שולחן ערוך חושן משפט סו ט
<< · שולחן ערוך חושן משפט · סו · ט · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
האי מסירה דשטרות צריך הגבהה עמה או משיכה אם הוא שק מלא שטרות שאין דרכו להגביהו והא דקרי ליה מסירה אע"ג (דבעי משיכה או הגבהה עמה משום) (טור) דבעי מסירה מיד ליד עם ההגבהה או עם המשיכה אי נמי אפי' אי לא בעי מסירה מיד ליד נקט לשון מסירה משום דבעי דעת אחרת מקנה לפיכך הזוכה בשטר הפקר שחבירו הפקיר שטרו אינו קונה על ידו מלוה הכתובה בו כיון שאין דעת אחרים מקנה:
מפרשים
צריך הגבהה עמה כו': ל' הטור שלא הוזכרה מסירה אלא בב"ח וספינה דמסירה דידהו דמיא למשיכה דכשאוחז הספינה בחבל ומנענעה כל שהיא הולכת מכחו וכן בב"ח הלכך אפי' בלא נענוע נמי קונה אבל בשאר מטלטלים לא וע"ל סי' קצ"ח שכ"כ הטור בשם ר"י והרא"ש ושיש חולקים עליהם:
דבעי מסירה מיד ליד עם ההגבהה כו': מה שא"כ בשאר דברים הנקנין בהגבהה או במשיכה והטעם כיון דשטר אין גופו ממון בעינן קנין חשוב טפי וכמ"ש בר"ס זה וכ"כ הטור:
(כב) האי מסירה כו' והרמב"ן בחדושיו ר"פ הספינה חולק וז"ל ראיתי מי שפי' דלאו מסירה לחודה אלא מסירה שיש בה משיכה כו' ואינו כלום שאין המסירה והמשיכה השנויין בש"ס משונין זה מזה אבל לפי' אותיות נקנות במסירה מפני שהמסירה והמשיכה וההגבה' שוין בהן שאין גופן מכור וקני והראיה שבהן אינה נמשכת ומוגבהת במשיכתן לפיכך לא הצריכו בהן הגבהה ומשיכה ותקנת חכמים היא שיקנה משעה שהוציא הלוה (המלוה) ראיותיו מתחת ידו וגמר והקנה אותן לו עכ"ל ונ"ל עיקר כדבריו וכל ואיות התוס' והרא"ש נ"ל לדחותם וכמו שאבאר. חדא בכל דוכתא משמע לשון מסירה בש"ס מסירה לחוד והיאך נאמר שלשון מסירה הנאמר בכאן מסירה שיש בה משיכה ועוד מדקאמר התם בש"ס ספינה ניקנה במשיכה ואותיות במסירה משמע כי היכא דספינה ניקנה במשיכה לחוד ה"נ אותיות במסירה לחוד ועוד מדפריך במאי אוקימת' כרבי ספינ' נמי תיקני במסירה משמע מדקאמר ספינה נמי תיקני במסירה כמו אותיות וכדאית' בתוס' והרא"ש שם דקדוק זה אלא נראה דהך מסירה היא כמו שאר מסירה שבש"ס ומ"ש התוס' והרא"ש דאי אפשר לומר כן דלא מצינו מסירה אלא בספינה ובעלי חיים אבל שאר מטלטלי לא מיקני במסיר' כדתנן בפ"ק דקידושין נכסים שאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה משמע אבל במסירה לא א"כ אפילו לקנות הקלף לצור ע"פ צלוחיתו לא היה קונה במסירה כ"ש לקנות גם השעבוד עכ"ל לק"מ דאדרבה לקנות השעבוד עדיף טפי כיון שאין השעבוד נמשך או מוגבה מסירה ומשיכה והגבה' שוה שכיון שמוציא ראיותיו מתחת ידו גמר והקנה וכמ"ש הרמב"ן והא דלא תני במתני' דקדושין דשטר נקנה במסירה היינו דלא תני אלא מטלטלי שגופן נקנה אבל שטר שקנה השעבוד מילתא אחריתי היא ועוד י"ל דמתני' כחכמי' אתי דבעינן כתיבה ומסירה א"כ לא מיירי אלא בדברים דסגי בלא כתיבה אי נמי משיכה דתנן במתני' דקדושין לאו דוקא דאל"כ תקשה הא ספינה במי נקנית במסירה אלא ודאי כמ"ש וכ"כ הר"ן פ"ק דקדושין וז"ל ושאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה לא אתא אלא למעוטי קנינין דנכסים שיש להן אחריות דהיינו כסף ושטר וחזקה אבל אה"נ דנקנין במסירה ובהגבה' אלא דנקט משיכה משו' דרוב קניית מטלטלי' במשיכה הם עכ"ל גם מ"ש הרא"ש דלא אשתמיט בשום מקום בש"ס להזכיר מסיר' במטלטלים אלא בספינה ובעלי חיים כו' לק"מ דהא ספינה נמי לא הוזכר בפ"ק דקדושין דנקני' במסירה רק בפרק הספינה והתם הוזכר ג"כ שטר ואדרבה שטר הוזכר טפי בכמה דוכתי בש"ס דנקנה במסירה בפ' הספינה ובפ' גט פשוט (דף קס"ט וק"ע וקע"ג) ובס"פ זה בורר (דף ל"א) ובפ' האשה שלום (דף קי"ו) ובפ' האיש מקדש (דף מ"ז) . ומ"ש עוד התוס' והרא"ש וז"ל ועוד מדקאמר עד שיכתוב וימסור משמע דבעינן באותיות קנין חשוב טפי משאר דברים עכ"ל נ"ל דל"ק מידי דהא דבעי' כתיבה ג"כ היינו משום שאין שטר דומה לשאר מטלטלי שתפיסתן בידו מוכיח שקנה מה שבידו משא"כ בשטר שתחת ידו שאין מוכח מכח תפיסתו שקנה השעבוד שבו שהרי אין השעבוד תפוס בידו לכך צריך שיכתוב לו ג"כ קני לך איהו וכל שעבודא דאית ליה אבל אה"נ דמסירה ומשיכה שוה בזה ומ"ש עוד התוס' והרא"ש וז"ל ועוד דקתני ספינה במשיכה ואותיות במסירה ומוקמינא לה בסמטא דלא קניא התם מסירה וא"כ אמאי קני שטר במסירה כו' עכ"ל ג"כ מתורץ מכח מה שכתבתי דשטר כיון שאין השעבוד נמשך הוי מסירה כמו משיכה. וכן נראה דעת הבעה"ת שער נ"א ח"ג שכתב וז"ל והא דאמרי' דנקנית במסירה איכא מאן דאמר דלאו מסיר' לחוד אלא מסיר' שיש בה משיכה כו' ושמעתי מהרמב"ן ז"ל שאין זה כלום כו' עד שמסירת השטר ומשיכתו והגבהתו כולן שוין בדינן עכ"ל וכן נראה מדברי הרמב"ם פ"ו מהל' מכירה ושאר פוסקים שכתבו סתמא דשטר נקנה בכתיבה ומסירה משמע כמו שאר מסירה וכן נראה מדברי המרדכי פרק הספינה שלא הזכיר דברי התוס' וכתב אינה נקנית במסירה שאין הראיה נתפסת ביד ולא יקנה באמירה לך חזק וקני כדרך שאר המסירות עד שיכתוב לו ג"כ וימסור ונמצא שקנה בכתיבה ומסירה עכ"ל והוא מדברי הסמ"ג עשין פ"ב דף קנ"ח ריש ע"ד ועיין עוד בסמ"ג בריש דף קנ"ז שכתב שאין מסירה צריכה מיד ליד אלא שיאמר לו המוכר לך חזק וקנה כו' (אך דברי הסמ"ג צ"ע דבעשין ע"ד דף קנ"ד ע"ד כ' דברי ר"י שבתוס' פרק הספינה דלעיל) וכ"כ הנ"י פרק הספינה וז"ל ומיהו נראה דהכא אלו מסרו במסירה דעלמא דהיינו אחיזת השטר בעודנו בקרקע קנה נמי וכ"ש שקנאו במשיכה מפני שאין השעבוד שבו בר משיכה ובר הגבה' ואין עיקר קנייתו אלא משום השעבוד הילכך נקנה אף במסירה וכל שכן במשיכה והגבה' וזה הוא סברת הרמב"ן ז"ל וכתבו האחרונים ז"ל שהיא נכונה עכ"ל ומביאו ב"י בקצרה ריש סי' זה וכן עיקר.(כג) הגבהה עמה או משיכה כלומר אם אפשר להגביה צריך הגבהה ולא מהני משיכה ואם אין דרכו להגביה מועיל משיכה כן הוא בתוס' פ' הספינה דף ע"ז ע"א ד"ה ר' נתן כו' וכן נתבאר לקמן ריש סי' קצ"ח ועיין שם עוד מקנינים אלו כישם ביתם:
(כד) אי נמי אפי' לא בעי מסירה מיד ליד וכן עיקר דלא בעי מסירה מיד ליד וכן נראה להדיא מדברי הרמב"ן ושאר פוסקים שהבאתי לעיל ס"ק כ"ב דמסירה זו כמו שאר מסירות דלקמן סי' קצ"ח סעיף ח' דא"צ מיד ליד וע"ש:
(כה) לפיכך הזוכה בשטר הפקר כו' כיון שאין דעת אחרים כו' יש לדקדק דהא בלא"ה נמי לא קנה כיון דליכא כתיב' ובתשו' מהר"מ מלובלין סי' כ"ב תירץ דלא הוצרכו כתיבה אלא מצד המוכר במקום ששייך לומר שנשאר לו שום זכות לבעל השטר עדיין בשט"ח אבל המפקיר שטרו שנתרוקן כל זכותו של בעל השטר מהשט"ח לגמרי ה"א שהזוכה בו קונה השעבוד שבו עכ"ל ולא נהורא ועוד דהא אפי' באמר לו קני לך איהו וכל שעבודיה כו' לא מהני עד שיכתוב לו ומי גרע אמר מהפקיר ועוד יש לדקרק תיפוק ליה דלא"ה לא קנה השטר שהפקיר דהא הלוה שחייב בשטר זה קודם בו ומיד שהפקיר השטר זכה הלוה במה שבידו כדמוכח בש"ס פ' הפרה ויותר יש להקשות כן על מ"ש הסמ"ג עשין ע"ד דף קנ"ד ע"ג בשם ר"י הטעם לפי שאן מועיל כלום קנין משיכה שלהם אלא ע"י דעת אחרת מקנה שאמר לו משוך וקני לאפוקי שטר דנכסי הגר שאם משכו לא קנה החוב על ידו דמאן קא מסר ליה דליקני עכ"ל והרי בש"ס פ' הפרה (דף מ"ט ע"ב) מוכח להדיא בשטר הגר שזכה בו הלוה במה שבידו תיכף במית' הגר ונתבאר לקמן סי' ע"ב סל"ז וסי' רע"ח סכ"ז וא"כ אפי' לא הי' בעינן דעת אחרת מקנה לא קנה זה שמשך השטר את החוב על ידו. ונראה דמיירי שנכתב באותו שטר שנשתעבד לכל מי שיוציא' ואף בלא כתיבה וכדלעיל ס"ק י' ולענין הקושיא השניה נראה דמיירי בשטר כשיש לו על העכו"ם ומ"מ נ"ל כדפי' שנשתעבד העכו"ם לכל מי שיוציאו דאל"כ אף דלקמן סעיף כ"ה כתב הר"ב דבדיניהם דיינים ליה וא"צ כתיב' ומסירה היינו כשנתן עכו"ם לישראל שטר על ישראל משא"כ ישראל לישראל שטר על עכו"ם ודו"ק והלכך אי לאו דבעינן דעת אחרת מקנה זכה זה שמשכו ואין ישראל אחר יכול לתבוע אותו חוב מן העכו"ם כן נ"ל:
ולפי מה שהעליתי לעיל ס"ק כ"ב דשטרות נקנות במסירה ומשיכה והגבהה א"כ ה"ה בהפקיר שטר שיש לו על העכו"ם שנכתב בו שנשתעבד העכו"ם למי שיוציאו אף בלא כתיב' או בגר שמת והניח שטרות כאלו על עכו"ם זכה בהן זה שמשכן ואין ישראל אחר יכול לתבוע את העכו"ם באותן שטרות אבל אם לא משכן רק אחז בהן לא קנה אותם דמסירה לא מהני אלא מדעת המוכר במצותו כדלקמן סי' קצ"ח סעיף ח'. כן נ"ל ודו"ק:
(יח) צריך: כתב הש"ך דהרמב"ן חולק ע"ז והוא הסכים עמו ע"ש באורך.
(יט) לא: וכן עיקר וכ"נ להדיא מדברי הרמב"ן ושאר פוסקים דמסיר' זו כשאר מסירות דסי' קצ"ח ס"ח דא"צ מיד ליד ע"ש. ש"ך.
(כ) כיון: יש לדקדק הא בלא"ה לא קנה כיון דליכא כתיב' ועוד קשה דהא זכה הלו' במה שבידו מיד כשהפקיר זה כמו גבי גר כמ"ש סימן ע"ב סל"ז וסימן רע"ח סכ"ז ונראה דמיירי שנכתב בהשטר שנשתעבד לכל מי שמוציאו אף בלא כתיב' ולענין קושיא הב' נרא' דמיירי בשטר שיש לו על עובד כוכבים ונשתעבד העובד כוכבים לכל מי שיוציאו והלכך אי לאו דבעינן דעת אחרת מקנ' זכה זה שמשכו ואין ישראל אחר יכול לתבוע חוב זה מהעובד כוכבים ועי' בתשובת מהר"מ לובלין סי' כ"ב ואין דבריו נראין ולפמ"ש דשטרות נקנין במסירה ומשיכ' והגבה' א"כ ה"ה במפקיר שטר שיש לו על העובד כוכבים שנכתב בו נשתעבד העו"כ למי שיוציאו אף בלא כתיב' או בגר שמת והניח שטרות כאלו על העובד כוכבי' זכה בהן זה שמשכן ואין ישראל אחר יכול לתבוע העובד כוכבים באותן שטרות אבל אם לא משכן רק שאחז בהם לא קנה דמסירה לא מהני אלא מדעת המוכר וע"ל סי' קצ"ח ס"ח עכ"ל הש"ך.
(ח) צריך הגבהה. והוא שיטת תוספות והרא"ש אבל הרמב"ן בפ' הספינה כתב וז"ל ראיתי מי שפי' דלאו מסירה בלתוד אלא מסירה שיש בו משיכה כו' ואינו כלום שאין המסירה והמשיכה השנויין במשנתינו משונים זה מזה אבל לפיכך אותיות נקנין במסירה מפני שהמשיכה והמסירה והגבהה שוין בהן שאין גופן מכור וקנוי וראי' שבהן אינה נמשכת ומוגבהת במשיכתן ולפיכך לא הצריכו בהן הגבהה ומשיכה ותקנת חכמים הוא שיקנה משע' שהוציא הלוה ראיותיו מתתת ידו וגמר והקנה לו ע"ש. וראוי לספק בשיט' זו דשטרות נקנה במסירה לחוד אם נקנין בסימטא כיון דקיי"ל דמסירה אינו קונ' אלא ברשות הרבים ובתצר שאינו של שניהם כמבואר בפ' הספינ' ובשלחן ערוך סימן קצ"ת. ולפי מ"ש תוספות בפ' הספינ' ובפרק קמא דקידושין בטעמא דמסיר' אינו קונה אלא ברשות הרבים משום דסימטא כיון דשייך בי' קנין משיכ' והוא עדיף להכי לא קני במסיר' שם ואם כן כאן גבי שטרות דלא שייך משיכה כלל וכמו שכתב הרמב"ן דהראי' שבהן אינה נמשכת ואין בו אלא מסירה שאותז בשטר ואם כן סימטא ורה"ר שוין בהם ונקנה במסירה אפילו בסימטא. אבל לפי מ"ש רבינו חיים כהן בפרק קמא דקידושין דף כ"ה בטעמא דמסירה אינו קינה בסימטא משום דסימט' כל הקודם בו הוא רשותו והוי רשות מוכר ושם לא מהני מסיר' עיין שם ואם כן בשטרות נמי לא מהני מסירה משים דהוי רשות מוכר. ובזה ניחא טפי דבפ' הספי' אביי ורבא דאמרו תרווייהו מסיר' קונה ברשות הרבים ובחצר שאינו של שניהם ומשמע דכל קניני מסיר' אינו אלא ברשות הרבים ולא בסימט' ולא אמרו לשיעורין אבל לפמ"ש רבינו חיים כהן בטעמ' דסימט' ניח' דכל קניני מסיר' אפילו בשטרות דכשהביא המוכר את שטרו לסימטא נעשה כחצירו ומסיר' לא מהני ברשות מוכר. והיינו דקא קשיא לתוספות פ' הספינ' כיון דתני אותיות נקנין במסיר' ומטלטלין במשיכ' ע"כ מיירי בסימטא והיכי קונה שם מסירה ע"כ מסירה דשטרו' בעי משיכ' יע"ש דליכא למימר כמו שכתב הרמב"ן דמשיכ' לא שייכא בשטרות דאכתי תיקשי היכא מהני בסימטא כיון דהוי רשות מוכר. ובש"ך כתב ליישב קושית תוספות כיון דגבי שטרות ליכא משיכה להכי מהני מסירה בסימטא עיין שם ולפי מ"ש אפילו בשטרות נמי אין נקנין במסירה בסימטא. מיהו הרמב"ן בחידושיו נראה דעתו נוטה דמטלטלין נמי נקנה במסיר' אפילו בסימטא עיין שם ואם כן לדידי' לא קשה קושיות תוספות אבל לדידן דקיימא לן דמשיכה אינו קונה בסימטא אם כן ראיית תוספות מוכרחת דשטרות בעי משיכה. ועוד בעיקר הדין נראה כדעת תוספות והוא דנהי דלענין השיעבוד אין לחלק בין משיכה למסירה כיון שאין הראי' נמשכת וכמו שכתב הרמב"ן מכל מקום כיון דגוף הנייר ודאי בעי משיכה דהא גוף הנייר שפיר נמשכת ומוגבהת וכיון דלא קנה הנייר ממילא לא קנה השעבוד דהא כך כותב לו קני לך איהו וכל שעבודי' ואם איהו לא קני השיעבוד נמי אינו קונה וזה נראה בכוונת תוספות שם פ' הספינ' וז"ל דאי אפשר לומר כן דלא מצינו מסירה אלא בספינה ובע"ת אבל שאר מטלטלין לא תיקני במסירה וכו' אם כן אפילו לקנות הנייר עפ"י צלותיתו לא קנה במסירה כ"ש שיקנה גם השעבוד עד כאן לשונו והיינו דנהי דלענין השעבוד מצינו לחלק כמו שכתב הרמב"ן כיון דמסירה ומשיכה שוק אבל לקנות הנייר עפ"י צלוחיתו ודאי בעי משיכה ואם הנייר לא קנה ממילא לא קני השעבוד דהוא עיקר ומה"ט כתבו הרמב"ן והריטב"א דאם קדמה כתיבתו למסירה לא קני דהמסירה עיקר והוא גורר השעבוד ולא באתי להכריע אלא לפרש דברי רבותינו בעלי תוספות וסרו בזה דברי הש"ך מ"ש על שיטת תו'.(ט) לפיכך הזוכה. הקשו בזה תיפוק לי' דליכא כתיבה ובתשובת מוהר"מ לובלין סימן כ"ב תירץ דלא הצריכו כתיבה אלא מצד המוכר במקום ששייך לומר שנשאר לו שום זכות לבעל השטר עדיין בשטר אבל המפקיר שטרו שנתרוקן כל זכותו של בעה"ש מהשט"ח לגמרי הוי אמינא שהזוכה בו קונה השעבוד שבו עד כאן לשונו. ובש"ך כתב ולא נהירא ועוד דהא אפילו באומר לו קני לך איהו וכל שעבודי' לא מהני עד שיכתוב ומי גרע אמר מהפקיר עיין שם והנה מ"ש הש"ן ומי גרע אמר מהפקר תמה אני ודאי גרע דהפקר שמפקיר לעניים ולעשירים תיכף יצא מרשותו ואומר אינו כלום ויכול לחזור כ"ז שלא זכה בו המקבל והפקר אינו יכול לחזור וזה פשוט. ומשום הכי ניחא דאומר קני לך איהו וכל שעבודי' לא מהני כלום בלא כתיבה והוא כמו שטר על השעבוד אבל הפקיר שדה תיכף יצא מרשותו וא"י לחזור וה"ה ה"נ גבי הפקיר כל שעבודי' דאית בי' יצא מרשותו דהפקר קונה וא"י לחזור. אלא דאכתי תיקשי דבהפקר נמי נהי דא"י לחזור בו אבל הזוכה אינו זוכה עד שיחזיק בשדה ומטלטלין במשיכה ואם כן במה זכה הזוכה בשעבודי' דאית בי' בשלמא בכתיבה כשבא לידו אותו הכתיבה זוכה בו אבל בהפקר נהי דזכה הזוכה בנייר איך זוכה בשעבודיה לזה כתב מוהר"ם לובלין דלא בעי כתיבה אלא מנד המוכר וכיון דגבי הפקר מצד המיכר סגי דיצא מרשותו ע"י הפקר תו לא בעי כתיבה מצד המקבל מה שאין כן במוכר דזה לא הוי דין הפקר דאינו ליחיד ומשום הכי בעי כתיב' אלא דאכתי לא איתברר דברי מוהר"ם במ"ש דלא בעי כתיבה אלא מצד המוכר. ולכן יותר נראה דס"ל לתוספות דאף על גב דבעי כתיבה אבל לא בעינן שיבא אותו הכתיבה ליד המקבל וכמ"ש בסק"ה דמשמע מש"ע סימן רל"ה דא"צ שיבא הכתיבה לידו וגם בשלחן ערוך כאן לא כתבו אלא בשם יש מי שאומר ומשמע דלאו כ"ע הוא וכיון דלא צריך שיבא ליד המקבל וא"צ רק שיכתוב המוכר ודיו והכא בהפקיר איהו וכל שעבודי' הרי הוא ככותב דהפקר בדיבור הוי ככתיבה והמחזיק שבא לידו השטר אפילו לא בא לידו הכתיבה סגי ודו"ק ואפילו נימא דצריך שיבא לידו הכתיבה היינו משום דכל שלא בא הכתיבה לידו לא יצא השעבוד מרשות הנותן כיון דלא זכה המקבל אבל בהפקר דודאי יצא מרשותו ע"י הפקר וכמ"ש ומהני בדיבור א"צ כלל כתיב' אלא מכי זכה בנייר זוכה בשעבוד שבתוכו אי לאו משום דליכא דעת אחרת ודו"ק:
(י) בשטר הפקר. כתב הש"ך ז"ל ולפי מה שהעליתי לעיל סעיף קטן כ"ב דשטרות נקנין במסירה ומשיכה והגבהה אם כן הוא הדין בהפקר וגר שמת זכה בהן זה שמשכן אבל אם לא משכן רק אחז בהם לא קנה אותן דמסיר' לא מהני אלא מדעת מוכר ובמצותו עד כאן לשונו וכבר כתבנו דעתינו הקלושה כדברי התוספות והרא"ש וש"ע אמנם גם לדברי הרמב"ן ודאי בעי דעת אחרת אפילו במשיכה דהא טעמא דהרמב"ן דמהני מסירה בשטרות ולא מהני בשאר מטלטלין הוא משום דלא שייכא משיכה בשטרות דאין השעביד שבתוכו נמשך ומוגב' ולהכי תיקנו מסירה וכבר העתקנו דברי הרמב"ן לעיל ואם כן כיון דאין משיכה והגבהה שייך ומסירה גופה אינו אלא משום מסירה וכ"כ הרמב"ן שם פ' הספינה ז"ל. דאותיות לאו ברשויות תליאן דהא תיפוק לי' דברים שדרכן להגביה הן ואפילו הכי במסירה שאין משיכה והגבהה משמשת בהן הלכך מסר בכל מקום קנה עד כאן לשונו. וכיון דאין משיכ' והגבה' משמשת בהם ועיקרו הוא מסיר' ואם כן ודאי בעינן דעת אחרת גם במשיכ' והגבה' וזה ברור:
ובן משמע בהא דאמרינן פרק שור שנגת דף מ"ט בעי רב ייבא סבא מר"נ המחזיק בשטרותיו של גר מהו מאן דמחזיק בשטרא אדעת' דארעא הוא מחזיק ובארעא הא לא אחזיק ושטרא נמי לא קנה א"ד דעתי' נמי אשטרא והתם ע"כ בשמשך דאי אחז בו ודאי לא קנה השטר כיון דליכא דעת אחרת ואם כן מוכח דאפילו משך לא קנה ארעא ואם כן הוא הדין דלא קנה החוב שבתוך השטר:
(יא) שחבירו הפקיר שטרו. עיין ש"ך שהקשה הא הלוה זוכה בו מכי הפקיר כדאי' פ' הפרה. ובש"ך מוקי בשטר נכרי עיין שם וגם בשטר זה זוכה בו הלוה דמ"ש. והנלענ"ד בזה והוא דכבר כתבנו בסק"י הא דמהני גבי הפקר בלי כתיבה היינו משום דהפקר מהני כמו כתיבה ומכי אמר הריני מפקיר איהו וכל שעבודי' דאית בי' הרי יצאה מרשותו וכל הקוד' זכה בו אמנם כיון דהוי שעבוד נכסים דבר שאינו ברשותו ומשום הכי לא סגי להקנות בכתיבה לחוד בלי מסירה דאף על גב דכותב לו קני לך וכל שעבודי' דאית בי' כיון דמכאן ולהבא הוא גובה לא מהני עד שיכתוב וימסור ועיקר הקניי' הוא הנייר וכיון שזכה בנייר גורר כל שעבודי' דאית בי' ומה"ט כתבו הפוסקים דצריך שיבא מתחלה לידו הנייר ואם הכתיבה קודם למסירה לא מהני וה"נ כי אמר הריני מפקיר איהו וכל שעבודי' דאית בי' הרי מהני הפקירו לשעבוד שבתוכו אגב הנייר וכיון דהנייר יצא מרשותו ע"י הפקר גורר גם השעבוד שיהי' הפקר אבל תוך שלשה ימים להפקר כל זמן שלא בא ליד זוכה לא הוי הפקר וכדאי' ס"פ ארבע' נדרים ובשלחן ערוך סימן ער"ג ואפילו לא חזר ועיין שם בסמ"ע וכיון דבא אחד תוך שלשה וזוכה בנייר זוכה נמי בשעבוד שבתוכו והלוה לא מצי זכי בשעבוד נכסיו כיון דלא בא לידו הנייר אינו זוכה בשעבוד אבל אחר שלשה דאז הנייר נמי הפקר וגורר שעבוד שבתוכו ונעשה השעבוד הפקר וזוכה בו הלוה כיון דנעשה השעבוד הפקר ע"י הנייר וזוכה בו הלוה עצמו אבל תוך שלשה לא נעשה הפקר אלא עד שיזכה בו ואם כן הלוה לא מצי זכי בשעבוד כיון דלא זכה בנייר ולא נעשה הנייר הפקר עדיין וממילא גם בשעבוד לא זכה ומי שזוכה בנייר זוכה גם כן בשעבוד נכסים שבתוכו דהנייר גורר גם השעבוד ואם כן שפיר משכתת לה שיזכה בו אחר ולא הלוה אבל בפ' הפרה שם מיירי בגר שמת ונעשה ממילא הפקר זוכה ממילא בשעבוד נכסים אבל הפקר מדעת תוך שלש' כל הקוד' זכה וכ"ז שלא זכה בו אדם לא הוי הפקר ומשום הכי זכה בו הזוכה בנייר ולא הלוה ודו"ק ועדיין צריך עיון:
(יב) כיון שאין דעת אחרת. והסמ"ג דף קנ"ד כתב לאפוקי שטר דנכסי הגר שאם משכו לא קנה. ונראה דהא דלא כתב כדברי תוספות לאפוקי הפקיר שטרו משום דאפשר דס"ל כדעת רש"י פרק קמא דמציעא דף י"ב ודעת רב יהודאי גאון דהפקר מדעת ה"ל דעת אחרת מקנה וכ"כ נימוקי יוסף פרק קמא דמציע' בסברת רש"י ורב יהודאי גאון מהא שמעינן דהפקר תשיב דעת אחרת מקנה אותו ועיין שם משום הכי כתב הסמ"ג לאפוקי גר שמת אבל תוספות לשיטתו דס"ל בפרק קמא דמציעא שם דהפקר לא תשיב דעת אחרת מקנה משום הכי כתבו בהפקיר:
לפי זה אם הזוכה אינו רוצה להחזיר השט"ח לבעליו לא מפקינן מיני' כיון דלדעת רש"י ורב יהודאי גאון לא הוי הפקר כנכסי גר והוי דעת אחרת מקנה. מיהו לדברי הסמ"ג דמפרש לה בנכסי הגר הדרא הקושיא לדוכתי' דיזכה המלוה ולא שייך בזה התי' שכתבו בס"ק י"א ואפשר דהסמ"ג מפרש לה לשטר קנין דנקנה נמי בכתיבה ומסירה וכיון דלא הוי דעת אחרת הזוכה בשטר לא זכה בשדה:
והנה לפי מ"ש תוספות פ' הספינ' דבהקדש לא תיקנו כיון דאין בו צורך כל כך כמו במכירה והעתקנו דבריהם בסק"ב אם כן ודאי הפקר לא עדיף מהקדש ואם כן למה צריך לאפוקי הפקר משום דליכא דעת אחרת תיפוק לי' דאין כח הפקר עדיף מכת הקדש. ואולי כתבו תוספות לאפוקי הפקר בשטת ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא:
(יג) מקנה. ובממרנ"י שלנו נהי דכתיבה לא בעי מסירה בעי וכיון דלא הוי דעת אחרת מקנה הזוכה בממרנ"י דהפקר לא מהני: