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה אבל אה"נ שנאמנת בדיבורה לבד שהכתובה היא פרוע במגו דאי בעיא מחלה ליה או מטעם שכתבתי דכיון שהיא אימרת שהיא פרוע אין לך מחיל' גדול' מזו ודלא כתשובת הראב"ר וכן עיקר:
(לו) ישלם לוי לראובן כו'. טען לוי שלא מכר ולא נתן כו' ז"ל ה' המגיד ממה שאמר רבינו ז"ל ולא נתן יראה לי שדעתו ז"ל כשאמר לוי שפרוע הוא משלם לראובן כדין מוחל שנתבאר (לקמן סעיף ל"ב) שחייב לשלם כל מה שבשטר ר"ל שאפי' מכרו במנה ושוה אלף מוציאין מן המוחל אלף אף כאן כשאומר פרוע הוא משלם כל שווי השטר ואין אנו מאמינים אותו לומר פרוע היה קודם המכירה (נ"ל דהיינו דוקא שיש עדים שמכרו לו דאל"כ נאמן לימר שנפרע קודם לכן במגו דלא מכרתי ואע"ג דאם. היה אומר לא מכרתי היה מעיז והשתא אינו מעיז שפיר אמרי' מגו בכה"ג כמ"ש לקמן סי' פ"א סעיף כ"ג ס"ק נ"ח וסי' צ"ג סעיף ב' וכן הוכחתי לקמן ס"ס פ"ב בדיני מגו אות ו') ולא ישלם אלא דמים שקיבל דנמצא מקח שאינו מקח ואע"פ שאנו מאמינים אותו לענין הלוה היינו משים דמצי מחיל אבל ודאי הוא חייב בתשלומין כמו שהי' מתחייב אם מחל ואם לא תאמר כן אפי' הודה לוי שנתן לא ישלם כלום אם אנו מאמינים אותו שכבר נפרע קודם נתינה דה"ל כנותן מה שאינו ויש לדחות ולו' שכוונ' רבינו הוא באמרו ולא נתן לא נתן כך באחריו' אי נמי לא נתן ואח"כ נפרע מ"מ עיקר הדין נ"ל כמ"ש עכ"ל ודבריו נכונים גם דעת הרמב"ם נראה כן ומ"ש ויש לדחות כו' הוא דוחק וכן הבאתי לקמן סעיף ל"ב ס"ק ק"ט השלטי גבורים בשם ריא"ז וכ"נ דעת המחבר ועיקר (ומשמע דאע"פ שלא פרע לו כל דמי השטר אלא שטוען שפרע לו כפי סך שקבל בעד המכירה ובזה נתרצה שיהא השטר פרוע צריך לשלם לו כל דמי השטר כיון שבגרמתו נפסד השטר) ואין להקשות ממ"ש הבעה"ת והט"ו לקמן סעיף ל"ד דאם הוציא הלוה שובר ששטר זה פרוע ה"ז מקח טעות והמעות חוזרים משמע שא"צ להחזיר אלא המעות שקבל דשאני התם שמוציא שובר א"כ אפי' בלא הודאת המוכר מתברר שמכר לו שטר פרוע והוי מקח טעות והדמים חוזרים משא"כ הכא שאינו מתברר שהוא פרוע אם לא ע"פ הודאת לוי שהרי אם היה רוצה לוי לישבע היה ראובן גובה בע"כ של שמעון א"כ מכח הודאת לוי או מכח שאינו רוצה לישבע דהוי כהודא' אינו גובה ראובן והוי כמוחלו עתה ומזיקו שבגרמת לוי עתה הוא נפסד השטר הלכך צריך לשלם לו כל דמי השטר וכן נראה שמחלק בשלטי גבירים בשם ריא"ז שהבאתי לקמן סעיף ל"ב ס"ק ק"ט ועיקר. ובזה נלפע"ד דלא קשה מה שהקשה הרא"ש ס"פ שנים אוחזין אהא דאמרינן התם ש"מ איתא לדשמואל כו' דהא אי תמחול תצטרך לשלם לו כל דמי הכתובה וכתב שיש רוצים לומר מכח קושיא זו דבמחול א"צ לשלם רק דמים שקבל מן הלוקח ולפענ"ד דצריך לשלם כל דמי השטר וכמ"ש לקמן סעיף ל"ב ס"ק ק"ט ושפיר קאמר התם בש"ס ש"מ איתא לדשמואל משום דהשתא נמי צריכים לשלם ללוקח כל דמי השטר דהא אין מחזירים השובר אלא ע"פ הודאת' ואי לאו שהיתה מודה לא היו מחזירין לו השובר נמצא שבגרמתה נפסד הכתוב' והרי היא כמוחלת עתה הכתוב' כנ"ל ברור (וכן נראה להדיא מדברי הנ"י פ"ק דמציע' ע"ש):
(לז) ואם לא רצו לישבע משלמין ללוקח. משמע שמשלמין לו כל מה שהי' שוה השטר וכן משמע בה' המגיד ועוד לפי מה שפי' בסמ"ע ס"ק ל"א דעת המחבר מ"ש חייב לשלם ראובן היינו כל דמי השטר א"כ מסתמא גם מ"ש המחבר כאן משלמין ללוקח פירושו כל דמי השטר דמסתמ' כל מה שאביהן הי' חייב חייבין הם ג"כ ועוד דמסתמא מיירי בחד גוונ' דאל"כ ה"ל לפרש ולא לסתום ועוד דאין טעם לחלק בין אביהם להם עצמם דאין סברא לומר כיון שאביהן הי' המוכר יתחייב יותר דהא חייב לשלם יותר ממה שקבל דמי המכיר' וגם אפי' נתן במתנה חייב לשלם אלא ודאי החיוב הוא כיון שאינו רוצה לישבע וגורם ללוקח היזק בזה חייב מדינא דגרמי לשלם לו הזיקו א"כ האי טעמא שייך נמי ביורשים מה תאמר שהיורשים אמרו אנו אין מתכוונים להזיק אלא שאנו יודעים שהוא פרוע ואין אנו רוצם לישבע שקר א"כ גם המוכר או הנותן יאמר טענה זו אלא ודאי כיון שאינו מברר טענתו חייב מדינא דגרמי וכמ"ש לקמן סעיף ל"ב ס"ק ק"ה בשם שלטי גבורים בשם ריא"ז וא"כ ה"ה גבי יורשים וזה ברור ומכאן גם כן סתיר' על דברי הסמ"ע דלקמן סעיף ט"ו ס"ק מ"א וכמ"ש שם בס"ק נ"ג ע"ש:
(לח) טען לוי שלא מכר כו' כלומר לוי טוען כן נגד ראובן נשבע לוי כו' אבל בב"י וכ"מ פירשו שלוי טוען כן נגד שמעון נשבע שמעון ולא מחוור ובסמ"ע ס"ק ל"ג כתב דהא דלא פירשו כפשוטו משום דס"ל דאם מודה לטי שנפרע וטוען נגד ראובן לא מכרתיו לך אפי' שבועה א"צ לעשות לוי נגדו דהמע"ה עכ"ל ולא נהירא דלמה לא ישבע לוי הלא לפי דברי ראובן חייב לשלם לו בברי וכך הם פשט דברי הרמב"ם וכן פי' ה' המגיד להדיא ומביאו ב"י וגם הר"ב רמ"א כתב בתשו' סי' צ"ה שאלה ב' דנשבע לוי ושגם הב"י סובר כן רק שהב"י מוסיף מדעתו שגם שמעון נשבע היסת וכ"כ הב"ח דגם הב"י מודה לזה לדינא וכ"כ העיר שושן דלוי נשבע ע"ש:
(לט) שגם לענין קנייתו כו'. עיין בעיר שושן שכתב שצריך להחזיר לו גוף הנייר וכן הוא בבעה"ת שער נ"א ר"ח בשם ה"ר נתן ב"ר מאיר וכ"כ הר"ן פ' הכותב גבי עובדא דמלוגי דשטרי כמ"ש לעיל סי' ס"ד ס"ק ד' ע"ש:
(מ) אינו נאמן ומשמע דה"ה אם טוען נתנו לי במתנת ש"מ אינו נאמן ודלא כמ"ש ב"י בא"ע סי' פ"ו וז"ל בתשוב' להרמב"ן סי' ל' ולענין ש"ח שטענו האפוטרופסים אם טענה שהבעל נתנה לה הדין עם האפטרופס שהשטר אינו נקנה אלא בכתיב' ומסירה ואפי' ליכא עדים וראה דהא לא שייך בשטרות מגו וכמ"ש הרי"ף פ' הכותב במלוג' דשטרי ע"כ ומיהו אם אומרת שנתנו לה במתנת ש"מ משמע דנאמנת לדברי הרמב"ם והרא"ש שסוברים שאם נתנו במתנת ש"מ אין צריך לומר קני לך איהו וכל שעבוד' דאית בי' וכמו שנתבאר בטור חשן משפט עכ"ל ולא נהירא לי דזה לא תלוי בהרמב"ם והרא"ש דאע"ג דסבירא להו דא"צ לומר קני לך איהו וכל שעבודא היינו כשידוע שנתן אבל מ"מ אינה נאמנת שנתנה לה במתנת ש"מ תדע דהא מוכיח כן מעובד' דמלוגא דשטרי דפ' הכותב (דפ"ה ע"א) ומהתם יש להוכיח דבמתנת ש"מ נמי אינה נאמנת דאל"כ הית' נאמנת הך איתתא דמחיים תפסה במגו זו וכן הביא הב"י סימן זה סעיף י"ב תשובת הרשב"א דלעולם צריך להביא ראיה על הכתיבה ואפי' לרבא כו' וכן אינו נאמן לומר במתנת ש"מ נתנו לו כדמוכח בפ' הכותב בעובד' דמלוגא דשטרי ע"כ וכן הביא בשם הנמוקי יוסף שביררו המפרשים שאין תפיסתו ראיה על הכתיבה ולא על האגב וה"ה אם טען שנתנו לו במתנת ש"מ צריך להביא ראי' ע"כ וליכא למימר דהרשב"א לטעמיה אזיל וכמ"ש ס"ס זה ס"ק קכ"ב בשמו דש"מ צ"ל ג"כ קני לך איהו וכל שעבודא כו' דמה חילוק יש בזה לענין ראי'. ועוד דהא הר"ן כתב בפ' הכותב ג"כ דאינה נאמנת לו' במתנת ש"מ נתנו לי והרי הב"י סוף סי' זה כתב שהר"ן פ' מי שמת כתב כהרמב"ם דש"מ א"צ לומר קני כו' ע"ש וגם הרמב"ן בחדושיו פ' גט פשוט דף ק"ח ע"ב וכ"כ הריטב"א שם בפרק הכותב וכ"כ הבעה"ת שער נ"א ריש ח"ח וכן הביא הבעה"ת עוד שם בסוף ח"ח דברי הר"ר נתן בהר"מ שהוכיח דאינו נאמן בשום טענה בין שטען אגב קרקע נתנם לי ובין שטען במתנת ש"מ נתנם לי והשיג שם על הראב"ד וכן עיקר וכן נראה דעת הרב בהג"ה:
(מא) ואפי' היה כו'. נ"ל שצ"ל ואם היה וכן הוא בעיר שושן:
(מב) אינו נאמן כו' ואין הלוקח כו'. יש לדקדק אמאי לא ה"ל הלוה מחוייב שבועה להכחיש השליש שהוא עד ואינו יכול לישבע שהרי אינו יודע ומשלם ולהפוסקים דבדבר דלא ה"ל לידע לא אמרינן משואיל"מ י"ל דהכא נמי לא ה"ל לידע שמכרו אבל לאינך קשה ונראה דמיירי שהשליש הוא קרוב או פסול וכן בנמוקי יוסף שממנו מקור דין זה איתא כדאמרינן בסנהדרין כו' ובסנהדרין שם בס"פ זה בורר היה השליש אשה עיין שם ודו"ק:
באר היטב
(כה) קנייתו: והש"ך כ' דהרבה חולקים בזה והכי קי"ל דצריך עדים גם לענין קנייתו והלכך אם פרע הלוה ללוקח בלא ידיעת המוכר חוזר וגובה ממנו כמ"ש בסי"ז וכ"כ הב"ח מיהו אם הלוה טוען ברור לי שהי' לו שטר כתיב' ואבד נשבע היסת ונפטר עכ"ל.
(כו) קרקע: ולפי מ"ש לעיל דבאג"ק בעי כתיבה לא שייך הכא לומר כן ועי' בתוס' מהרי"ט סי' צ"א ש"ך.
(כז) לשלם: היינו כל דמי השטר כ"כ הה"מ וכתב הש"ך וא"ל עמ"ש הט"ו בסל"ד דאם הוציא הלוה שובר ששטר זה פרוע ה"ז מקח טעות והמעות חוזרים משמע שא"צ לחזור רק המעות שקיבל שאני התם שהוציא שובר א"כ אף בלא הודאת המוכר מתברר שמכר לו שטר פרוע והוי מקח טעות והדמים חוזרים אבל הכא אינו מתברר אם לא ע"פ הודאת לוי שהרי אם הי' רוצה לישבע הי' ראובן גובה בע"כ של שמעון א"כ מכח הודאה כזו אינו גובה ראובן והוי כמוחלו עתה ומזיקו בהגרמתו לכך צריך לשלם כל דמי השטר עכ"ל וכתב הסמ"ע דדוקא אם יש לו ראיה שמכר לו בכתיבה ומסירה אבל אם אין לו ראי' אין ראובן נאמן נגד לוי כיון שבא להוציא מידו ע"כ.
(כח) לוי: ואם אמר המוכר טעיתי בחשבון יש בו פלוגתא אם נאמן. ד"מ. סמ"ע.
(כט) משלמין: כתב הש"ך דגם כאן צריכין לשלם כל דמי השטר דמסתמא כל מה שאביהן הי' חייב גם הם חייבין דאין טעם לחלק ביניהם ודלא כמשמעות הסמ"ע בסט"ו ע"ש עכ"ל.
(ל) ונפטר: כתב הסמ"ע דאם מודה לוי שנפרע וטוען נגד ראובן לא מכרתיו לך אפילו שבוע' א"צ לוי נגדו דהמע"ה (והט"ז השיג עליו וכתב דאף אם לוי אומר באמת שנפרעתי אבל לא מכרתיהו לך מכל מקום צריך לישבע היסת).
(לא) קנייתו: הטעם דאיכא ריעותא דאין בידו שטר קנייה ואינו נאמן ג"כ לומר הקניהו לי באג"ק או במעמד שלשתן דמהני ג"כ כמ"ש הט"ו בסי"ט כיון דדרך להקנות שטרות טפי בכתיב' ומסיר' מבאג"ק או במע"ש גם אינו נאמן במגו דאי בעי אמר לא הי' בידי שטרך מעולם דהא צריך להראות השטר להוציא מהלו' עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך עי' בע"ש שכתב שצריך להחזיר לו גוף הנייר וכן הוא בבעה"ת וכ"כ הר"י גבי עובדא דמלוגא דשטרי וכמש"ל סי' פ"ד ע"ש עכ"ל.
(לב) עיקר: ומשמע דה"ה אם טען שנתנו לו במתנת שכ"מ אינו נאמן ודלא כמ"ש ב"י באבן העזר סי' פ"ו עכ"ל הש"ך וע"ש.
(לג) שליש: הטעם דלא עדיף השליש מהלוקח דאילו היה בידו לא היה נאמן בלא כתיבה ומסירה כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך וא"ל אמאי לא ה"ל הלו' משואיל"מ שהרי מכחיש השליש שהוא עד ולהפוסקים דבדבר דלא ה"ל למידע לא אמרינן כן י"ל דה"נ לא ה"ל לידע שמכרו אבל לאינך קשה ונראה דמיירי שהשליש הוא קרוב או פסול וכן בנ"י שממנו מקור דין זה איתא היה השליש אשה ודוק עכ"ל.
קצות החושן
(יח) אינו נאמן. והטעם כתב הרמב"ן בספר הזכות וז"ל והטעם לפי שמטלטלין כיון דנקנין במסירה והגבהה ותפיסתו עצמו שהוא תופס הוא קונה לו נאמן הוא לומר לקותין הן בידי ולא מפקינין ממונא מתותי' ידי' דמוחזק אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טען בענין כך וכך נמסר לי עליו הראי' שאין שעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו אלא למאן דאמר אותיות נקנין במסירה קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסירה הוא קונה עשאוהו כשאר מטלטלין שנאמן ואביי סבר כיון שאין גופו ממון ואין חזקתו אלא בנייר אינו נאמן הא למאן דאמר אין אותיות נקנין במסירה אם טען אגב או המתא' לד"ה אינו נאמן ומעתה נמצינו למידין שאפילו מת מלו' אינו נאמן לומר במתנת שכ"מ נתן לי כשם שאינו נאמן לומר המתני במע"ש וכשם שאינו נאמן לומר אג"ק נתנם לי דמאי שנא עד כאן לשונו וכ"כ הר"ן בפ' הכותב. והב"י באבן העזר סימן פ"ו כתב ז"ל ובתשובה להרמב"ן סימן ל' ולענין שטר חוב שטענו אפטרופם אם טענה שהבעל נתנם לה הדין עם אפטרופם שהשטר אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה עיין שם שכתב הבית יוסף ומיהו אם אומרת נתנם לי במתנת שכ"מ משמע דנאמנת לדברי הרמב"ם והרא"ש שאינו צריך לומר קני לך איהו וכל שעבודי' וכמו שנתבאר בח"מ עד כאן לשונו והנה מדברי הרמב"ן מפורש שאינו נאמן לומר במתנ' שכ"מ אלא דעת הראב"ד שם בהשגו' על הרי"ף ס"ל דיכול לומר במתנת שכ"מ כיון דאינו צריך לשום דבר דאג"ק הי' צריך להביא ראי' על הקרקע ע"ש. אבל מ"ש הבית יוסף דתלי בפלוגתא אם שכ"מ צריך אמירה ומשמע דאם צריך אמירה ודאי אינו נאמן לא משמע כן מדברי הרמב"ן דהא לרבא דנאמן לומר לקות בשטרות וטעמא דידי' משום דסבר אותיות נקנין במסירה וכמו שכתב הרמב"ן ואף על גב דאמירה ודאי בעי גם לרבי וכמה שכתבו תוספות פ' הספינ' ובפ' האיש מקדש דף מ"ז ומוכח מזה דאמירה אינו מעכב כיון דתפיסתו חשיב קנין וכמו בכל המטלטלין דהוי תפיסתן חזקה אף על גב דצריך אמירה להקנות לו:
(יט) אינו נאמן. הקשה בש"ך דהא ה"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם עיין שם והנה לכאורה לדעת הפוסקים דמכירת שטרות לאו דאורייתא לא שייכא בי' ש"ד וכיוצ' בזה כתב מוהרש"ל ביש"ש פ' הכונם סימן ל' לענין דיני דגרמי לשבועה דאורייתא במודה במקצת והובא דבריו בש"ך בסימן שפ"ו ובסימן שפ"ח ואם כן כיון דליכא ש"ד לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל דעתינו בסימן פ"ז סק"ל דאפילו היכא דהתשלומין מדרבנן כל שהשבועה הוא דאורייתא הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם ועיין שם בראיות ברורות והכא בלאו הכי לא קשה מידי דהא כיון שהשליש מעיד שזה השטר וכל שעבודו נמכר לזה ה"ל שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ואפילו בכת"י דאין בו שעבוד קרקעו' נמי לא שייך ש"ד דהא שטרות אימעיט מדין שבועה כיון דאין גופן ממון והכא שמעיד שזה השטר הוא נמכר לזה וזה כופר ליכא ש"ד:
ועוד דהא בא' שלוה משנים מאחד ק' ומאחד ר' וכל א' תובע ר' מנית הק' ביניהם ומסתלק ולא הוי חמשין ידענא כיון שיודע בברי שאינו חייב בין שניהם יותר טענת ברי וכמ"ש הנימוקי פ' המפקיד וה"ה פ"ח משאלה בשם הרשב"א עיין שם וה"ה הכא טוען טענת ברי אלא שא"י אם לזה או לזה: