שולחן ערוך חושן משפט סו א
שולחן ערוך חושן משפט · סו · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אותיות אין נקנין אלא בכתיבה ומסירה:
- הגה: מיהו יכול לתפוס הנייר עד שיחזיר לו דמין (רבינו ירוחם נתיב י"ד) וכן אם אין למוכר לשלם ללוקח מוציאין מן הלוה ונותנין לקונה כדלקמן סי' פ"ו ואע"פ שלא קנה השטר (ב"י בשם הרשב"א) וכן אם קבל עליו המוכר אחריות אם לא יגבה הלוקח השטרות צריך לקיים המוכר מה שקבל עליו אע"פ שלא קנה הלוקח השטרות (תשו' הרשב"א) ובמקום דלא קנה הלוקח השטר ואומר שהמוכר עדיין יכתוב וימסור לו והמוכר חוזר במכירה י"א דאינו חייב לקבל מ' שפרע ויכול לחזור בו ואע"פ שקבל המעות (ב"י בשם התרומות):
הילכך האי מאן דמזבין שטרא לחבריה צריך למכתב ליה קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה ואם לא כתב לא קנה המלוה שבו ואפי' הנייר לצור ע"פ צלוחיתו לא קנה אלא מקח טעות הוא ומחזיר הנייר ויחזיר לו הדמים:
- הגה: י"א דשטר שכתוב בו אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו נקנה בחליפין או במסירה בלא כתיבה (ת"ה סי' שנ"א) אבל אם לא כתוב בו כך רק שנכתב על שם הלוקח מתחלה צריך כומ"ס ודוקא שהיה השטר של מוכר רק שהיה נכתב על שם הלוקח אבל אם אמר מתחלה לעדים כתבו שטר ללוקח ותנו לו דעיקר הכתיבה היתה ללוקח א"צ כומ"ס וע' בסמוך ס"ד ה' (ב"י בשם הרשב"א והתרומה והרי"ף):
מפרשים
אותיות אין נקנין כו': לשון הגמרא מילי נינהו ואין קונין מילי במילי ר"ל דאין קנין סודר וחליפין חלין כ"א אדבר שגופו ממון והוא בידו משא"כ שטר זה דאינו אלא לראיה שכך וכך חייב ושהשדות של הלוה משועבדים לו אבל עדיין אינו שלו דקי"ל כרבא דאמר ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה ולכך אפי' מסר השטר ביד הזוכה כו' וא"ל בע"פ קני לך איהו וכל שיעבודיה עדיין מילי במילי הוא עד שיכתוב לו אתה פלוני קנה שטר זה ממני על פלוני איהו וכל שעבודיה דכתיבה זו מחשב מעשה והוא עצמו הקנין וא"צ קנין אחר דומה למ"ש קרקעות נקנין בשטר והיינו שכותב על נייר שדה פלוני' קנוייה או נתונה לך כמ"ש בסי' קצ"א אלא שבקנין שטרות בעינן עוד שימסור לו השט"ח עם נייר זה שכתוב בו קני לך איהו וכל שיעבודו וה"ה אם כתב על השט"ח בעצמו קני לך איהו וכל שיעבודו נמי סגי בהכי ועפ"ר שכתבתי והוכחתי זה דלא סגי בכתיבת הני תיבות לחוד אלא צריך לכתוב אני פב"פ מקנה לך פב"פ שטר זה על פב"פ איהו וכל שיעבודיה ע"ש: (הג"ה עיין בהר"ן פ' הכותב ובנ"י פ' מי שמת אי מכירות שטרות דאורייתא ונ"מ אי מוכר שטרותיו לעכו"ם ועד"מ א'):
מיהו יכול לתפוס הנייר כו': הג"ה זו אינה נדפסת כסדר שהרי קאי אמ"ש אח"כ ואפי' הנייר כו' לא קנה וצ"ל הג"ה זו בסוף סעיף זה והג"ה הנדפס' בסוף סעיף זה מקומה הוא כאן:
עד שיחזיר לו דמיו: וכן אם תפס הלוקח אין מוציאין מידו כמ"ש לקמן סעיף י"ז ועמ"ש שם בס"ק ל"ד:
מוציאין מן הלוה כו': היינו מדר' נתן שיתבאר דינו בסי' פ"ו (הג"ה וכ' מהרי"ו סי' קס"ב הואיל ואין המקח קיים אינו על המעות רק שומר שכר אע"ג דנתן לקונה שטר על המעות ונאמן לומר פרעתי במגו דנאנסו עכ"ל ד"מ ג'):
צריך לקיים המוכר מה שקיבל עליו: פי' שחייב לשלם כפי שיווי השטר לגבות בו כיון דקיבל עליו אחריות דאל"כ מאי קמ"ל הא דמי המכירה בלא"ה צריך להחזיר לו וע"ל סעיף ל"ב ול"ד:
לקבל מי שפרע: דינו דמי שפרע עיין לקמן בסי' ר"ד ונראה דדוקא מי שפרע קאמר דא"צ לקבל עליו כיון דלא קנה דבר שגופו ממון אבל מ"מ יש בו משום מחוסרי אמנה שנתבאר שם גם כן בטור בסי' ר"ד ז"ל שם ראוי לאדם לעמוד בדיבורו אע"פ שלא נתן דמים ולא רשם המקח ולא נתן משכון כל החוזר בו בין לוקח בין מוכר הרי זה ממחוסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו עכ"ל. ולא כמ"ש בע"ש בסעיף זה אדין זה ז"ל אינו חייב לקבל עליו מי שפרע ויכול לחזור בו אע"פ שקיבל המעות לא היה כאן אלא קנין דברי' ודברים אין בהן משום מחוסרי אמנה עכ"ל דלא הל"ל ודברים אין בהם משום מחוסרי אמנה. ומור"ם לא כתב ויכול לחזור בו אלא לענין שא"צ לקבל עליו מי שפרע וק"ל:
ואפי' הנייר כו': הטעם כיון דדעת הקונה היה לקנות החוב והשיעבוד וזה לא קנה מש"ה לא חל הקנין כלל שאין קנין לחצאין:
ולכל מי שמוציאו נקנה כו': ע"ל ס"ס נ' שכ' מור"ם ז"ל וכן שטר שכתוב בו פלוני חייב לפלוני או לכל מי שמוציאו חייב לשלם לכל מי שמוציאו ודוקא שבא מחמתו כו' והכא לא חילק גם שם כ"כ סתמא וכאן כתבו בשם י"א שאני הכא דמיירי שיש לו עדים או שטר ראיה שמכרו לו ומ"ה אפי' בא מחמת עצמו מהני משא"כ שם דאין לו עדים שמכרו לו וק"ל וע"ל סי' ס"א ס"ד ואפשר דאף דמחשב בעל דבר ואינו צריך כתיבה ומסירה מ"מ לענין מחילה מצי מלוה ראשון למחול להלוה כיון דכתב בו אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו משמע שמלוה הראשון הוא העיקר ואליו נשתעבד עכ"פ וע"ל ס"ק ס"ד מ"ש עוד מזה ועפ"ר:
ועי' בסמוך סעיף ד' ה': כצ"ל (וכן מצאתי כתוב בהג"ה דהועתק מכתיבת יד מור"ם ז"ל) ששם בסעיף ה' מיירי בעניני' אלו וגם בסוף ס"ד שכתב ראובן שיש לו שטרות כו' מיירי מענינים אלו וכמ"ש שם לכן נראה דתיבת זה צ"ל ד' ה' ונתחלף הד' בזיי"ן ומזה בא הטעות לדפוס ז"ה ודו"ק:
(א) אותיות אין נקנין כו'. כ' הסמ"ע עיין בהר"ן פ' הכותב ובנ"י פרק מי שמת אי מכירת שטרות דאורייתא או דרבנן ונ"מ אי מוכר שטרותיו לעכו"ם ועד"מ א' עכ"ל ולי נראה עיקר דמכירת שטרות דאורייתא וכן פסק הריטב"א בתשובה ומביאה ב"י בסי' זה מאו' ט"ז וכתב שכן הסכימו כל רבותיו וחלקו על הרמב"ם פ"ז מה' מכירה ע"ש וכ"כ העיר שושן לקמן סעיף כ"ה דקי"ל מכירת שטרות דאורייתא וכן נראה דעת המחבר שם וכמ"ש שם בס"ק פ"ג ואע"פ שיש לדחות הך דפ' הזהב כמו שהוא בתוספות והר"ן מ"מ כיון דפשטא דמילתא לא משמע הכי מנין לנו לבדות סברא ולומר דמכירות שטרות דרבנן מה שלא נמצא בש"ס ואדרבה פשטא דש"ס משמע דהוי דאורייתא. ומ"ש הב"י סי' זה סעיף כ"ג בשם תשובת הרא"ש כלל ס"ט דבפרק מי שמת משמע שהוא מדרבנן אמת שהרא"ש כתב שם כן וכ"כ עוד הרא"ש בפסקיו בפ' הכותב אבל באמת לא משמע בפ' מי שמת מידי. וכמו שיתבאר ומה שיכול למחול היינו כמו שכתבו הריטב"א פרק הכותב והרא"ש והר"ן שם בשם רבינו תם דהיינו טעמא לפי ששני שעבודים יש למלוה על הלוה שעבוד גופו של לוה שהוא מחויב לפרוע והוא עיקר השעבוד ושעבוד על נכסיו אם לא יפרע מדין ערב דנכסוהי דאינש אינון ערבין ליה ושעבוד שיש למלוה על גוף הלוה לאו בר מכירה הוא ואינו מוכר אלא שעבוד הנכסים לבד ואע"פ שאינו נמכר לא פקע אבל כי חזר ומחלו ופקע שעבוד הגוף ממילא פקע שעבוד הנכסים שאינו אלא מדין ערב עכ"ל ומ"ש הב"י לקמן סעיף כ"ג והפוסקים בשם הרי"ף פ' הכותב דס"ל מכירת שטרות דרבנן לא ירדתי לסוף דעתם ונראה שהבינו דהרי"ף קשיא ליה בתחלת דבריו קושית התוספות דפ' הכותב אמאי יכול למחול (וכן משמע בר"ן ובב"י שם שכתבו והטעם שיכול למחול כו' כתב הרי"ף ז"ל כו' ע"ש) לכך כתב וחזינן למקצת רבוותא כו' וא"כ בע"כ במה שהביא הרי"ף שם הש"ס דפ' מי שמת ר"ל דהיינו טעמא משום דמכירת שטרות דרבנן דאל"כ לא תירץ הרי"ף מאי דקשיא ליה מעיקרא אבל לפענ"ד דהרי"ף לא קשיא ליה מעיקרא אמאי יכול למחול דיכול להיות דסבר כר"ת ששני שעבודים יש או דס"ל כיון דשטרות אין גופן ממון יכול למחות אלא דקשיא ליה אמאי אמרינן דאם חזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל ובנתנו במתנת ש"מ אינו יכול למחול מאי שנא שכיב מרע מברי' וע"ז קאמר וחזינן למקצת רבוות' כו' ודוחה דבריהם אלא דה"ט דמתנת ש"מ עשאוה כשל תורה ונראה דמפרש הרי"ף הש"ס דפרק מי שמת כמ"ש התוס' פ' הזהב דף נ"ז בשם ר"י ופרק הכותב דף פ"ה ע"ב ופרק הספינה דף ע"ז בשם רבינו תם וכך כתב הר"ן פרק הכותב והנמוקי יוסף פרק מי שמת דה"פ אי אמרת בשלמא דאורייתא משום הכי אינו יכול למחול דה"ל כמו יורש דאוריית' מוהעברתם את נחלתו יש לך העברה אחרת שהיא כזו ופשיטא דאין יורש יכול למחול חלק ירושה של חבירו אלא אי אמרת דרבנן אמאי אין היורש יכול למחול הלא המקבל מתנה אין יורש מדאורייתא ומשני עשאוהו כשל תורה כמו יורש דאוריית' שלא תטרף דעתו עליו ופירוש זה עיקר בש"ס ומוכרח הוא לפי רוב הפוסקי' שפסקו מכירת שטרות דאורייתא וכן עיקר וכמ"ש (וכ"כ בעיר שושן לקמן סי' רנ"ג סעיף כ' ובסמ"ע שם ס"ק מ"א השיג עליו וכתב ולא נהירא כו' עיין שם ודבריו תמוהין וכדברי הע"ש עיקר בש"ס ומוכרח לומר כן לפי הסכמת רוב הפוסקים דמכירת שטרות דאורייתא וגם אישתמיטתיה להסמ"ע דברי התוספו' והר"ן והנימוקי יוסף הנ"ל שהבאתי שהם מפורשים כדברי העיר שושן ע"ש) ואם כוונת הפוסקי' בדברי הרי"ף עיקר הענין אסר מן הספר שהרי לא הזכיר הרי"ף כלל בתירוצו דמכירו' שטרות דרבנן רק הביא הש"ס דפ' מי שמת ועוד שכתב הרי"ף והא דאמרינן מודה שמואל שאם נתנו במתנת ש"מ שאינו יכול למחול לאו אש"מ גופה קיימי' אלא איורש קיימינן ומהאי טעמא אין היורש יכול למחול משום דמתנת ש"מ עשאוה כמתנה דאורייתא כו' משמע דלא בא אלא לתרץ אמאי אמרינן דמודה שמואל שאם נתנו במתנת ש"מ א"י למחול אבל הא ל"ק ליה מעיקר' דאמאי אמר שמואל יכול למחול (וכן משמע עוד להדיא בהרי"ף כ' מי שמת שכ' פירוש הא דאמר שמואל אינו יכול למחול איורש קאי ולא אש"מ גופי' וכבר ברירנא להא מילתא שפיר בפרק הכותב עד כאן לשונו משמע דלא בא בפ' הכותב רק לתרץ אמאי בש"מ א"י למחול וכדפי') ועוד שכתב הרי"ף ומה"ט אין היורש כו' עשאוהו כמתנה דאורייתא כמאן דמטיא ליה לידיה דמקבל והיינו דאמרינן דברי ש"מ ככתובים ומסורים דמי ומשום הכי לא יכול יורש למחול דלית ליה מאי דמחיל ובהדיא אמרינן בפ' מי שמת כו' עד ועשאוה כשל תורה דמטיא לידיה דהמקבל עכ"ל ואם איתא ל"ל להרי"ף להאי טעמא דכמטיא לידיה דמקבל דמי ולא יכול יורש למחול דלית ליה מה דמחיל כו' ה"ל לתרוצי בקיצור דמשום שלא תטרף דעתו עליו עשאוה כשל תורה ובשל תורה א"י למחול אלא ודאי הרי"ף מפרש הש"ס דר"פ מי שמת כמו שפירשו התוספות והר"ן ונ"י שהבאתי והלכך אפילו הוי כשל תורה יכול למחול ולכך הוצרך לומר דכמאן דמטיא לידיה דמקבל דמי דהיינו כיון שעשאוהו יורש כשל תורה כמאן דמטא לידי' דמקבל דמי כמו יורש אחר ולא יכול יורש למחול חלקו של יורש חבירו דלית ליה מאי דמחיל כן נ"ל ברור דעת הרי"ף דס"ל מכירות שטרות דאורייתא והנה הבעה"ת שער נ"א ח"ו בשם תשו' רמב"ן וגם הרא"ש והר"ן פ' הכותב והרב המגיד פ"ו מה מבירה והנ"י פ' הזהב כתבו בשם הרי"ף פרק הכותב דמכירת שטרו' דרבנן ואחר זה נמשכו הב"י בסי' זה והרבה מן האחרוני' וגם מהרשד"ם בתשוב' ס"ס ק"ב ולא ירדתי לסוף דעת הגדולים הראשוני' והאחרוני' דנ"ל ברור דעת הרי"ף כמו שכתבתי (ואולי זה היה דעת ר' ירוחם שכתב בנתיב י"ד בשם הרי"ף דמכירת שטרות דאורייתא הגם שהוא נגד הרא"ש רבו לדעת הרי"ף ודלא כמהרשד"ם סי' ק"ב שכתב שט"ס הוא בר' ירוחם וצ"ל ר"ת במקום הרי"ף ע"ש) וכן עיקר:
(ב) אלא בכתיבה ומסירה. ור"י ני"ד כתב שטרות ניקנות בכסף כמו קרקע כך פשוט בש"ס דב"ק עכ"ל ולא נהירא שהרי התוס' פ"ק דבבא קמא דף י"ד ע"ב כתבו דלא גרסינן שטרות וכן נראה דעת כל הפוסקי'. ואם יוכל למכור הרבית שבשטר עיין לקמן סעיף ל"ב ס"ק ק"ג מ"ש בזה:
כתב הריטב"א פ"ק דקדושין אהא דאמרי' התם בדף כ"ת ע"ב אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וז"ל וכן הדין בהקדש לעניים בזמן הזה והאי כמסירתו דקאמר לאו מסירה ממש אלא מסירתו פירושו בהקנאתו כל חד וחד בהקנאה דיליה ובשטרות הוה ככתיבה ומסירה ובקרקעות כחזקה הילכך האומר שטר זה וכל שעבודו יהיה לעניים זכו לגמרי והוא דקאמר וכל שעבודו דנהי דהקנאה דהדיוט לא בעי אמירה דהדיוט בעי מפי מורי נר"ו עכ"ל ומביאו בתשו' ר' בצלאל סי' ט"ו דף נ' ע"ד:
(ג) מיהו יכול לתפוס כו'. אדלקמן קאי ואפי' הנייר לצור ע"פ צלוחיתו לא קנה כו' מיהו יכול לתפוס כו' מיהו היינו כשלא פרע הלוה או שאין הלוה מקפיד בכך רק המוכר רוצה הנייר לכך נגד המוכר יכול לתופסו אבל אם פרע הלוה ורוצה השטר שלו יש אומרי' שצריך ליתנו לו וכמ"ש הר"ב לקמן סעיף ט"ז ועיין מ"ש שם בס"ק נ"ט באריכות
(ד) צריך לקיים המוכר מה שקיבל עליו. פי' שחייב לשלם כפי שיווי השטר לגבות בו כיון דקבל עליו אחריות דאל"כ מאי קמ"ל הא דמי המכירה בלא"ה צריך להחזיר לו עכ"ל סמ"ע ס"ק ה' ולפענ"ד אין זו הוכחה די"ל דאם לא היה מקבל עליו אחריות לא היה צריך להחזיר כלום כשיתן לו עתה כתיבה ואין להקשות כיון דהמקח אינו כלום א"כ הלוקח יוכל לחזור בו י"ל כגון שאין הלוקח רוצה לחזור בו להיות במי שפרע או במחוסרי אמנה או שיש לו טעם אחר ודוק ולא דמי למה שכתבתי לקמן סעיף ל"ד ס"ק ק"ז [קי"א] שצריך להחזיר לו כל שיווי השטר דהתם נקנה לו השטר בדין ואפילו לא כתב לו אחריות דינא הכי משום אחריות ט"ס הוא אבל הכא שלא נקנה לו השטר אין לך אלא מה שמתחייב בפירוש ע"י כתיבת אחריות וכן משמע בתשובת הרשב"א שהביא ב"י מחו' ל"ז הלכך נראה דוקא אם פירש שאם לא יגבה הלוקח ישלם לו כפי שיווי השטר חייב כפי מה שחייב עצמו אבל אם לא פירש כן אלא כתב סתם שהוא מקבל עליו אחריות אם לא יגבה הלוקח השטרות א"צ להחזיר אלא המעות שקבל ודו"ק:
(ה) י"א דאינו חייב לקבל כו'. דין זה אינו נרא' לפע"ד ולפענ"ד שהרב לא כיון יפה וגם דברי בעה"ת אינם ישרים בעיני וז"ל בעה"ת בשער נ"א חלק ד' יש שמורה ואומר שבכל דבר שהוא פטור אין מוסרים אותן למי שפרע שהרי אין לו להחזיר לו את מעות המקח וכדלעיל דניחא ליה לצור ואין בו משום אונאה וכדלעיל ואע"פ שאין ברור אצלינו כמו שכתבנו למעלה עכ"ל ומביאו ב"י וד"מ לקמן מחו' י"ח ואין דבריו נ"ל דנהי דכתב למעלה דיכול הלוקח לומר לצור ע"פ צלוחיתי קניתיו היינו לענין שאין המוכר יכול להוציא מידו שהלוקח יכול לומר נהי שלא זכיתי בקנייתי לגבות הממון שבתוכו מ"מ הנייר קניתי לצור ע"פ צלוחיתי שהרי קניתי השטר וכל מה שבתוכו אבל אי הלוקח רוצה מעותיו פשיטא שמוכר חייב ליתן לו מעותיו (וכדאיתא ברשב"ם ורמב"ן והרא"ש פרק הספינה ובר' ירוחם ובט"ו וכן הוא בריטב"א פרק האיש מקדש מילתא בטעמא ע"ש) כיון שמכר לו השטר לראיה ולא קנה אותו לראיה ופשיטא דאין המוכר יכול לומר לצור ע"פ צלוחיתו לבד מכרתי לך שזהו שקר הוא שהרי קנה אותו לגבות החוב שבתוכו ואף דאין אונאה לשטרות או אפילו ביטול מקח היינו היכא שקונה שטר ששוה ק' בר' אבל כשהוא קונה שטר אדעתא דלגבות החוב ונמצא שהקנין אינו כלום פשיטא שצריך להחזיר לו מעותיו כי אדעתא דנייר לא קנהו ועוד דהיאך יכול המוכר לומר לצור ע"פ צלוחיתו מכרתיו דא"כ פשיטא דיש בו אונאה דהא אמרינן בש"ס פ' הזהב (דף נ"ו) וכל הפוסקים ונתבאר לקמן סעיף ל"ח ס"ק קט"ו שאם מכר שטרותיו לבושם לצור בהן שום דבר יש בהן אונאה כיון שמכר לצורך תשמיש גופן דדוקא לגבותו אין בהן אונאה אבל לצורך גופן לא ע"ש:
ועוד קשה לי על הר"ב נהי דכתב הבעה"ת כן היינו לשטת האומרים דקנה הנייר לצור ע"פ צלוחיתו אבל להאומרים דלא קנה א"כ צריך לקבל מי שפרע והיינו שכתב הבעה"ת ואע"פ שאין ברור אצלינו כמו שכתבנו למעל' ר"ל דלעיל שם כתב די"א דלא קנה הנייר וא"כ כיון שהסכימו הפוסקים והטור והמחבר דאין קנין לחצאין ולא קנה אפי' הנייר לצור ע"פ צלוחיתו אלא מקח טעות הוא ומחזיר הנייר ויחזיר לו הדמים והרב סתם כדבריהם היאך הביא הי"א דא"צ לקבל מי שפרע. ע"כ נ"ל ברור דכמו שהדין לקמן סימן ר"ד בדברים ומעות שהחוזר בו צריך לקבל מי שפרע ה"ה כאן ושלא כדברי הר"ב:
(ו) הילכך האי מאן דמזבין כו'. אבל במתנה קנה הנייר מיהת כשמסר ולא כתב אלא שיש להראותו בב"ד לזכותו של זה כשם שמוציא שאר ראיות מדין עדות כ"כ הריטב"א פ' האיש מקדש ודבריו נכונים דבשלמא במכר כיון דודאי אדעתא דנייר לא קנהו מתחלה א"כ המקח טעות ונתבטל לגמרי והוה כאלו לא נמכר כלל וא"כ גם הנייר לא קנה דאין קנין לחצאין אבל במתנה כל מה שנתן לו מתנה הוא ועוד נ"ל ראייה ממה שהאשה מתקדשת בכה"ג כשהנייר הוא שוה פרוטה וכמ"ש הב"ח בא"ע סימן כ"ח סעיף י"א וכמו שכתבתי לקמן סעיף כ"ג ס"ק ע"ה אלא ודאי כיון דאשה בפרוטה לחוד מיקדשא א"כ כל מה שנתן לה מיקדשא בה וה"ה הכא כן נ"ל ברור:
(ז) צריר למכתב ליה כו'. וה"ה אם כתב על השט"ח עצמו קני לך איהו וכל שעבודיה נמי סגי בהכי סמ"ע ס"ק א' וכן הוא בסמ"ג דף קנ"ח ריש ע"ב וז"ל וראיתי בתשובה א' שהשיב ר"י שאין חילוק בין כתבו על אותו שטר בין כתבו בשטר אחר עכ"ל. מיהו היינו כשמסר לו השטר חוב קודם שכתב עליו כן וכדלקמן סעיף ד' ובתשוב' מהר"א ן' חיים סימן צ"ב דף קל"ז ע"ב נסתפק באם כתוב בשטר שא"ל קני לך כו' אי מהני כיון שאינו כתוב שכתב לו קני לך בו' וכתב דאפשר דמהני למאי דקי"ל (לקמן סי' קצ"א ס"ג) דשטרי דידן שטרי קנין הם ועוד דאפשר כיון שכתוב בשטר שא"ל קני לך כו' יש בכלל זה עדות על הכתיבה כו' וע"ש וע"ל סעיף ב':
(ח) לא קנה וכ' בסמ"ע וז"ל וכ' מהרי"ו סימן קס"ב הואיל ואין המקח קיים אינו על המעות רק שומר שכר אע"ג דנתן לקונה שטר על המעות ונאמן לומר פרעתי במגו דנאנסו עכ"ל ד"מ ג' עכ"ל סמ"ע ובאמת כן הוא בד"מ אבל לפע"ד זהו שגגה כדמוכח להדי' בש"ס פ' איזהו נשך דף ע"ב בעובדא דפרדיסא ובכל הפוסקים לקמן ס"ס ע' ובנמוק"י פ"ק דמציעא גבי הכיר בה שאינו שלו וכן לקמן סי' שע"ג סעיף א' דהמעות הוי הלואה וכן בבעה"ת שער מ"ז מייתי טובי כה"ג דהמעות הוי הלואה ע"ש וכ"כ ר' ירוחם נתיב ו' ח"ו כ"מ שהמכר אינו מכר הוי מלוה ע"פ כו' ומביאו ב"י לקמן סי' קי"א מחודש ח' ומהרי"ו סי' קס"ב קאי התם להדיא אכתבים ולא אמעות שכתב שם וז"ל ואותן כתבים אפי' לדברי שמעון שמסר אותם לראובן מ"מ אינן באחריות ראובן להתחייב באונסים מאחר דהמכירה לאו מכירה היא ולכל היותר אינו חייב אלא כנושא שכר כו' וע"ש:
(ט) ואפי' הנייר כו'. הב"ח האריך בכאן להשיג על הב"י ועל מה שהשמיט המחבר לקמן סעיף ט"ז דברי הטור סעיף ט"ו בשם בעה"ת ושלא כדת השיג עליו דודאי מדברי בעה"ת שם משמע דקנה הנייר מדכתב שלא קנה השעבוד והלוקח משתמש בנייר כו' משמע דהשעבוד לא קנה והנייר קנה וכן משמע עוד יותר בבעה"ת גופיה למעיין שם בשער נ"א ריש ח"ד ולכך השמיטו ועוד נראה דהמחבר ס"ל כיון דהרשב"א ורבינו ירוחם שהבאתי לקמן סעיף כ"ג ס"ק ע"ה חולקין דאין כופין הלוקח להחזיר השטר א"כ ה"ה במסר ולא כתב דחד דינא אית להו בזה וכמ"ש הב"י בסעיף ט"ו בשם בעה"ת דחד דינא אית להו והיינו שכ' הב"י לקמן מחודש מ' ומדברי רש"י נראה כהרשב"א ור' ירוחם כתב שדברי הרשב"א עיקר ועי' במ"ש בסי' זה בשם בעה"ת עכ"ל ולכך השמיט לקמן סעיף ט"ז דברי בעה"ת ולא משום דס"ל כהרשב"א לגמרי דהא כתבתי לקמן ס"ק ע"ה דבא"ע סי' כ"ח סעיף י"ג משמע דלא ס"ל הכי אלא ספוקי מספקא ליה לכך לא כתב לקמן דברי בעה"ת ודוק:
(י) יש אומרים כו'. נקנה בחליפין או במסירה בלא כתיבה. שני דינים אלו שכתב הר"ב לא נתחוורו לי כמו שאבאר והנה הב"י כתב כן בשם תרומת הדשן סי' של"א וכתב עליו ואין דבריו ברורים אצלי ובד"מ הביא דברי ב"י וכ' עליו וע"ל סי' ס"א שמשמע כדברי הת"ה ע"כ ולפע"ד לא משמע בסי' ס"א מידי ואין ספק שהב"י ראה הא דלעיל סי' ס"א ואע"פ כן כתב שאין דבריו ברורים שהרי בת"ה שם הביא דברי הטור ח"מ סימן ס"א ז"ל שאלה שטר שכתוב בו שהלוה משעבד עצמו למלוה ולכל מי שמוציאו כו' תשובה בטור ח"מ איתא מתשובת [הרא"ש] שטר שכתוב בו כל המוציאו יש לו רשות לתובעו וא"צ הרשאה עליו ונראה די"ל דכי היכי דמועיל זה הלשון שיכול אדם לגבות בו בלא הרשאה משום דגם לשמו נכתב א"כ כשהוא מוכרו לחבירו קנאו מיד כשאר מטלטלים וק"ל עכ"ל ונראה דס"ל להב"י דדוקא לענין שלא יצטרך הרשאה מועיל לשון זה משום דאע"פ שנכתב בו כן מ"מ צריך שיבוא מחמתו וכמ"ש ר' ירוחם נ"ו ח"ה בשם הרשב"א ומביאו ב"י לעיל סי' נ' א"כ מועיל לשון זה דהוי כאלו נכתב מי שיבוא בשטר זה מחמת המלוה הוי כמו המלוה עצמו וא"כ היאך יועיל לענין מכירה שלא יצטרך כתיבה שהרי כל זמן שלא כתב לו צריך לבוא בכח המלוה והרי אינו אלא שלוחו של מלוה וא"כ לענין מכירה כל זמן שלא כתב לו קני לך כו' אין המכירה כלום והמוכר והלוקח שניהם יכולים לחזור בהם וכן ראיתי בתשובת מהרשד"ם סי' רכ"ב חולק על התרומת הדשן בזה שאפי' כתוב בו ולכל מוציאו היינו למעט שלא יצטרך הרשאה אם יבוא שליח המלוה לגבותו אבל לענין מכירה בהא ודאי יצטרך כתיבה ומסירה כו' רק שלא הביא שם טעם וראיה לדבריו רק שכתב שמוכח כן מתשובת הרשב"א שהביא הב"י דשטר שיוצא בשם הלוקח צריך כתיבה ומסירה ולפע"ד אי משום הא לא אריא דשאני התם שלא נכתב לכתחלה ליתנו להלוקח רק שיוצא בשמו משא"כ הכא שנשתעבד מתחלה ליתנו לכל מי שמוציאו אך מה שכתבתי הוא ראיה נכונה דכיון דלא מהני לשון זה אלא שיבוא מחמת המלוה וכמ"ש ר' ירוחם בשם הרשב"א כו' ועוד ראיה ברורה ממ"ש הרא"ש גופיה באותו תשובה עצמה בכלל ס"ח סי' ז' וז"ל וכיון שאותו מוציא השטר בא מכח המלוה אמו של היורש הרי היורש במקום אמו ומוחל השטר דקי"ל המוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול ואפי' היורש מוחל כו' ועוד כתב בכלל ההוא סי' ח' שטר שכתוב בו פלוני חייב עצמו למלוה או לכל מי שמוציא שטר זה דבר פשוט הוא דמהני ביה מחילה כיון שידוע שעיקר הממון של המלוה ולא כתב כן אלא שלא יצטרך הרשאה כו' ומביאו ב"י לקמן מחודש ל"ה בקצרה ואם איתא דא"צ כתיבה וקנאו מיד כמו שאר מטלטלים משום דגם לשמו נכתב וכמ"ש הת"ה היאך יוכל למחול הא פשיטא דבשאר מטלטלים א' י למחול ועוד דפשיט' דהיכא דנכתב לשמו א"י למחול אע"ג דעיקר הממון של המלוה וכדאיתא בש"ס מאי תקנתיה מקרקש ליה בזוזי וכתב ליה שטרא בשמיה וכדלקמן סעי' כ"ג (ואע"ג דבסמ"ע ס"ק ח' כתב בדברי הר"ב דאפשר דאף דמחשב בעל דבר וא"צ כתיבה מ"מ לענין מחילה מצי מלוה ראשון למחול להלוה כו' לא נהירא לי לדברי הר"ב ות"ה דא"צ כתיבה משום דגם לשמו נכתב א"כ היאך יוכל למחול וכן משמע בת"ה סי' של"א להדיא דא"י למחול ע"ש וכ"כ בס' גי' תרומה שער נ"א ריש ח"ז דף שי"א סוף ע"ב דכי מעיינית משמע לכאורה דהני תרי מילי הא בהא תליא מחד טעמא כו') אלא ודאי כמ"ש דמ"מ צריך לבא בכח המלוה לומר שהוא שלוחו ואם הוא אומר שקנאו צריך כתיבה. ומ"ש בתשובת הרא"ש שם וז"ל תנאי זה אינו אלא במקום הרשאה או במקום כתיבה ומסירה כיון שידוע שעיקר הממון הוא של המלוה ולא עשה תנאי זה אלא שלא יצטרך להרשאה אם ירצה לעשות שליח לגבות החוב ואם ירצה למוכרו לאחר שלא יצטרך כתיבה ומסירה אלא ימסור לידו השטר ויגבה בו וכיון שאותו מוצי' השטר הוא בא מכח המלוה אמו של היורש הרי היורש במקום אמו ומוחל השטר כו' עכ"ל לאו למימרא שיוכל למכרו בלא כתיבה לענין שיהיה המקח קיים ולא יוכלו המוכר והלוקח לחזור בהם אח"כ (דלא כספר גי' תרומ' שער נ"א דף שי"א סוף ע"ב שהקשה על הרא"ש בזה ע"ש ואפשר של זה נתכוין הג"ת שם במ"ש שם בסוף דבריו בעמוד ג' ולהרא"ש ז"ל שמא נא' דדעתו שהמוציא הוא כח המלו' עצמו וחשבינן כאלו המלוה הוא כאן שמוציא ותובע אבל לא לענין שיהא המלוה מופקע מן השעבוד עכ"ל וכוונתו כדפי' ודו"ק) אלא ה"ק ואם ירצה למכרו לאחר שלא יצטרך כתיבה ומסירה לגבותו מן הלוה לען שיאמר לו הלוה לאו בעל דברים דידי את אלא של המלוה הוא דכיון שכתוב בו ולכל מי שמוציאו אפי' הוא של המלו' הרי הוא מוציאו בכח המלו' והיינו דמסייס אלא ימסור לידו השטר ויגבה בו:
נמצא קשה עלהת"ה בחדא ועל הר"ב בתרתי. על הת"ה בחדא דאם כדבריו היאך כתב הרא"ש שיוכל למחול ועל הר"ב בתרתי דהרי הרב גופיה כתב לעיל סי' נ' בהג"ה דברי ר' ירוחם דדוקא בבא מחמת המלו' ובסמ"ע ס"ק ח' כתב דשאני הכא דמיירי שיש לו עדים או שטר ראייה שמכרו לו ומש"ה אפי' בא מחמת עצמו מהני משא"כ שם דאין לו עדי' שמכרו לו עכ"ל ולא נהירא לי דמה בכך ס"ס כיון שצריך לבוא מחמתו וגוף השטר של המלו' הוא היאך יוכל למכרו שלא יהיה של המלו' בלא קנין המועיל דהיינו שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה ועוד דא"כ אמאי כתבו רבינו ירוחם והרשב"א והר"ב לעיל סי' נ' ודוקא בבא מחמתו אא"כ כתוב בו בפירוש בין מחמתו או שלא מחמתו הא אפי' בא שלא מחמתו יתכן דגובה בו כשיביא ראיה שמכרו לו ועוד דמדלא חלקו שם משמע דאפי' ידוע שמכרו לו או שמודה לו הלוה אינו גובה בו כיון שאינו בא מחמתו וכן נ"ל עיקר:
אמנם במה דס"ל להת"ה דשטר כזה נקנה בחליפין נלפע"ד דודאי לא כיון יפה דאפי' לו יהי כדבריו דשטר כזה נקנה במסירה לחוד ונפקא מיניה בשטר שכתוב בו לכל מי שמוציאו בין מחמתו או שלא מחמתו או שכתוב בו סתם שנתחייב למוציא שטר זה ולא הוזכר בו שם המלוה כלל דמודינא דנקנה במסירה לחוד וכן משמע להדיא בתשו' הרא"ש כלל ס"ח סי' ט' בתשו' שהשיב לחכמי ברג"ש ע"ש ושטר כזה נרא' דאחר מסירה שוב אין המלו' הראשון יכול לחזור ולמחלו ואפי' הפוסקים דפליגי לקמן סעיף כ"ו אהראב"ד מודו בהא דדוקא התם כיון דכתו' דאתא מחמתך וכמ"ש שם משא"כ הכא מ"מ אינו נקנ' בחליפין וכמו שאבאר:
הנה בת"ה סי' של"א שם כתב וז"ל לענין מכירה דמי לשאר מטלטלים והיה נרא' להוכיח מדברי רב האי גאון באשר"י ספ"ק דמציעא שכתב דאין שטר נקנה באגב דקנין חליפין נמי לא מהני לקניית השטר בזה מדאגב לא מהני דהא אשכחן מטבע שאינה ניקנית בחליפין וניקנית באגב והכי משמע קצת מן התו' פ' הספינה אע"ג דסביר' להו דאותיות דשטר מיקני באגב כבמסיר' מ"מ בחליפין לא מיקני כבמסיר' וכ"כ הרמב"ן בטור ח"מ וכיון דגרע קנין חליפין לענין שטר י"ל דאפי' בשטר בנדון דידן לא מהני לי' חליפין אך בתר פ"ק דב"ק (דף י"ד ע"ב) כתב דצ"ע אם שטר נקנה בחליפין וצ"ע ג"כ בזה במרדכי פ' הגוזל קמא וגם בהג"ה במיימון פ"ו דה' מכיר' כתב וז"ל כתב רב האי גאון שמצא תשובה א' מהגאונים דשטר נקנ' בחליפין ולא בריר' לי ור' ברוך כתב דאין נקנ' בחליפין אלא אג"ק עכ"ל ולפ"ז מה שדקדקנו לעיל מדברי רב האי גופיה ליתא דהא רב האי גופים כתב איפכא בשם תשובת הגאון והדקדוק מן התוס' פ' הספינה נמי סתור הוא מן התוס' פ"ק דב"ק ולכך נוטה הדבר דשטר כה"ג שנכתב לשם כל המוציאו נקנ' הוא בחליפין כמו במסיר' עכ"ל הת"ה. הנה הבין מדברי הגהת מיימוני דס"ל לרב האי דשטר נקנ' בחליפין ולפע"ד לא דק דהאי ולא ברירא לי שבהגהת מיי' הוא לשון רב האי גופי' וכן משמע להדיא למעיין בהגהת מיי' ובבעל העיטור בריש מאמר קנין דף ה' ע"א וכן הוא להדיא בס' מקח וממכר של רב האי גאון בשער י"ג דף כ"ט ע"ב עוד כתב שם רב האי גאון בשער ההוא דף ל' ע"ב וז"ל דהיכא שיש לו לראובן שטר על יהודה ונתן לו שמעון לראובן שום חפץ חליפין באותו שטר כדי שיגבנו שמעון מיהודה כבר פסקנו למעל' שאין אותיות ניקנות בחליפין ואע"פ שראינו למקצת מן גאונים שהשיבו דאותיות ניקנות בחליפין אין לסמוך על אותו הדעת לעולם לא יקנ' עד שיכתוב וימסור עכ"ל וכ"כ הבעה"ת שער נ"א חלק ג' בשם רב האי גאון וגם בלא"ה לא מסתבר כלל לומר דקנין חליפין יהא עדיף מאגב וכדמשמע בש"ס פ' הספינ' (דף ע"ו ע"ב) להדיא ע"ש:
ועוד נלפע"ד להוכיח מדברי רב האי גופיה שבהרא"ש ספ"ק דב"מ דשטר אין נקנה בחליפין אפי' בלא טעמו שכתב הת"ה דאשכחן בעלמא דחליפין גרע מאגב אלא מטעמא אחרינא שהרי הרא"ש הקש' שם אמאי דמשני בש"ס ששטר כתוב' יוצא מתחת ידה דניחוש שמא הקנתה אגב קרקע וכתב הרא"ש שמתוך קושיא זו כתב רב האי גאון שאין שטר נקנ' באגב קרקע ואם איתא דס"ל לרב האי דנקנה בחליפין הדר' קושיא לדוכתא דניחוש שמא הקנת' בחליפין ע"ש וזהו לפע"ד ברור:
גם מ"ש הת"ה והדקדוק מן התוס' פ' הספינ' נמי סתור מן התוס' פ"ק דב"ק לאו מלתא הוא דהא להדיא כתבו התוס' פ' הספינ' דף ע"ו ע"א ד"ה אמר אמימר בשם רב יודא גאון דאין אותיות ניקנות בחליפין ולא הביאו שום חולק עליו וגם בב"ק לא כתבו אלא בזה"ל עבדים ושטרו' נמי ניקנות בכסף ל"ג שטרו' דאין ניקנים בכסף אלא במסירה ושטר אפילו בחליפין נמי צריך עיון עכ"ל ור"ל דצ"ע דלא אשכחן בשום דוכת' דנקנ' בחליפין:
ועוד קשה לי על הר"ב דכיון דרוב הפוסקי' הסכימו דשטרו' אין ניקנות בחליפין וכמ"ש המחבר בסעי' ד' וגם הרב שם סתם כדבריו ולא הביא שום חולק וכן פסק עוד הרב לקמן ריש סי' ר"ג דשטרות אין ניקנין בחליפין למה יועיל שטר זה שנכתב לשם כל המוציאו מאי אולמיה דהאי מהאי לענין קניית חליפין דמידי הוא טעמא דאין נקנה בחליפין כיון דאין גופן ממון וכדאית' בבעל העיטור ובהגה' מיי' ובבעה"ת שם בשם הרמב"ן והאי טעמא שייך נמי בשטר כזה ומה בכך שנכתב שיגבהו כל המוציאו הא עתה אינו מוציאו ומה שייכות יש לזה שנכתב בו שיגבה בו כל המוציאו לענין שיהא נקנה בחליפין פשיטא דלא עדיף משטר שכתב לו קני לך איהו וכל שעבודיה דלא הוי חליפין כמסירה וכן עיקר ודלא כהר"ב:
העולה מזה שטר שנכתב בו פלוני נשתעבד לפלוני ולכל מי שמוציאו זה שמוציאו גובה בו בלא הרשאה ובלא כתיבה ומסירה מן הלוה ולא יכול הלוה לומר לאו בעל דברים דידי את כשבא מכח אותו פלוני אבל אם אינו בא בכח אותו פלוני אינו יכול לגבות בו וכן אם מכרו לענין שיהא המקח קיים אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה כשאר שטר ודינו שיכול המלוה למחול השטר לאחר מכירה כמו שאר שטר ואם כתוב בו ולכל מי שמוציאו בין בא מחמתו או שלא נכתב בו שם המלוה כלל רק פלוני נתחייב לכל מי שמוציא שטר זה הרי זה נקנה במסירה לבד ואין המלוה יכול למחלו לאחר מכירה מ"מ אינו נקנה בחליפין דחליפין לא הוי כמסירה:
(א) בכתיבה: ל' הגמרא מילי נינהו ואין קונין מילי במילי ר"ל דאין ק"ס וחליפין חלין כ"א אדבר שגופו ממון והוא בידו משא"כ שטר שאינו אלא לראיה שהשדות של לוה משועבדים לו אבל עדיין אינו שלו דקי"ל דב"ח מכאן ולהבא גוב' ולכן אפי' מסר את השטר ביד הזוכ' כו'. וא"ל בע"פ קני לך איהו כו' מילי במילי הוא ולא סגי עד שיכתוב אני פב"פ מקנה לך פב"פ שטר זה של פב"פ איהו וכל שיעבודי' ועיין בר"ן פ' הכותב ובנ"י פ' מי שמת אי מכירת שטרות דאורייתא ונ"מ אי מוכר שטרותיו לעובד כוכבים עכ"ל הסמ"ע. ובש"ך פסק דמכירת שטרות דאוריי' והביא הרבה פוסקי' דס"ל כן והאריך להוכיח דגם דעת הרי"ף הוא כן ע"ש וכתב עוד דרבינו ירוחם כתב דשטרות ניקנין בכסף כמו קרקע כך פשוט בש"ס ב"ק ע"כ ולא נהירא דהתוספות כתבו דלא גרסינן שטרות וכ"נ דעת כל הפוסקים וכתב הריטב"א הא דאמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כן הדין בהקדש לעניים בזמן הזה והא כמסירתו דקאמר לאו מסירה ממש אלא פירוש בהקנאתו כל חד לפי הקנאה דיליה ובשטרות הוי בכתיבה ומסירה ובקרקעות בחזקה הלכך האומר שטר זה לעניים צריך לומר וכל שיעבודי' דנהי דהקנאה דהדיוט לא בעי אמירה דהדיוט בעי עכ"ל.
(ב) מיהו: כ' הסמ"ע דהג"ה זו אינה נדפסת כסדר דקאי אמ"ש אח"כ ואפי' הנייר כו' לא קנה וצ"ל הג"ה זו בסוף סימן זה והג"ה הנדפסת שם מקומה כאן.
(ג) לקיים: פי' שצריך לשלם כפי שיווי השטר לגבות בו כיון דקיבל עליו אחריות דאל"כ מאי קמ"ל הא דמי המכירה בלא"ה צריך להחזיר לו וע"ל סעיף ל"ב ול"ד וכתב מהרי"ו סי' קס"ב הואיל ואין המקח קיים אינו על המעות רק שומר שכר ואע"ג דנתן לקונה שטר על המעות ונאמן לומר פרעתי במגו דנאנסו ד"מ עכ"ל הסמ"ע. והש"ך השיג ע"ז וכתב דמוכח בהדיא בש"ס ובכל הפוסקי' דהמעות הוי הלואה גם מהרי"ו לא קאי אמעות שכתב שם וז"ל ואותן כתבים כו' אינם באחריות ראובן להתחייב באונסים מאחר דהמכירה לאו מכירה היא ולכל היותר אינו חייב אלא כנושא שכר כו' ע"ש עכ"ל.
(ד) שפרע: כ' הסמ"ע ומ"מ יש בו משום מחוסר אמנה כמ"ש הטור סי' ר"ד ודלא כע"ש ועיין בש"ך שהשיג על דין זה והביא ראיות לדבריו ומסיק וכתב וז"ל ע"כ נ"ל ברור דכמו שהדין בסי' ר"ד בדברים ומעות שצריך החוזר בו לקבל מי שפרע ה"ה כאן ושלא כדברי הרב ע"ש.
(ה) דמזבין: אבל במתנה קנה הנייר מיהת כשמסר ולא כ' אלא שיש להראותו בב"ד לזכותו של זה כשם שמוציא שאר ראיות מדין עדות כ"כ הריטב"א ודבריו נכונים עכ"ל הש"ך וע"ש מלתא בטעמא.
(ו) שמוציאו: ע"ל סוף סימן נ' שכ' הרמ"א וכן שטר כו' או לכל מי שמוציאו חייב לשלם להמוציאו ודוקא שבא מחמתו כו' והכא לא חילק דשאני הכא שיש לו עדים או שטר ראיה שמכרו לו ומש"ה אפי' בא מחמת עצמו מהני משא"כ שם דאין לו עדים שמכרו לו וע"ל סימן ס"א ס"ד כ"כ הסמ"ע (והט"ז השיג עליו וכתב דכיון דשטר זה נקנה בחליפין ודאי דינו כשאר מטלטלין. דמי שהם תחת ידו נאמן לו' דקנאום וגם כאן מיירי בבא מחמת הראשון והרמ"א סמך על מ"ש בסי' נ' דשם עיקר הדין עכ"ל) וכתב עוד מ"מ לענין מחילה מצי מלוה ראשון למחול להלו' כיון דכתוב בו אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו משמע שהמלוה ראשון הוא העיקר ואליו נשתעבד עכ"פ עכ"ל והנה הש"ך האריך בראיות והוכחות להשיג על הרמ"א בדינים הללו ע"ש דמסיק וכ' ז"ל העולה מזה שטר שנכת' בו פלוני נשתעבד לפ' ולכל מי שמוציאו זה המוציאו גובה בו בלא הרשאה ובלא כתיבה ומסירה מהמלוה ולא יכול הלוה לומר לאו בע"ד דידי את כשבא מכח אותו פלוני אבל אם אינו בא מכחו א"י לגבות בו וכן אם מכרו לענין שיהא המקח קיים אינו נקנה אלא בכתיבה ומסיר' כשאר שטר ודינו שיכול המלוה למחול השטר לאחר מכירה כמו שאר שטר ואם כתוב בו בפי' בין בא מחמתו כו' או שלא נכתב בו שם מלוה כלל רק לכל מי שמוציא שטר זה ה"ז נקנה במסירה לבד ואין המלוה יכול למחלו לאחר מכירה ומ"מ אינו נקנה בחליפין דזה לא הוי כמסירה עכ"ל.
(א) אותיות. כבר נודע מחלוקת הראשוני' במכירת שטרות דאורייתא או דרבנן ועיין בתוספות פרק הספינה דף ע"ו ד"ה קני לך וז"ל והאי דאיטריך בפ' הזהב למעט שטרות מאונאה היינו שמצא שטר לאחר יאוש ומכרו לבעלים ביוקר וכ"כ הסמ"ג בהל' מקח וממכר דף נ"ח ע"ד ז"ל הא דאיצטריך למעוטי שטרות מאונאה היינו במוצא שטרות לאחר יאוש שזכה בהן המוצאן וחזר ומכרו לבעלים הראשונים דהמכירה הוא דאורייתא ☜וצריך להבין במה זכה המוצא אם בגוף החוב הכתוב בשטר אם כן הא טפי זכה בהן הלוה עצמו ואי נימא דלא מהני יאוש בחובו כמו שהעלה ח"צ בסימן קס"ג אם כן גם המוצא איך זוכה בו הא החוב של המלוה ואי נימא לענין גוף הנייר וכמו שפי' הגאון ח"צ שם דברי תוספות אבל דברי הסמ"ג לא משמע כפירושו דהא מדכתב ומכרו לבעליו דהמכירה הוא דאורייתא כיון שהשטר נכתב על שמו עיין שם ואי נימא דבגוף החוב לא שייך יאוש ואין המוצא זוכה אלא בנייר ודאי כשחזר ומכרו לבעליו הוי דאורייתא כיון דהוא שלו רק שחסר לו הראי' והראי' אינו במכירה דממילא שלו הוא ולמה צריך לומר כיון שהשטר נכתב על שמו ועוד קשה דהא הנייר של הלוה הוא לפי דעת כמה פוסקים וכמבואר בסעי' כ"ג ואם כן מה מהני יאוש דמלוה לנייר של לוה. ולכן נראה דהמוצא זוכה בגוף החוב כיון דהבעלים נתייאשו והלוה לא מצי זכה בחוב משום דבאיסורא אתי לידי' וכבר נתחייב בהשבה אבל המוציא בהיתרא אתי לידי' שפיר זוכה בגוף החוב מדין יאוש וחוזר ומוכרו לבעליו הראשונים דהוי מכירה דאורייתא כיון שהשטר נכתב על שמו. ואין להקשות היכי זוכה בו המוצא בגוף החוב כיון דמכירות שטרות לאו דאורייתא לפי שהשטר נכתב על שם הבעלים אם כן איך זוכה המוצא בגוף החוב אם אינו נכתב על שמו. משום דיאוש עדיף ממכירה דטעמא דמכירת שטרות דרבנן היינו משום דהוי דבר שאינו ברשותו אבל יאוש שפיר מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו דהא מהני יאוש בגניבה וגזילה דהוא דבר שאינו ברשותו ומשום דיאוש אינו מתורת הפקר וכמו שכתבו התוספות בפרק מרובה עיין שם ומשום הכי נמי זוכה המוצא בחוב ואף על גב דליכא כתיב' ושטר בעי כתיבה ומסירה והיינו נמי דוקא במכירה אבל יאוש עדיף טפי וכמו שכתב הרא"ש בתשובה בכלל ע"ה סימן ג' לענין שעבוד שטרות דלא בעי כתיבה ומשום דשעבוד עדיף מקנין דחל אפילו בדשבל"ע ואם כן הוא הדין יאוש דעדיף מקנין דחל בדבר שאינו ברשותו ואף על גב דכתבו תוספות והסמ"ג דאינו מועיל קנין משיכה בשטר אלא היכא דאיכא דעת אחרת מקנה אותו ולאפוקי שטר נכסי הגר ולאפוקי הפקר היינו דוקא בהפקר ומשום דההפקר לא מהני בדבר שאינו ברשותו וכמ"ש בסימן שנ"ד ודלא כתשובת ב"ח דס"ל דמפקיר מהני בדבר שאינו ברשותו ומשום נדר דליתי' וכמו שהוכחנו מש"ס פ' מרובה עיין שם אבל יאוש דחל על דבר שאינו ברשותו מהני אפילו ליכא דעת אחרת מקנה ואפילו בלא כתיבה ויאוש עדיף מקנין והפקר ומנכסי הגר ומשום הכי מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו וא"צ לא כתיבה ודעת אחרת מקנה והוי יאוש מן התורה אף על גב דמכירת שטרות דרבנן ומשום הכי זוכה המוצא בגוף החוב וחוזר ומוכרו לבעליו הראשונים דהוי דאורייתא לפי שנכתב על שמו כל זה נראה לי בדברי תוספות והסמ"ג. אלא דלפ"ז. קשיא מתני' דמצא שטר חוב יש בהן אחריות נכסים לא יחזיר אין בהם אחריות נכסים יחזיר ממה נפשך אם המלוה אמר סימן בשטר גובה אפילו יש בו משעבדי וכמ"ש בסימן ס"ה סעיף קטן ז' ואם לא אמר סימנין אפילו אין בהם אחריות נכסים אמאי יחזיר ליהוי של מוצאו וצריך עיון ועמ"ש בסימן ס"ה סק"י ועיין פ' יש בכור דדרשינן וליבי' דרבי בריבוי ומיעוט דאתמעט שטרות והיינו שטר חוב דאחרי' דאין פודין כמ"ש בשלחן ערוך י"ד סימן ש"ה ואי נימא מכירת שטרות לאו דאורייתא היאך מצי זכי הכהן בשטר חוב דאחרים. ואפשר ליישב לפי מה שכתבתי בסימן ס"ד סעיף קטן ב' דשטרות משתעבד למשכון לגבות החוב והיינו משום דשיעבוד עדיף מקנין ולהכי לא בעי כתיבה ולהכי נמי לשיעבוד די"ל דהוא מדאורייתא כיון דשיעבוד חייל אפילו על דבר שאינו ברשותו וכיון דפידין נמי במשכון אתי קרא למעיטי שלא לפדות בשטרות למשכון ודו"ק:
(ב) בכתיבה ומסירה. ז"ל הש"ך כתב הריטב"א אהא דאמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וז"ל וכן הדין בהקדש לעניים בזמן הזה וכו' ובשטרות הוי ככתיבה ומסירה ובקרקעות הוי כחזקה וכו' ע"ש. ונפלאתי דהא מבואר להלכה ברמ"א בי"ד סימן רנ"ח סעי' ז' וז"ל המקדיש שטר חוב צריך כתיבה ומסירה כמו בהדיוט והוא מתשובת הרשב"א ומשמע מדברי הש"ך דסובר כן ואם כן ע"כ דברי הריטב"א המה חולקין בזו על דברי הרשב"א והוא מחלוקת הקדום אם שייך אמירה לגבוה בהקדש עניים ועיין בית יוסף בסימן רנ"ט והדברים עתיקין ואם כן איך סתם הש"ך להלכה בהיפוך:
☜אמנם גם בכתיבה ומסירה נראה מדברי התוספות בפ' הספינה דלא מהני וז"ל שם בדף ע"ו ד"ה קני לך וא"ת אמאי לא קני גם הקרקעות הכתוב בו מדאורייתא דהא קרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה וי"ל דכמו שאינו יכול להקדישו כדמוכח בפ' כל שעה כיון שהקרקעות אינן ברשותו כך אינו יכול להקנותן והא דלא תיקנו רבנן שיוכל להקדישן כמו שיוכל להקנות לפי שאין הקדש כל כך צורך. ומבואר מתוך דבריהם דכיון דמכירת שטרות דרבנן ואינו אלא משום תקנה ולכן בהקדש שאינו כ"כ צורך לא תיקנו ואם כן אפילו כתיבה ומסירה נמי לא מהני ודברי הרשב"א הנ"ל דיקנה להקדיש בכתיבה ומסירה אפשר דסובר מכירת שטרות דאורייתא אולם דברי התוספות לא יכולתי להולמן דמי הזקיקם לכך לחלק בין הקדש למכירה דהא לא מוכח בש"ס בפ' כל שעה אלא שאין יכול להקדיש גוף הנכסים של הלוה אבל אם מקדיש גוף החוב דילמא אה"נ דקדיש בכתיבה ומסירה או אפילו בלא כתיבה ומסירה לפי סברת הריטב"א אלא דשם לא מיירי אלא מהקדש נכסיו דבענין זה גם במכירה לא מהני עד שימכור גוף השט"ח ותדע דהא התם אמרינן אם זבין מלוה ואקדיש מלוה הרי דאיירי נמי במכירה ועל כרחך צריך לומר משום דלא מיירי ממכירות השטר וכן לא מיירי נמי מהקדש השטר אלא מזבין מלוה ואקדיש מלוה את קרקע הלוה לחוד ועיין שם בפי' רש"י בפ' כל שעה ואם כן דלמא הקדיש ומכר שוין הן דבכתיבה ומסירה נמי מהני כמו במכר וצריך עיון:
מיהו בהקדש עניים נראה אפילו לפי סברת התוספות בפ' הספינה נמי מהני בכתיבה ומסירה כיון דהדיוטות אינן לא גרע עניים מעשירים לענין תקנות חכמינו זכרונם לברכה וכדמוכח בפ' שור שנגח דו"ה דמהני מעמד שלשתם בנודר לעניים דהוא נמי מתקנת חכמינו זכרונם לברכה ומכ"ש כתיבה ומסירה שוב ראיתי בתומים שהרגיש נמי בסתירת דברי הש"ך למ"ש בי"ד סימן רנ"ח דבעי כתיבה ומסירה:
והנה ראיתי שם בתומים שכתב בדברי הרשב"א בתשובה סימן תקס"ג דהביא ראיה דלא אמרי' בצדקה אמירה לגבוה מהא דאיצטריך בפ' שור שנגח למימר יד עניים אנן וה"ל מעמד שלשתם ולכך לא מצי למיהדר ש"מ דלא אמרינן בצדקה אמירה לגבוה והקשה דהא כבר ישבו הרי"ף דהתם לא הי' ברשותו ואפילו הקדישה אינו קדוש ועיין שם שכתב לפי מ"ש במרדכי ב"ק פ' שור שנגח דאין בהקדש לעניים אסמכתא משום דהוי אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ור"ל כאלו מסר באופן המועיל דלא יחול בו אסמכתא וכו' ואם כן מזה נלמד בהקדיש הלוואתו שביד פ' דקנה הקדש דהא יש בו קנין מעמד שלשתם והוי כאלו מסרו במעמד שלשתם וכמו דאמריק בש"מ ולפי זה יפה הקשה דמה בכך דלא הי' ברשותו מכל מקום הא מצי להקדישו במעמד שלשתם כדאמר ר"י באמת יד עניים אנן אם כן אף דאינו יד עניים וליכא מעמד שלשתם מכל מקום כיון שיש באפשרי ה"ל להקנות בצדקה וקושיא גדולה וטענה חזקה הוא ולכך הכריח דלא אמרינן בצדקה אמירה לגבוה ועיין שם ואינו רואה כאן טענה ולא קושיא דמה שהוליד בתומים דאם אמר הלואתי להקדש דקונה הקדש כיון דמהני מסירה במעמד שלשתם אמת דכל הקנינים המועילי' בהדיוט סגי להקדש באמירה בעלמא ומשום הכי כתב בר"ן דאפילו אומר הקדש לאחר שלשים מהני משום דה"ל ככסף עיין בר"ן שם בנדרים דף כ"ט אבל היינו דוקא קנין המועיל מחמת עצמו של הנודר אבל מעמד שלשתם אינו מחמת הנודר אלא מחמת הלוה דהוי כזוכה למקבל ומשום הכי כתבו בנכרי דלא מהני מעמד שלשתם כיון דאין לו זכי' וכמ"ש בשלחן ערוך סימן קכ"ו ואם כן כיון דלא עשו כזוכה את הלוה אלא בפני המקבל אבל שלא בפני המקבל לא שייך זכי' אם כן לא שייך בזה אמירה לגבוה במקום מעמד שלשתם והא דמהני הלואתי לפ' בשכ"מ פריך לה בש"ס פ' מי שמת ומשני הואיל ואיתי' בברי' במעמד שלשתם ואינו אלא מתקנת חכמינו זכרונם לברכה בשכ"מ אלא דלא תקנו שלא תטרוף דעתו כי אם במלתא דאיתי' בבריא ומשום הכי בפירו' דקל לא מהני לזה משני הואיל ואיתי' בבריא במעמד שלשתם משום הכי תיקנו בשכ"מ שלא תטרוף דעתו אבל אין הטעם בשכ"מ משום דדבריו הוי כמעמד שלשתם דמה ענין דבריו לזה כיון דמעמד שלשתם לאו מחמת הנודר הוא אלא מתורת זכי' שזוכה הלוה למקבל ואם כן באומר הלואתי להקדש ודאי לא קנה וזה פשוט וברור:
(ג) מי שפרע. עיין ש"ך שחולק והעלה כיון דהוי דברים ומעות צריך לקבל מי שפרע אבל דברי הרמ"א נראין מש"ם פרק הזהב בפלוגתא דר' יוחנן ור"ל במעות קונות ופריך תנן אבל אמרו מי שפרע אא"ב מעות קונות משום הכי קאי באבל אא"א מעות אינו קינ' כו' ומשני משום דברים כו' עיין שם דברי' ומעות קאי באבל דברים וליכא מעות לא קאי באבל ומשמע דלפי מאי דקיימא לן כר' יוחנן דאמר מעות קונות טעמא דקאי באבל משום דדבר תורה מעות קונות ואם כן ממילא נשמע היכא דאין מעות קונה דבר תורה אינו קאי באבל והכא בשט"ח דאינו נקנה בכסף אפילו מן התורה כי אם בכתיבה ומסירה לא קאי באבל ועיין בסימן ר"ד ושם הובא אצלינו המחלוקת שבשטה מקובצת פרק הזהב אם לר"י קאי באבל משום דבר תורה מעות קונות והיכא דלא שייך מעות קונות לא קאי באבל או לר"י נמי למסקנא הטעם משום דברים ומעות והנימוקי יוסף כתב בפ' הזהב וטעמא דדברים ומעות קאי באבל משו' דדבר תורה מעות קונות דקיימא לן כר"י אבל מלוה שאינו קונה אין בה משום מי שפרע ואם כן ממילא מבואר דה"ה בשטרות דמעות אינו קונה דבר תורה גם אין בה משום מי שפרע וכן נראה מדברי הגהות אשרי פ' א"נ אהא דאמרו בירושלמי תני יש דברים שהם כמו ריבית ומותרין כיצד לוקח אדם שטרו של חבירו ומלוה של חבירו בפחות ואין בו משום ריבית וז"ל שאין כאן הלואה אלא מכר גמור שהרי שמעון נסתלק לגמרי מן החוב ויזכה בו לוי בחוב במעמד שלשתם דוקא ואם יש לשמעון שטר על ראובן ימסרנו ללוי ויכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודא ואם הלוה הוא נכרי והוא מלוה על פה ואמר שמעון ללוי הקונה אני מוחל לנכרי וכו' וכן פסק בשלחן ערוך י"ד סימן קס"ט סעיף י"ח ועיין שם בבית יוסף ואי נימא דמסר ולא כתב נמי קאי במי שפרע אם כן למה צריך כתיב' דהא כיון דאית בי' משום מי שפרע תו לית בי' משום ריבית וכמה שכתבו תוספות פ' א"נ דף ס"ה ד"ה אע"פ שאין לזה יש לזה ואף על גב דלא משך החיטין אין זה ריבית כיון שאם היה בא לחזור הוי קאי במי שפרע ולכך חשיבי כנתייקרו ברשות לוקח עיין שם ואם כן מדהצריכו חכמינו זכרונם לברכה לענין ריבית כתיבה ומסירה ע"כ היכא דליכא כתיבה ומסירה ליכא מי שפרע וכמ"ש ובש"ך בי"ד סימן קע"ג כתב דבשט"ח בעינן כתיבה ומסירה עיין שם וכיון דסובר דשייך בי' מי שפרע למה צריך כתיבה ומסירה:
☜אמנם נראה דאם מסר ולא כתב לית בי' משום מי שפרע ואפילו נתן כסף כיון דלא שייך בי' דבר תורה מעות קונות לא קאי באבל וכמ"ש ואין לומר דבשטרות נמי דבר תורה כסף קונה והא דהצריכו כתיבה ומסירה היינו בתר תקנת חכמים דמשיכה קונה משום שמא יאמר נשרפו חטיך בעלי' דאם כן למה הצריכו כתיבה תיסגי בכסף ומסירה דהא מבואר בש"ס דהיכא דהוא ברשות לוקח לא שייך שמא יאמר נשרפו חטיך וכן מבואר בשלחן ערוך סימן קצ"ח אע"כ דכתיבה דבר תורה בעי למאן דאמר קנין שטרות דאורייתא. אבל אם נתן מעות וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודי' ולא מסר בזה נראה דכיון דדבר תור' כסף קונ' הוי לי' מעות במקום משיכה במטלטלין ומה"ת סגי בכסף וכתיבה ואם כן כי נתן מעות וכתב אע"פ דמחוסר מסירה כיון דהוי קנין מן התורה קאי באבל. אך מדברי הגהת אשר"י דהצריך לאיסור ריבית תרוייהו כתיבה ומסירה משמע דאפילו כסף וכתיבה לא סגי לאפקועי ריבית ואם כן ע"כ ליכא מי שפרע וכמ"ש וצ"ל דס"ל להגהו' אשר"י דכסף בשטרות אינו אפילו במקום מסירה וכמ"ש הש"ך סק"י בחליפין דאינו מהני במקום מסירה וצריך עיון. והא דמשמע מדבר השלחן ערוך בסימן ר"ט בדבר שאינו ברשותו דצריך לקבל מי שפרע ואף על גב דלא שייך בי' דבר תורה מעות קונות היינו משום דס"ל להבית יוסף בכסף משנה דדבר שאינו ברשותו ומצוי בשוק לקנותו לא הוי דבר שאינו ברשותו ונקנה שפיר מן התורה אלא שמחוסר משיכה ומן התורה קינה בכסף וכן קונה אג"ק ומשום הכי בדשבל"ע דודאי אינו נקנה מן התורה כלל לא קאי באבל ועמ"ש בסימן ר"ט באורך. ולכן נרא' לדינא דכסף וכתיבה ומחוסר מסירה תליא במחלוקת שנחלקו בחליפין דאי נימא דלא הוי חליפין במקום מסירה אפשר נמי דלא מהני מעות דבר תורה במקום מסירה ואף על גב דחליפין קנין גרוע הוא אפשר דמעות נמי לא הוי במקום מסירה ויוחר נראה דמהני במקום מסירה כמו אג"ק אבל מעות ומסירה ומחוסר כתיבה ודאי ליכא מי שפרע וכמ"ש דכסף בלא כתיבה ע"כ אפילו מן התורה לא מהני ולא קאי באבל ואם יאמר המוכר דאינו רוצה למיקם בספק מי שפרע כיון דלדעת הש"ך קאי במי שפרע יותר נכשל ברברבי והוא איסור ריבית אם השט"ח שוה יותר וכמ"ש הגהת אשרי דבעינן כתיבה ומסירה וכן הש"ך בי"ד סימן קע"ג סעיף ד' ואם כן טפי עדיף החזרה:
(ד) לחזור בו. עיין סמ"ע שכתב הואיל ואין המקח קיים אינו על המעות רק ש"ש ונאמן לומר פרעתי במגו דנאנסו אף על גב דיש לו שטר בשם מוהרי"ו ע"ש. ודבריו מבוארים מדברי תוספות פ' המפקיד דף מ"ג ד"ה מאי ארי' הוציא דלר' יוחנן דסובר מעות קונות דבר תורה לא הפקיעו חכמים כח שיש למוכר במעות שיוכל להשתמש כיון דקונות דבר תורה והוי שואל ולריש לקיש ודאי כיון דמעות אינו קונה אסור להשתמש במעות ולא הוי שואל עיין שם ואם כן הוא הדין הכא לפי מ"ש בסק"ג דבשטרות לא מהני כסף דבר תורה ואם כן אסור להשתמש במעות והוי כמו מטלטלין לריש לקיש דלא הוי שואל והיכא דאית כסף וכתיבה דכתבנו שם דמהני דבר תורה הכסף במקום מסירה אם כן הוי שואל אבל מחוסר כתיבה ודאי אינו קונה דבר ואם כן לא הוי שואל והש"ך כתב על דברי הסמ"ע ז"ל אבל לפענ"ד זה שגגה כדמוכח להדיא פ' א"נ דף ע"ב בעובדא דפרדיסא ובכל הפוסקים לקמן ס"ס עיין ובנ"י פרק קמא דמציעא גבי הכיר בה שאינו שלו וכן לקמן סימן שע"ג דהמעות הוי הלואה וכ"כ רי"ו נתיב ו' ת"ו כל מקום שהמכר אינו מכר הוי מלוה עיין שם ומביאו בית יוסף לקמן סימן קי"א עד כאן לשונו. אבל לענ"ד דברי הסמ"ע מוכרתים מדברי תוספות שזכרנו עיין שם בתוספות שהכריחו דבר זה מש"ם פ' הזהב ואפילו לר' יוחנן היכא דקונה דבר תורה כסף דהוי שואל אבל לוה לא הוי ובש"ך הגדיש המדה וכתב דה"ל לוה ועל כל פנים במכירת שטרות דאינו קונה בכסף דבר תורה לא הוי אלא ש"ש וכמ"ש. והא דה"ל לוה גבי מכר דבר שאינו שלו כגון עובדא דפרדיס' ושאר מקומות שהזכי' בש"ך היינו דעיקר החילוק הוא כך דהיכא דקנין נתפס בו אלא שהוא מחוסר הקנין השייך לו כגון מטלטלין משיכה ושטרות כתיבה ומסירה בזה אין המוכר רשאי להשתמש במעות דכשם שהלוקח לא זכה במקחו ואין המוכר מקנהו עד שיעש' הקנין השייך לו כן הלוקח אינו מזכהו במעותיו עד שיעשה קנינו בדבר הנמכר ואז הלוקח יזכה במקתו והמוכר בכספו אלא דלר"י היכא דהוא קונה דבר תורה בכסף כגון במטלטלין הוי כשואל וכמו שכתבו התוספות אבל בשטרות דאפילו דבר תורה אינו קונה אין המוכר זוכה בכספו אבל היכא דכבר עשה הקנין השייך אלא שהדבר הנזכר ליתי' במכירה משום שאינו שלו וכיוצא הלוקח תיכף משזכה במקחו בקרן המועיל הרי הוא זוכה במעות תיכף למוכר אלא שהמוכר אינה את הלוקח במה שמכר דבר שאינו שלו וכל היכא דהוי מקח טעות הוי מעות הלואה וכמו שכתב הרמ"א סימן רל"ב עיין שם וכן בהכיר בה שאינו שלו פשיטא הלוקח מזכה למוכר במעותיו אבל היכא דהדבר איתי' במכירה ואינו מקח טעות אלא שמחוסר הקרן השייך בו הדבר תלוי ועומד עד שיוגמר הקנין השייך לו ומשום הכי בשטרות דאיתנהו במכירה אלא שמחוסר הקנין השייך דהיינו כתיבה ומסירה אין הלוקח מקנה למוכר את המעות עד שיזכה בשטרות בקנין השייך וכמו במטלטלין לר"ל ☜ובתומים כתב לחלק מעובדא דפרדיסא בדברים שאין מתיישבין על הלב והדברים ברורים כמ"ש: