שולחן ערוך חושן משפט נו ז
<< · שולחן ערוך חושן משפט · נו · ז
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ואפוטרופוס הממונה על נכסי בעל הבית (ומת בעל הבית) ויודעים שהיו לבעל הבית נכסים של אחרים והממון נשאר בידם ויודעים של מי הם חייבים להחזיר לכל אחד מהם שלו ואם לא החזירו ובאו לב"ד מהימנו במיגו:
מפרשים
ויודעים של מי הן: פי' האשה והאפוטרופוס יודעים מש"ה חייבים להחזיר כו':
מהימנו במיגו: דאלו רצו היו מחזירים הממון ליד מי שאומרים עתה שהוא שלו וע"ל סי' ס"ב סק"ז מ"ש דל"ת מזה ועיין בא"ע סי' פ"ו מדינים אלו:
(לד) אשה כו' מהימנ' במגו. הקשו הסמ"ע והב"ח לקמן סי' ס"ב דהכא סתם הר"ב כדברי המחבר דנאמנת במגו וזה שייך לו' אף בדלא ידוע שהי' לה ממון מיוחד שאינו של בעל ולקמן סי' ס"ב כ' הר"ב וז"ל אשה שכתבה לאחרים שמה שתחת ידה הוא של אחרים אם ידוע שהיה לה ממון שאינו של בעל נאמנת ואין הבעל יכול לו' שהוא שלו עכ"ל הרי להדיא דאם אינו ידוע שהי' לה ממון מיוחד שאינו של בעל אינה נאמנת לו' שהוא של אחרים ובסמ"ע שם תירץ דבסי' ס"ב מיירי שכתבה לאחרים והיא מתה דאין לה מגו והב"ח שם השיג עליו ותירץ רבסי' ס"ב מיירי כשהבעל חי וטוען ברי שהוא שלו משא"כ הכא שמת הבעל ואין היורשים טוענים ברי ולפע"ד דברי שניהם אינם נכונים דבהדי' מוכח בתו' והרא"ש גופיה בפרק חזקת הבתים דבאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית אפי' יש לה מגו ואפי' מת הבעל אינה נאמנת לומר של אחרים הם וא"כ בלאו הכי תיקשי להו דברי הרא"ש כאן בתשובה (שהרי דברי המחבר כאן מיעתקים מתשו' הרא"ש) לדבריו שבפסקיו שבפרק חזקת הבתים דף נ"א ע"ב כתבו התוס' והרא"ש דאם אמרה אשה תנהו לפלוני שהוא שלו נותן לו דנאמנת במיגו דאי בעי' שקלה איהי ויהבתי' ליה כו' ונראה דאפי' אם יאמר הבעל שלי הוא אעפ"כ לא יחזירוהו לו כו' ואם היא נושאת ונותנת בתוך הבית אין נאמנת לומר שלי הן ולא של פלוני הם דהא אמרי' לקמן וכן האשה הנושאת ונותנת בתוך הבית כו' ואמרה שלי הם עליה להביא ראי' ולא מהימנינן לה במגו דאי בעיא אמרה שהיא נפקדת משל אחרים עכ"נ והך דהאשה נושאת ונותנת בתוך הבית כו' דמייתי מינה התוס' והרא"ש ראיי' מיירי להדיא בש"ס (דף נ"ב ע"ב) שמת הבעל אלמא אע"ג דמת הבעל והיורשים טוענים שמא ואית לה נמי מגו אפ"ה אינה נאמנת ודוחק לומר דאע"פ שמת הבעל היורשים טוענים ברי. ועוד דהא הך דינא דמייתי מינה התוס' והרא"ש ראי' איתמר בש"ס הכי אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאים על שמו ואמר שלי הן עליו להביא ראי' וכן האשה הנושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאים על שמה ואמרה שלי הן עליה להביא ראי' כו' והך דינא כתבו כל הפוסקים וכן הט"ו לקמן ר"ס ס"ב בסתמא משמע דאפי' אין היורשים טוענים כלום עליה להביא ראי' וא"כ התוס' והרא"ש שהביאו ראיה משם דאינה נאמנת לומר של אחרים הם על כרחך מיירי נמי כשאין היורשים טוענים ברי וע"כ מיירי נמי כשיש לה מגו שהית' יכולה ליתן לאותו פלוני שהרי בתחל' כתבו דנאמנת במגו דאי בעי שקל' איהי ויהיבתי' ליה כו' ובתר הכי כתבו ואם היא נושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת כו' אלמא דבנושאת ונותנת בתוך הבית אפי' יש לה מגו דאי בעי שקל' ויהבתיה ליה אינה נאמנת. וגם מדכתבו בתחלה בסתמא דנאמנת במגו דאי בעי שקלי' ויהיבתיה ליה כו' ובתר הכי כתבו ונראה דאפי' אם יאמר הבעל שלי הוא כו' ובתר הכי כתבו ואשה הנושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת כו' משמע להדיא דכונתם לומר דאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת אפי' אין הבעל טוען ברי והכי משמע נמי ממה שהגיה הר"ב בר"ס ס"ב מהך דינא דאונות ושטרות יוצאות על שמה וז"ל ואפי' אלמנה אפי' היו השטרות בידה כו' משמע דר"ל ואפי' אלמנה והיורשים אין טוענים ברי אינה נאמנת וכ"מ בר' ירוחם נכ"ג ח"ו דבנושאת ונותנת בתוך הבית אפי' יש לה מגו ואפי' אין הבעל טוען כלום אינה נאמנת ע"ש וכן משמע מסתימת דברי הטור והר"ב באבן עזר סימן פ"ו ע"ש וגם במקום הך דינא שכתב הר"ב לקמן סי' ס"ב אשה שכתבה לאחרים כו' שהוא מתשובת הרשב"א שהביא הב"י בא"ע ס"ס פ"ו משמע שם בתשובת הרשב"א להדיא דאפי' הבעל טוען שמא אינה נאמנת אלא כשידוע שהיה לה ממון מיוחד שאינו של בעל ע"ש. נמצא מה שתירצו הסמ"ע והב"ח ליתא ואין דיניהם עולה יפה אבל לפע"ד מעיקרא לא קשיא מידי. והוא בשום לב דהא הך דינא שכ' המחבר כאן הוא מתשובת הרא"ש ריש כלל סעיף ח' שהביא בב"י מחודש י"ג ובתשו' הרא"ש ובב"י שם מבואר להדיא דאף שכבר יצא הממון מידה ובא ליד אפוטרופוס או ליד בית דין יעשה ב"ד ככל אשר תאמר האלמנה במגו דמיד אחר מות בעלה הית' מחזרת לכל א' שלו עכ"ל ומאי מגו יש כאן הלא כבר מסרה הכל ליד ב"ד או ליד אפטרופוס והא בכל דוכתא קי"ל דהיכא דאיכא ראיה לא שייך תו מגו (אמת שבע"ש כ' שבאי' לב"ד ועודה בידה אבל באמת בתשו' הרא"ש גופי' להדיא שלא כדבריו) וגם בתשר ן' לב הקשה דהא הוי מגו למפרע והתוס' הוכיחו בפ' הכותב דלא אמרי' מגו למפרע וע"כ כ' דלא ס"ל להרא"ש הך כללא דהתוס' דפ' הכותב אלא ס"ל להרא"ש דאמרי' מגו למפרע והא ליתא וכמ"ש לקמן וגם בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ע"ב האריך לפלפל בזה ודעתו ג"כ דס"ל להרא"ש דאמרי' מגו למפרע ודלא כהתוס' ודחק עצמו מאד ליישב דעת הרא"ש ועוד כ' בתשו' מהר"א ן' ששון שם וז"ל תיקשי לי' להרא"ש ז"ל דס"ל דאמרי' מגו למפרע א"כ אמאי אמרינן שליש שאין שלישותו בידו אינו נאמן וכן לכאור' קשיא זה למאי דקיימא לן כלישנא קמא דאי בעי קלתיה דאמרי' אע"ג דאתחזק בבי דינא והרי זה הוי כאין שלישותו בידו אלא דמהא לא קשיא דאפשר דהא דאתחזק בבי דינא מיירי שאמר שהוא פרוע ועודנו שם בפני ב"ד ועדיין לא יצא משם (וכבר השגתי לעיל סי' מ"ז ס"ק ה' ובסי' זה ס"ק א' על מהר"א ן' ששון בזה והוכחתי דע"כ מיירי שראוהו הב"ד מתחלה בידו קודם שנפלו החילוקי' ביניהם ולא אמר אז פרוע אלא אח"כ אמר פרוע ע"ש) ולהכי לא מקרי אין שלישותו בידו כו' ועוד האריך שם בכמה שינויי דחיקי דלאו אליבא דהלכתא נינהו כאשר יראה המעיין שם שכל דבריו אין בהם ממש דפשיטא דהרא"ש מוכרח להודות דלא אמרינן מגו למפרע וכמו שהוכיחו התוס' פרק הכותב מהך דפ' זה בורר וכוונתם דע"כ לא קי"ל התם כלישנא קמא אלא משום דשליש נאמן אפי' בלא מגו אבל בעלמא מי שאינו שליש מגו דאי בעיא קלתיה לא אמרינן משום דהוי מגו למפרע וכמ"ש לעיל וכ"כ הרא"ש להדיא בפרק שני דייני גזירות גבי עשאה סי' לאחר וז"ל וכ"ת מגו דאי בעיא לא חתים מעיקרא כדפירש"י הא ליתא כיון שהודה מגו למפרע לא אמרינן כו' עד כאן לשונו וכן משמע עוד להדיא בהרא"ש ספ"ק דמציעא ואין ספק דאשתמיט' להו לן' לב ולמהר"א ן' ששון דברי הרא"ש אלו וגם בתשובת מה"ר יוסף טראני סי' ע"ב הסכים דס"ל להרא"ש דלא אמרי' מגו למפרע אלא שדחק עצמו בהך דתשו' הרא"ש כלל ס"ח שהאמינה הרא"ש להאשה למפרע וז"ל וכאן באשה זו שהשיב עליה הרא"ש כ' שהאשה היתה שולטת בכל אשר לו והממון היה תחת ידה וכן האשה שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית כו' משמע שנתן לה דין שליש לפי שבחיי בעלה היתה שולטת בכל אשר לו וכל הממון הי' תחת ידה וצריך לדון בה דין שליש דהא הימנה אבי יתומים מ"מ בין הכי ובין הכי לא נתן לה הרא"ש נאמנות אף אחר שיצא הדבר מתחת ידה אלא כשמסרה הנכסים לבית דין ולא מסרה ליורשים דבית דין כשם שהם אביהם של יתומים כך הם כאפטרופסי' על נכסי רטושים ולא שאלו לה אם יש לאחרים זכות באותן נכסים שאם היו שואלים אותה היתה משיבה ומפרשת זכות כל אחד ואחד ועכשיו ששאלו את פיה פירשה ויעשו כפירושה וה"ז דומה להא דאמרי' בהנזקין גבי טהרות שעשיתי עמך דאם א"ל בזימנא קמייתא עדיין נקרא בעליו עליו כו' עכ"ל. וגם זה אין ממש ואין צריך להביא ראי' מהנזקין גבי טהרות וגם א"צ לחלק ולומר דב"ד הם אביהן של יתומים דאפי' בדקנני דינא הכי כדמוכח להדיא בפ' זה בורר בההיא איתת' דאמרה פריע' הוא דאע"ג דאתחזק שטרא בבי דינא כבר קודם שנפלו החילוקי' ביניהם נאמנת לומר שהוא פרוע ואע"ג דהשתא לית לה מגו מ"מ שליש נאמן אף במגו כי האי דהוי מגו למפרע וכמ"ש לעיל וכמו שהבאתי לעיל סק"א דברי הנ"י דפרק זה בורר דכ' להדי' כן וא"כ בהך עובדא דתשו' הרא"ש דמשמע להדיא שהאשה הי' לה דין שליש מטעם שהיתה שולטת בכל אשר לו בחייו והאמינה בכל דבר וכמ"ש מה"ר יוסף טראני גופיה א"כ פשיטא דמעיקרא לק"מ דפשיטא דשליש מהימן אפי' במגו דלמפרע וכדמוכח בתוס' דפרק הכותב ובהרא"ש ספ"ק דמציעא ובפרק דייני גזירות וכמו שהוכחתי לעיל וכל שהשליש מסר דבר ליד ב"ד או ליד אפוטרופוס בסתם נאמן בכל מה שיאמר אח"כ שהרי כשבא לב"ד או לאפטרופס מוכרחים הב"ד או האפטרופוס ליתן לו מה שמסר להם בסתם וא"כ נאמן הוא כאלו השלישות יוצא מת"י מעיקר שהרי יכול עכשיו ליתנו למי שירצה ואע"ג דלית ליה השתא מגו והוה מגו למפייע מ"מ שליש נאמן אף במגו כי האי וכמו שהוכחתי לעיל מן התוס' והרא"ש והנ"י ושאר הרבה פוסקים אבל כשאין שלישותו יוצא מת"י שמסרו לבעל דבר עצמו אינו אלא כשאר אדם ולא מיקרי תו שליש כלל. כנלפע"ד ברור ולחנם הרעישו הב"ן לב ומהר"א ן' ששון ומה"ר יוסף טראני בתשובותיהם בזה. וא"כ לא קשיא נמי מה שהקשו הסמ"ע והב"ח לקמן סי' ס"ב דכיון דהוכחתי דכאן מיירי באשה שהיתה שולטת בנכסי בעלה בכל אשר לו והי' הבעל נותן לה נאמנות בכל דבר והי' לה דין שליש א"כ להכי נאמנת דהא אפי' במגו למפרע דאפי' אינש דעלמא לא מהימן מהימנת איהי מה"ט דיש לה דין שליש אבל לקמן סימן ס"ב מיירי הר"ב בסתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ולא היתה שולטת בכל אשר לבעלה ולא הי' הבעל מאמינה בכל דבר א"כ אין לה דין שליש אלא דין סתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית. ואין להקשות שהרי המחבר כאן כ' סתם אשה הנישאת ונותנת בתוך הבית ולא ביאר דמיירי שהאמינה הבעל בנכסיו י"ל דאדרבא מדכ' המחבר דין זה בסי' זה דמיירי מדיני שלישות ולא קבעו לדין זה לקמן סימן ס"ב משמע דכוונתו לומר דמיירי באשה שיש לה דין שליש והיינו שהאמינה ולכך לא הוצרך לבאר שהאמינ' דבכל הסי' מיירי בהכי כל זה נלפע"ד ברור בפשט דברי הפוסקי' ולדינא:
כתב בתשו' מהר"א ן' ששון סי' נ"א ראובן הי' לו שטר על שמעון והשטר נמצא עתה ביד יודא ואמר יודא שראובן ושמעון זה ימים רבים מעיקרא השלישו השטר בידו על תנאי שתי' בניהם ושהוא הוציא השטר בב"ד לקיימו וראובן טוען שלא הי' שום שלישות בדבר אלא שהוא לבדו נתן השטר בידו מעיקרא שהרשו לגבות חובו משמעון מביא ראובן ראי' שלא הי' שום שלישות מעיקרא שהרי הטפיסו ב"ד השטר ונתנו טופס השטר מקוים ביד ראובן שילך למקום שמעון ויגבה חובו והנה טופס השטר בידו וכתבו ב"ד איך נתנו טופס השטר לראובן משום אונסא דאורחא ועכבו השטר בידם ילמדנו רבינו אם נאמן יודא אחר שראובן טוען שמעולם לא השלישו בידו והוציא השטר מידו ונתנו' בב"ד והטפיסוהו ונתנו טופס השטר ביד ראובן ומעידים שעכבו עצם השטר בידם ועל השטר שהוא ביד יודא טוען ראובן שאינו יודע איך בא השטר פעם אחר ביד יודא תשובה נראה דבודאי נאמן ראובן במה שטוען שלא עשאו שליש לא מבעיא להנהו רבוות' דס"ל דמהני הכחשת השלישות אלא אפי' להנהו רבוותא דס"ל דלא מהני בנ"ד אין בדבריו של יודא כלום במה שאומר עתה אלא שקר הוא דובר כו' והטופס שביד ראובן הוא כשטר גמור וגובה בו בלא שבועה הואיל וכתב בו נאמנות כו' עכ"ד וע"ש שהאריך בראיות וכל ראיותיו אין בהן ממש אלא נלפע"ד דאפי' להנהו רבוותא דמהני הכחשת השלישות נאמן כאן יודא דכבר נתבאר לעיל דהיינו דוקא היכא דלית ליה לשליש מגו אבל היכא דיש לו מגו שהי' יכול להחזירו בינו לבינו נאמן השליש במגו וא"כ כאן שהשטר ביד יודא נאמן יודא במגו שהי' נותנו לשמעון ואמרינן דילמא מעיקרא הי' שלישות בדבר ואח"כ נתבטל השלישות ונתנו לו הבית דין הטפסה ואח"כ חזרו ונתרצו שניהם להשלישו ביד יודא והיו הב"ד סומכים על זה שיכול יודא כל פעם ליתן עצם השטר לשמעון ולכך לא חששו על ההטפסה שביד ראובן (או כה"ג) ואפי' לפמ"ש מהר"א בן ששון שם בסוף התשו' שאח"כ שאל לדייני ההטפסה וחד מהם ליתיהי והב' אינו זוכר כלל מהענין והג' הגיד שבשעת ההטפסה לא הוזכר שם תנאי ולא שלישות ואינו יודע היאך בא השטר ליד יודא כו' ע"ש אין ראי' לסתור דברי יודא דאפי' היו ב' מעידים שבשעת הטפסה לא הוזכר שום תנאי ולא שלישית לא ראינו אינה ראיה שמא אחר שחזרו ומסרו השטר ליד ראובן חזר ראובן והשלישו כדמעיקרא ואע"פ שאין השליש טען כן אנן טענינן וכמ"ש הרמב"ן ובעה"ת והט"ו לעיל סעיף ב' ואלו במעשה שהי' לפני מהר"א ן' ששון היה צדדים אחרים שהי' ניכר שיורא משקר אבל לפי השאלה והתשו' שלפני בתשו' מהר"א ן' ששון איני רואה שום טעם לסתור דברי יודא. הנראה לפענ"ד כתבתי:
שליש: דיני שלישות העולים מסימן זה
- א שליש נאמן כשני עדים בזמן שהשלישות יוצא מתחת ידו אפילו יש לזה שכנגדו עד אחד המכחיש את השליש אין צריך זה שהשליש מסייעו לישבע נגדו כלל אפילו היסת אפילו השליש הוא קרוב או פסול אפי' אין לו מיגו כגון שהוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר וראוהו עתה ביד השליש:
- ב אפי' כתבו ענין השלישות בשטר השליש נאמן לומר שכחתי שתנאי כך וכך היה לי עוד לכתוב בו ואפילו כתב על תנאי זה בלבד נמסר בידי שלישות זו נאמן לומר שאח"כ באו לפניו והתנו בענין אחר:
- ג אפילו עבר זמן השלישות שהיה לו להחזיר לאחד מהם ולא החזירו עדיין שליש הוא ודוקא שהדבר שייך מעצמו לאחד מהן אבל מי שהשליש שטרו ביד א' שיעשה לו פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כיון שהוכרח לפסוק דין או פשרה ולא אמר כלום בתוך הזמן כבר נתבטל דעת השליש:
- ד בד"א שהשליש נאמן כשיש עדים שעשאוהו שליש או ששניהם מודים בזה אבל אם השליש אומר שליש עשיתני ליתן דבר זה לפלוני והוא אומר לא כי אלא פקדון הוא שהפקדתי בידך אפילו השליש הוא כשר צריך הוא לישבע נגד התובע אותו ואז אינו נאמן אלא כשיש לו מיגו דלקוח או החזרתיו או להד"ם והרי השליש הוא הבעל דבר ואינו יכול להיות עד כלל. ואם אין לו מיגו צריך להחזירו וכל שכן אם התובע אומר גזלתני והוא אומר שליש עשיתני עליו שאינו נאמן אלא בשבועה וע"י מיגו ואינו יכול להיות עד:
- ה ואם יש ביניהם ובין השליש הכחשה בסך הממון נאמן השליש מכל מקום במה ששניהם מודים שעשאוהו שליש כגון שראובן אומר ק"ן השלשנו בידך והוא שייך לי ושמעון אומר ג"כ ק"ן השלשנו בידך והוא שייך לי והשליש אומר לא השלשתם בידי אלא ק' והוא שייך לשמעון נאמן כשנים בזמן שהשלישות בידו אף על פי שיש הכחשה ביניהם בנ' וצריך השליש לישבע על הנ' אף על פי שיש עדים שעשאוהו שליש או שמודים בכך שהרי לא האמינוהו לגזול משלהם מ"מ בק' עכ"פ נעשה שליש ביניהם והימנוהו עליהם. וכן אם ראובן אומר השלשנו בידך ק"ן והוא שייך לי והשליש אומר לא השלשת בידי אלא ק' ושמעון אומר איני מבקש אלא ק' נאמן השליש על הק' בכל מה שיאמר אע"פ שצריך לישבע על הנ' נגד ראובן:
- ו כשם שאין נשבע לוה על טענת שמא כך אין נשבע שליש על טענת שמא כגון שיטענו שמא השלשתי אצלך ק"ן והשליש אומר לא השלשת אצלי אלא ק' אינו יכול להשביעו אפילו נותן לו שכר על השלישות אבל אם לוה טוענו השלשתי אצלך ק"ן לשלם למלוה שלי והמלוה אומר לא שילם לי רק ק' והשליש אומר שילמתי לו ק"ן אע"פ שאינו טוענו אלא שמא שהרי יכול להיות אמת ששלם לו ק"ן מצטרפים טענת שניהם וצריך השליש לישבע:
- ז מי שאומר נתת לי שטרך שעל פלוני ליתנו לי כי מחלת לו או נתת לי כלי זה ליתנו לפלוני והמקבל אינו יודע והנותן מכחיש את השליש ואומר שלא נתנו בידו מעולם רק שגזלו ממנו או שמצאו או שהפקידו אצלו צריך השליש להחזירו להנותן אפי' יש לו מיגו שהיה יכול ליתנו בינו לבינו להמקבל ואפילו נתנו כבר להמקבל צריך להחזירו לו כיון שאינו יודע אם לא ע"פ השליש. ואם מודה שהשלישו בידו רק שאומר שהשלישו בידו על איזה תנאי והשליש אומר שלא היה תנאי או שהשליש אומר שנתקיים התנאי והנותן מכחישו ואומר שלא נתקיים התנאי וכה"ג נאמן השליש אפילו בלא מיגו אף על פי שהמקבל אינו יודע מהמתנה ומהשלישו':
- ח שטר שיוצא מתחת ידי שליש שיש עדים שנעשה שליש או ששניהם מודים שעשאוהו שליש ואומר השליש שהוא פרוע אע"פ שהוא מקוים נאמן השליש ואפילו ראוהו הב"ד בידו קודם שנפלו הטענות ביניהם בענין שאין לו מיגו שהיה יכול לשרפו קודם הטענות מ"מ הואיל שהיה יכול לשרפו או להחזירו ללוה בשום פעם נאמן. אבל אם הוציא השליש שטר לפני הב"ד ושתק עד שנתקיים הרי הוא כמו שהודה בפירוש שאינו פרוע שאל"כ לא היה לו להניחו להתקיים ואינו נאמן שוב לומר פרוע:
- ט וכן שטר שיוצא מתחת ידי שליש ונמצא כתוב ע"ג השטר שהוא פרוע בין שהוא כ"י השליש בין שהוא כ"י אחר ה"ז בטל ויחזיר ללוה אפילו אינם מודים שעשאוהו שליש. אבל אם אינו כתוב ע"ג השטר רק במקום אחר נמצא כתב בלא עדים ששטר זה המונח אצלו הוא פרוע אינו מועיל אלא כשהוא כתב יד השליש ועשאוהו שליש או כשידוע שהוא בא מן השליש כגון שהיה צרור וחתום בחותמו של שליש או סגור בתיבתו או שיש בו סימן אחר שמדעת השליש הוא ולא הניחו שם אחר או שהמלוה מודה בכך:
- י שליש ששטר בידו ונמצא מחק או גרר אחורי השטר נאמן לומר שתנאי השלישות היה נכתב עליו ונמחק ודוקא במקום שאילו היה השטר ביד המלוה לא היה פסול משום מחק וגרר זה ע"פ מה שנתבאר לעיל סי' מ"ד סעיף ו' דלא עדיף השליש מבעל דבר עצמו. התובע ישלם שכר השלישות:
- יא שליש שהכחישוהו עדים העדים נאמנים ואפילו יש לו לשליש מיגו. בד"א כשהעדים מכחישים אותו בבירור אבל אם הוא אומר בתנאי כך וכך הוא בידי סתם אעפ"י שאומרים העדים כשנמסר לידו לא היו התנאים כן השליש נאמן שאולי אח"כ באו לפניו והתנו בענין אחר ואף על פי שאינו טוען כן אנו טוענין לו כדי שלא יהיה מוכחש מהעדים. וכן אם עשאוהו שליש ע"פ אותו תנאי בעדים והעדים אינם כאן כגון שמתו או הלכו למדינת הים אינו יכול לומר לא סמכתי עליך שהרי לא עשיתיך שליש אלא בפני עדים אלא הואיל שלפעמים מתים העדים או הולכים למד"ה סמך עליו והאמין אותו:
- יב ואין חילוק לענין שליש בין אם שניהם נתנו בידו או שהאחד לבדו נתנו בידו להיות שליש ביניהם והוא שזה שניתן לו טוען ברי שעל פי תנאי זה היה זה מחוייב להשליש:
- יג וכל זה שאמרנו שהשליש נאמן כב' עדים דוקא כשהשלישו' יוצא מתחת ידו ובזה אין שייך לחלק בין יש להם עליו תרעומות או לא שהרי בידו ליתנו למי שירצה. אבל אם כבר מסר השלישות ליד אחד מהן הרי הוא כעד אחד דעלמא אם אינו קרוב או פסול ואינו נוגע בעדות ואין להם עליו תרעומות על שהוצי' השלישות מתחת ידו כגון ששניהם מודים שכדין עשה במה שהוציא השלישות מתחת ידו אלא שמחולקים בענינים אחרים כגון שראובן תובע לשמעון אחר שניתן לו השלישות שהיה תנאי ביניהם בפני השליש שאף לאחר שיתן לו השלישות יוכל לפדותו לזמן פלוני או בסך פלוני וזה כופר והשליש אומר כדברי ראובן חייב שמעון לישבע נגדו שבועה דאורייתא להכחיש העד או כשהשליש אומר כדברי שמעון פטור שמעון בלא שבועה שהשליש הו"ל עד מסייע. אבל אם יש עליו תרעומות שהוציא השלישות מתחת ידו שלא כדין אם כן בין שתובע לחבירו שיחזיר לו השלישות לגמרי מפני שניתן לו שלא כדין בין שתובעו מחמת ענינים אחרים שביניהם אפילו לו יהי כדבריו שניתן לו כדין אין השליש יכול להעיד דנוגע בעדות הוא שהרי בע"כ צריך הוא להעיד שאל"כ יאמר לו זה תתן לי השלישות שלי שהוצאת מתחת ידך שלא כדין וא"כ יצטרך לישבע נגדו וכיון שאינו נאמן אלא בשבועה לא הוי עד וא"כ בין שאומר לסיועת התובע או לסיועת הנתבע לא הוי עד המכחיש ולא עד המסייע. מיהו אם זה שניתן לו השלישות רוצה להחזיר השלישות להשליש כדי שיעיד יוכל להעיד ואינו נוגע בעדות. וי"א דה"ה כשפוטרו משבועה מועיל להיותו עד:
- יד אין לשליש ליתן השלישות אלא בפני ב"ד ויפרש להם ענין השלישות שמא יפול ביניהם מחלוקת ואם יוציא השלישות מתחת ידו לא יהיה נאמן אלא כעד אחד לפיכך צריך שיכתבו ב"ד ויחתמו הענין. במה דברים אמורים כשידוע להשליש בבירור שהדין נותן ליתן לו השלישות ואין טענה בדבר רק שמתירא שמא יכחישו זה שכנגדו אבל כשיש לחוש לאיזו טענה של אמת שיטעון כשיבו' זה שכנגדו כגון חשש אסמכתא וכיוצא בזה אין לו ליתן השלישות לפני ב"ד שהרי הב"ד טוענים לכל צד זכותו אפילו שלא בפניו ואם תאמר יתנו ליד ב"ד הרי אין כאן טוען לפנינו ושמא לא יטעון כלום אלא כיצד יעשה יאמר לפני עדים באיזה ענין הושלש בידו והעדים יכתבו ויחתמו הענין ויתנוהו ליד שליש והשליש ימסרנו לו:
- טו שליש שעשאוהו שניהם שליש בפני עדים או שמודים בזה והרי שטר יוצא מתחת ידו ואינו מקוים ואומר שהשטר הוא בתקפו ואינו פרוע נאמן אע"פ שאי אפשר לקיימו עכשיו מ"מ כיון שהיה בידו לקיימו בשום פעם נאמן כיון שעשאוהו שליש. אבל אם הלוה טוען שהוא מזויף אין השליש נאמן וכן שובר בעדים שאינו מקוים שיוצא מתחת ידו נאמן לומר שהשובר נכתב על שנתפרע השטר כיון שהיה יכול לקיימו בשום פעם. אבל אם המלוה אומר שהשובר מזויף אין השליש נאמן אא"כ השטר יוצא ג"כ מתחת ידו וכן בשטר אם הלוה אמר שהוא מזויף אין השליש נאמן. ויש חולקין וס"ל דלא עדיף שליש ממלוה או מלוה עצמו וכיון שאינו יכול להתקיים עכשיו אינו כלום ובין שטוען הלוה שפרעו אחר שהושלש או קודם שהושלש בכל ענין נאמן שהשליש אינו נאמן אלא על מה שבידו ליתנו לזה שירצה ולא יותר מבעל דבר עצמו. ומ"מ הלוה חייב בשבועה דאורייתא שהשליש הרי הוא עד אחד המכחישו שהודה לפניו שחייב לו ואינו יכול לטעון לא טענת השטאה ולא השבעה אף על פי שלא אמר לו מתחילה אתה תהיה עד בדבר כיון שהוא מודה שעשאו שליש:
- טז שליש שהושלש שטר בידו שיפרענו ביום פלוני ועבר הזמן וטוען הלוה שפרעו בזמנו הרי זה בחזקת שאינו פרוע כמו שאר שטר ואין המלוה צריך לישבע אא"כ אומר לו הלוה ישבע לי וכן אם מת הלוה יפרע בשבועה מן היתומים ואם מת המלוה אחר שתמ לוה אין מוריש שבועה לבניו ואין גובין בשטר זה ואם יש בשטר נאמנית גובין בשטר זה וא"צ שבועה בכל ענין בין שהלוה אי ואומר ישבע לי בין שמת ובא ליפרע מן היתומים וכל זה שהושלש בידו בסתם אבל אם התנו שיפרענו דוק' בפני השליש א"צ שבועה כלל אפי' אין בו נאמנות בין שהלוה חי ואומר ישבע לי ובין שבא ליפרע מן היתומים אלא השליש נאמן שלא פרעו וגובה זה שטרו:
- יז מי שמת ונמצא אצלו שטר שאין בו קנין ואין ידוע מי הפקידו אצלו בין שהוא שטר חוב ומכר או שטר מתנה לא יחזירו לא לזה ולא לזה ואם יש בו קנין יתננו (להמלוה או) להלוקח או להמקבל מתנה אפי אין ידוע שהקנה לפני העדים בסתם ואם ידוע שהלוה או המוכר או הנותן הפקידו בידו רק שלא פי' מה יעשה בו אז אם אין בו קנין יחזירו ליד מי שנתן השטר או ליורשיו ואם יש בו קנין אז בשטר חוב לא יחזיר לא לזה ולא לזה שחוששין לפרעון ובשטר מכר ומתנה שאינם בני פרעון הואיל ויש בהם קנין זכה הלוקח או המקבל מתנה בהם ונותנים להם השטר שעשעת קנין נשתעבד להם בד"א כשידוע שהקנה לפני העדים בסתם כגון שהעדים לפנינו וכיוצ' בזה אבל אם אין ידוע יש לחוש שמא התנה על העדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד הלוקח או המקבל מתנה ולכך מסר השטר ביד זה ואין מחזירים השטר לא לזה ולא לזה ועי שנמצ' אצלו שטרות מופקדין כרונים יחד ונתברר שאחד מהן הוא בא מיד הנותן הוי כאו נודע שגם השאר בא מיד הנותן ע"פ מה שבארנו:
- יח שליש הנעשה ע"י שליח כגון שבא הלוה עם אחר שבידו משכון או שטר וא"ל המלוה עשאני שליח להביא זה אליך למסרו בידך על תנאי כך וכך וקבלו השליש ואח"כ בא המלוה והכחיש השליחו' ואמר שלא עשאו שליח מעולם יעשה שליש כפי מה שאמר לו השליח שהרי היה לשליח מגו ודוק' כשהלוה יודע בברי אפי' בלא השליח שעל תנאי כך וכך נמסר ליד השליח שיביאנו להשליש אבל אם אין הלוה יודע כלום רק ע"פ השליח צריך להחזירו למלוה אפי יש לשליח מגו ואפי' נתנו כבר ללוכ צריך להחזירו למלוה ואם לא הכחיש המלוה ענין השליחות רק שהשליש לא רצה לקבל את השלישות ונשאר ביד כשליח אין לשליח דין שליש אלא כשליח בעלמא ויחזור למי שנתן לו אא"כ יש לו מגו דהחזרתי או להד"מ אז יכול ליתנו לכשגדו ע"פ מה שהותנ' לפניו ויהיה הדין בינו ובין הנותן:
- יט השליש יעשה תמיד כפי מה שהושלש בידו אע"פ שיש לאחד אח"כ טענה בדבר כיצד הרי ראובן שהשו' עצמו' עם שמעון שייב לו שישלם לו לזמנים והפקיד השטר ביד לוי והתנה שאם לא יפרע לו זמן א' יחזיר לו לוי שטרו ויגבה הכל בפעם א' ולא פרע לו שמעון זמן אחד יחזיר לו לוי שטרו אע"פ שיודע שיהיה לשמעון טענה על זה כי אין לוי דיין בדבר רק שליש לכן יחזיר לראובן שטרו וקידם שיוציאנו מידו יאמר לפני עדים היאך בא השטר לידו ועל איזה תנאי והעדים יכתבו ויחתמו ויתנו הענין לשליש והוא ימסרנו לשמעון והוא יטעין אח"כ מה שירצה. ודוקא בכה"ג שלוי מסופק ע"פ הדין אבל אם ברור ללוי שיחזיר לו שטרו רק שמתירא מפני הכחשה ימסרנו לו בפני ב"ד וכמו שבארנו למעלה באות י"ד:
- כ. כל שהחזיר השליש השטר אין לחוש שנעשה שלא כדין ושלא היה בקי בדין השלישות אלא א"כ אתייליד ריעות' ולכן מי שתובע לחבירו שניתן לו השער שלא כדין באמרו שהושלש באסמכת' והשליש היה בקי בדיני אסמכת אין בדבריו כלום אלא מסתמא היה בקי בדיני אסמכת' וא"כ כיון שהוציאו מתחת ידו הרי הוא כמעיד וה"ל עד מסייע ופוטר את בעל השטר משבועה שזה לא חשיב תרעומית על השליש.
- כא. אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ואפטרופס הממונים על נכסי בעל הבית שהבעל בית השליטם בכל נכסיו והאמינם בכל אשר לו בכל דבר ומת בעל הבית ויודעים שהיה לבעל הבית נכסים של אחרים והממון נשאר בידם או אפי' מסרוהו ליד ב"ד או ליד אחר בסתם ואח"כ נפלו איזה חילוקים בדבר נאמנים לומר שהו' של פלוני שהרי יש להם דין שליש שנאמן אף בלא מגו רק במגו שאם היו רוצים היו מחזירים מתחלה לאותו פנוני ודוקא באשה כזו אבל בסתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ולא היה הבעל מאמינה בכל דבר אפי' הוא בידה ויש לה עכשיו מגו דהחזרתי או להד"ם ואפי' מת הבעל ואין היורשים טוענים ברי אינה נאמנת לומר של פלוני הם שחזק' כל מה שנמצא הוא בחזקת בעלה אלא א"כ ידוע שיש לה ממון מיוחד שאינו של בעלה:
- כב. מי שהשטר בידו ואומר שהוא שליש והטפסת השטר הוא ביד המלוה ומכחישו יש מי שהור' שהמלוה נאמן ולא יראה לי כן אלא אם יש לשליש מגו שהיה יכול להחזירו בינו לבינו הוא נאמן:
(לא) במגו: פירש הסמ"ע דאילו רצו היו מחזירים הממון לזה שאומרים עתה שהוא שלו וע"ל סי' ס"ב מ"ש דל"ת מזה וע' באבן העזר סי' פ"ו מדינים אלו עכ"ל והש"ך כת' דלק"מ מסי' ס"ב דשם איירי מסתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ולא הי' הבעל מאמינ' בכל דבר וא"כ אין לה דין שליש אבל כאן מיירי באש' שהיא שולטת בנכסי בעלה בכל אשר לו ויש לה דין שליש מש"ה נאמנת ואפי' במגו דלמפרע דאיניש דעלמא לא מהימן מיהמנת איהי מה"ט וא"ל הא כת' המחבר כאן סתם אשה הנושאת כו' ולא ביאר דמיירי שהאמינ' והשליטה הבעל כו' י"ל מדכת' דין זה בסי' זה גבי דיני שלישות ולא קבעו בסי' ס"ב משמע דכונתו לומר דבאשה שיש לה דין שליש איירי וע"ש שהאריך להשיג על הסמ"ע וב"ח ושאר פוסקים בתשובותיהם מ"ש בדין זה וכת' עוד במי ששטר בידו ואומר שהוא שליש והטפסת השטר הוא ביד המלו' ומכחישו אם יש להשליש מגו שהי' יכול להחזירו בינו לבינו הוא נאמן ודלא כמ"ש בתשובת מהר"א ששון ע"ש.
(ד) אשה הנושאת. עיין ש"ך שהאריך והעלה דאש' הנושאת ונותנת בתוך הבית כיון דכל צרכי הבית הי' נחתכין על פי' והיתה שולטת בכל ממון בעלה ואם כן הימנה ולהכי אף על גב דהשתא לית לה מגו אפילו הכי נאמנת מדין שליש ועיין שם ולפי מ"ש לעיל בסק"א דבעינן גבי שליש שיאמר זכה בשביל שנינו ואם לא אמרו כן יכולין לחזור אם כן הכא נהי דהימנה במה שנתן לה כל אשר לו בידה מכל מקום הא לא אמר זכה בשביל שנינו ואפילו לפי מה שכתבתי שם דאתר שגמר עדותו הוי כגמר דין וא"י לחזור אפילו לא אמר זכה בשביל שנינו כאן כיון דהבעל מת ונכסי קמי יתמי רמי אם כן נתבטל ענין הנאמנות כיון דלא אמר זכה בשביל שנינו והיה יכול לחזור והא דאשכחן נאמנות השליש אפילו אחר מות המשליש היינו באומר זכה בשביל שנינו וכמו שכתב הרשב"א והגהת מרדכי דעיקר דין השליש מיירי בכהאי גוונא אבל אם הי' באופן שיוכל לחזור בו אם כן כיון דמת והי' היורשין יכולין לחזור אף על גב דלא חזרו בפירוש כי מת היינו חזרה וז"ב: