שולחן ערוך חושן משפט לט א
שולחן ערוך חושן משפט · לט · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
המלוה את חבירו בעדים או שהודה בפני עדים שהוא חייב לו נקרא מלוה על פה ואינו גובה מהמשועבדים והמלוה את חבירו בשטר (גובה מן המשועבדים) אפילו לא כתב אחריות דקי"ל אחריות טעות סופר הוא ואם יש עדים שקנו מידו אפי' לא נכתב גובה ממשעבדי:
מפרשים
או שהודה בפני עדים כו': וכתב בהג"א פרק ז"ב הא דמהני קנין בהודא' היינו שקנו מידו שיתן חובו עד זמן פלוני אבל אם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקנין הואיל ולא מקנה לו עתה שום דבר וע"ל ר"ס מ':
ואינו גובה מהמשועבדים: משועבדי' נקראי' נכסים שמכר הלוה או נתן במתנה לאחרי' אחר שלוה מהמלו' וה"ט דאינו גובה מהם משום דאינהו לא ידעו בהלוואה דעדי' בלא שטר לית ליה קלא דכיון דמסתמא לא ניחא ליה ללוה דליפוק עלי' קלא דהוא חייב והעדי' אינם מוציאין הקול ויפסיד הלוקח וה"ה המקבל מתנה דבעניינים הללו נתנו למקבל מתנה דין לוקח דאלולי שקיבל הנאה ממנו לא היה נותן לו אבל כשקנה בק"ס לפני עדים אמרי' כיון דהקנה לו בעין יפה כ"כ ודאי אין מקפיד בקלא ואמרינן דמסתמא הוציאו העדי' הקול ומ"ה מסיק המחבר וכ' דבקנין לחוד אפי' לא נכתב השטר גובה ממשועבדי' (לאפוקי נ"י פרק ג"פ ורשב"ם ד"מ ה') ועיין בהגד"מ שם כתבתי והוכחתי דהיינו דוק' כשהעדי' לפנינו וזוכרין זמן הקנין דאל"כ אע"פ שהלוה מודה לו שקנה מידו מזמן זה וגם יש עדים אחרי' שראו הקנין מ"מ הן לא מפקי הקלא אלא עידי הקנין עצמן ויש לחוש שמא העדי' עצמן שכחוהו ואינו גובה ממשועבדי' מזמן הקנין אא"כ יש שטר ביד המלוה ונזכר בו זמן הקנין דאז גובה מאותו זמן ע"ש ודו"ק:
ה"ג: והמלוה את חבירו בשטר גובה מן המשועבדי' אפי' כו' כ"כ הטור:
אחריות ט"ס: משום דחזקה דלא שדי אינש זוזי בכדי וע"ל סי' מ"ט ס"ב בהג"ה דגם בשאר טעות אמרי' ט"ס:
וע"ל ר"ס רכ"ה: כצ"ל דשם כ' מקור דין אחריות ט"ס שהוא בין במקרקעי בין במטלטלי וחילק שם בין יוצא מידו באונס או לא ומיהו אותן החילוקי' אינם שייכים כאן במלוה דאף דאירע לו אונס הלא כל לוה שנעשה לו טובה בהלואה חייב באונסי' ולהחזיר להמלוה מעותיו שהלוה לו ואם אין לו טורף ממשעבדי ודוקא בלוקח שלא הלוה מעות להמוכר אלא שקנה ממנו קרקע והרי מוכר עשה את שלו שמכר לידו הקרקע תו אינו חייב במה שיצא מידו באונס וק"ל:
(א) או שהודה בפני עדי' כו'. כתב בהגהת אשר"י פז"ב הא דמהני קנין בהודאה היינו שקנו מידו שיתן לו חובו עד זמן פלוני אבל אם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדי' שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקנין הואיל ואינו מקנה לו עתה שום דבר והביאו הסמ"ע ובבדק הבית השיג על הגה"א דמועיל הקנין אף בכהאי גוונא והבית חדש יישב דברי הג"א וצריך עיון לדינא ועיין בספר גי' תרומה שער מ"ב חלק ה' דף פ"ב ע"ג. ועיין לקמן ריש סימן מ' מיהו כל זה לענין שיהא טורף ממשעבדי אבל לגבי עצמו פשיטא דמהני הודאה אף בלא קנין כשאמר אני מודה שאני חייב לך וק"ל:
(ב) גובה מן המשועבדים כו' הב"י כתב בסתם הטעם דשעבודא דאורייתא אלא דמלו' ע"פ לית ליה קלא תקנו רבנן דלא ליטרוף משום פסיד' דלקוחות וכ"כ בעיר שושן ובאמת יש מחלוקת הפוסקי' בזה דעת הרי"ף ס"פ גט פשוט והרמב"ם פי"א מה' מלוה וסמ"ג עשין ריש צ"ד דשעבודא דאורייתא ומדברי התוס' פ"ק דקדושין דף י"ג ע"ב ופרק יש בכור דף מ"ט ע"א מבואר להדיא דקי"ל שעבודא לאו דאוריית' וכ"כ התוס' ס"פ גט פשוט ריש דף קע"ו בשם ר"ח ור' אלי' וכתבו שכן עיקרי וכ"כ המרדכי שם וכ"כ בעה"ת שער ס"א בשם הראב"ד (אך ק"ל דבהשגות ס"פ ראשון מה' ערכין כתב הראב"ד והשתא דקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשי' דשעבודא דאוריי' כו' ואולי תרי ראב"ד נינהו או חזר בו בתשוב' או אגב שיטפ' נקט שם בהשגות הכי דהשגה לא תליא בהכי דאפי' שעבודא לאו דאורייתא משיג שפיר מדקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשי' ע"ש. והבעל מגדול עוז תמה שם על הראב"ד שדברי הרמב"ם הם ש"ס ערוך פ"ד דערכין כו' ע"ש ולא דק כלל דאדרב' מהש"ס ההיא משיג הראב"ד מדפריך ש"מ מלוה ע"פ גובה מן היורשי' כו' משמע להדיא דלמ"ד מלוה ע"פ גובה מן היורשי' א"צ להעמדה בדין וא"כ אנן הא קי"ל דמלוה ע"פ גובה מן היורשי' וכדפסיק רב פפא הלכתא בס"פ ג"פ גם מה שתמה המגדול עוז שם דהא מלוה ע"פ אינה ניגבת אלא בא' מג' דרכים דלקמן ר"ס ק"ח לא דק כלל דהתם היינו משום חשש פרעון אבל הכא מיירי אפי' ידעינן דלא פרע ע"ש וק"ל) ומביאו ב"י לקמן סי' ק"ד סעיף ט"ו וכן נראה להדיא דעת בעל העיטור ריש מאמר רביעי אחריות וז"ל שעבודא דאורייתא במלוה הכתובה באורייתא קאמר כגון האשה שהביא' חטאתה ומתה כו' עכ"ל והיינו כדברי התוס' שם ע"ש וגם התוס' רי"ד בקדושין הוכיחו דק"ל שעבודא לאו דאורייתא והשיגו על הרי"ף ע"ש שהאריכו קצת (וגם בב"ח לקמן ס"ס פ"ח כתב דס"ל להתו' להלכה שעבודא לאו דאורייתא ע"ש) ודעת הרא"ש לא ברירא לי שלכאורה נראה מדבריו ס"פ גט פשוט דס"ל שעבודא דאורייתא וכ"כ הב"ח ס"ס פ"ט בדעת הטור לדעת הרא"ש ואמת משמע שם כן בטור אבל לפעד"נ דדעת הרא"ש שעבודא לאו דאורייתא שהרי כתב בפ"ק דב"ק וז"ל ב"ח אינו גובה מן היתומים מעבדים שהניח להם אביהן דהלכה כרב נחמן בדיני דאמר עבדי כמטלטלי דמי בכל מילי דרבנן לגבות מן היתומים כו' עכ"ל והיינו כמ"ש התו' שם והרא"ש פ' הגוזל קמא דטעמא דרב נחמן דלא גבי מעבדי דיתמי דהוי מידי דרבנן דסבר שעבודא לאו דאורייתא ע"ש וממ"ש הרא"ש פרק גט פשוט אין ראיה דלא העתיק אלא לשון הרי"ף כהוייתו וכן דרכו בכמה מקומות שמעתיק לשון הרי"ף ובמקום אחר אינו סובר כן. וגם ממ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא בסוגיא דמצא שטרי חוב וז"ל וגם מ"ש רב אלפסי בשטר הקנאה שטר שיש בו קנין לא ברירא לי מה חילוק יש בין יש בו קנין לאין בו קנין כיון שכתוב בשטר פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסי לוה למלוה אף בלא קנין דשעבודא דאורייתא כו' לאו למימרא דס"ל הכי דשעבודא דאוריי' אלא לרב אלפס פריך הכי דהא רב אלפס גופיה סבר שיעבודא דאורייתא והא דלא פירש הוא שטר הקנאה שטר שיש בו קנין משום דע"כ פי' דשמעתא לא משמע הכי דא"כ קשי' למ"ד שעבוד' דאוריית' ועוד דמ"מ קשה מה חילוק יש בין יש בו קנין לאין בו קנין כיון דשטר טורף ממשעבדי א"כ מיד בכתיבת השטר נשתעבדו הנכסים ומ"ש הרא"ש דשעבודא דאוריי' אין ר"ל דהקושי' תליא בהכי אלא סירכא דלישנ' נקט דוק ותשכח דכן הוא אך צ"ע ממ"ש הרא"ש בגיטין ר"פ הנזקין ואע"ג דקי"ל שעבודא דאורייתא כו' ואפשר דבא לומר למאן דס"ל שעבודא דאורייתא:
שוב ראיתי בדברי מהרש"ל ביש"ש פ"ק דב"ק סי' ט"ז שהביא דברי הרי"ף והרא"ש דס"פ גט פשוט וכתב בפשיטות שדעת הרא"ש דשעבוד' דאורייתא והכריע כן בראיות ע"ש. ולא שת אל לבו דברי הרא"ש רפ"ק דב"ק ור"פ הגוזל שהבאתי. וגם קשה עליו דא"כ היאך פסק הוא עצמו ביש"ש שם בסי' ל"ג וגם בפ' הגוזל קמא סי' ח' דעבדי כמטלטלי דמי לענין גביית חוב מיתמי שהוא דרבנן עיין שם. וגם הכרע' מהרש"ל לפע"ד אינה מכרעת וראיותיו אינן ראיות ואדרבא נ"ל להביא ראיות להפוך וכמו שאבאר דמ"ש מהרש"ל וז"ל ויש לי ראיה לדבריהם שמה שתירצו התוס' בקדושין ובבבא בתרא דמה שנא' שעבוד' דאורייתא זהו מדבר במלוה הכתובה בתורה כו' דע"כ סתמא דש"ס לא ס"ל הכי שהרי מסקינן בב"ב מתיבי החופר בור בר"ה ונפל עליו שור והרגו פטור ולא עוד אלא שאם מת השור יורשי בעל הבור חייבי' לשלם דמי השור לבעליו אלמא מלוה ע"פ גובה מן היורשים וקשה לרב ושמואל שסוברי' אינו גובה אמר ר' אילעי אמר רב כשעמד בדין וא"כ מה הקשה המקשן או מה תירץ התרצן לימ' שאני התם גבי ניזקין דמלו' הכתוב' בתורה היא ומה צריך לחלק כשעמד בדין בכדי אלא ש"מ דליכא חילוק עכ"ל ולפע"ד אין זה ראיה מב' טעמים חדא שהרי התוספות לא כתבו שם כן אלא לרב פפא דבב"ב קאמר הלכתא גובה מן היורשי' שלא תנעול דלת בפני לווין ובקדושין קאמר הלכת' גובה מן היורשי' דשעבוד' דאורייתא אלמא דס"ל לחלק בהא אבל לרב ושמואל משמע שם להדי' דס"ל אפי' במלו' הכתוב' בתורה שעבודא לאו דאורייתא ולהכי קאמר רב ושמואל בב"ב סתמא שעבודא לאו דאורייתא ולהכי נמי קאמר שמואל בפ"ק דקדושין האשה שהביא' חטאתה ומתה לא יביאו יורשיה עולת' ומפרש התם בש"ס משום דשעבודא לאו דאורייתא אפילו במלוה הכתוב' בתור' ע"ש וא"כ מתיב שפיר בב"ב לרב ושמואל ויכול להיות שהמקשן והתרצן גופייהו ס"ל לחלק בין מלוה הכתוב' או לא רק שמקשים ומתרצים לרב ושמואל (והא דלא מייתי ש"ס הך מיתיבי בקדושין היינו משום דבבבא בתרא הוא עיקר מילתייהו דרב ושמואל ועוד דבקדושין לא אמר רב מידי אלא שמואל רק בב"ב אמרו רב ושמואל תרוייהו והקשו בני הישיבה לרב ותירץ בשעמד בדין) ועוד שהרי האי מיתיבי אינו סתם ש"ס אלא לשון מיתיבי הוא שבני ישיבה של רב ושמואל הוא שהקשו כן תדע שהרי התרצן הוא ר' אילעי אמר רב וא"כ בני הישיב' של רב ושמואל דברו עמהם והם ידעו האמת שסבירא להו בכל גווני שעבודא לאו דאורייתא. אבל אה"נ מסקנת הש"ס כרב פפא דפסק הלכתא שעבודא דאורייתא במלו' הכתוב' בתור' ובעלמא שעבודא לאו דאורייתא. עוד הביא מהרש"ל שם ובפר' שור שנגח בדיני בריר' ראי' ממאי דאמרינן בבכורות פ' יש בכור אלא אמר רבא דכ"ע מלוה הכתוב' בתורה לאו ככתוב' בשטר דמי' ודכ"ע אית להו דרב פפא דאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות כו' משמע דרב פפא לא איירי במלו' הכתוב' בתור' מדמחלקינין לתרי מימרי דכ"ע סברי מלוה הכתוב' בתור' וכ"ע סברי כרב פפא כו' ש"מ רב פפא לאו בהכי מיירי אלא בסתם מלוה עכ"ל וגם זה לפע"ד אינו ראי' מב' טעמים. חדא דודאי הך רב פפא דבב"ב דאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות איירי בסתם מלוה וכדמוכח מדברי התוספות גופייהו להדי' דהא קאמר גובה מן היורשים ומשום נעילת דלת ואם אית' בלא"ה נמי הא שעבוד' דאוריית' רק שהתוספות כתבו דרב פפא דקדושין דקאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים מ"ט שעבוד' דאורייתא מיירי במלוה הכתובה בתורה ורבא פ' יש בכור מייתי הך רב פפא דבב"ב ועוד והוא העיקר בעיני שהרי לא כתבו התוספות דס"ל לרב פפא דמלוה הכתוב' בתורה ככתוב' בשטר דמי' ועל כרחך רב פפא גופיה ס"ל דלאו ככתוב' בשטר דמי' דהא פסק התם בקדושין במלוה הכתוב' בתורה דאינו גובה מן הלקוחות רק שהתוספות כתבו דרב פפא ס"ל גבי מלוה הכתוב' בתורה שעבוד' דאורייתא ומיהו לאו ככתובה בשטר דמי לענין דתטרוף מלקוחות וא"כ בפ' יש בכור דבעי רבא לאוקמי כרב אסי דאחין כלקוחות וכיורשין הן שפיר קאמר דכ"ע מלוה הכתוב' בתור' לאו ככתוב' בשטר דמי' והיינו דלא טריף מאחין ודכ"ע אית להו דרב פפא דמלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות. וזה ברור הרי בררתי שראיות מהרש"ל אינן ראיות:
ועתה אביא ראיה לדברי התוספות וסייעתם חדא דמוכח מדברי רב פפא בעלמא דס"ל שעבודא לאו דאורייתא מדאמר פריעת בעל חוב מצוה וכמ"ש לקמן ועוד דלדעת הרי"ף שכתב דס"ל לרב פפא שעבודא דאורייתא בכל מילי והא דקאמר בפ' גט פשוט טעמא דגובה מן היורשים שלא תנעול דלת בפני לווין היינו דמשום הכי אוקמה רבנן אדארייתא קשה דמה צריך טעם לו' דאוקמ' רבנן אדאורייתא וכך הקשו התו' רי"ד בקדושין וכן הריטב"א שם על הרי"ף וכתבו שאין דבריו נכונים בזה מהאי טעמא וכן הקשה בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' דף מ"ט ע"ד גם הרמב"ן בחדושיו ס"פ גט פשוט. כתב שדברי הרי"ף אינם מחוורים בזה הרי הרמב"ן גופי' שהוא נושא כליו של הרי"ף ובכל מקום מיישב את דבריו בכל מה דאפשר בכאן הודה ולא בוש שדברי הרי"ף אינם מחוורים והעלו הרמב"ן והריטב"א שם דרב פפא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא בכל דוכתא ע"ש בריטב"א שהאריך בזה (וגבי מלוה נראה לכאור' ראיית הרמב"ן והריטב"א ברורה דס"ל לרב פפא שעבודא לאו דאורייתא מדקאמר בערכין פ' שום היתומים וב"ב סוף פ' ג"פ ובכתובות פ' הכותב פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ואם איתא דשעבודא דאורייתא אמאי יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו הא מדאורייתא אשתעבד נכסי') ועוד קשה לי לדעת הרי"ף אמאי קאמר רב פפא בב"ב טעמא דשלא תנעול דלת בפני לווין ובקדושין קאמר טעמא דשעבוד' דאוריית' הל"ל הכא והכא חדא לישנא אלא וודאי כדעת התוס' והלכך בב"ב דמיירי בסתם מלוה ע"פ דהתם שעבוד' לאו דאורייתא הוצרך לטעמא דשלא תנעול דלת בפני לווין אבל בקדושין דקאי התם אפלוגתא דרב ור' יוחנן דמיירי להדיא במלוה הכתובה בתורה כגון חטאת ופדיון הבן וניזקין דלא שכיחי דלא שייך התם טעמא דנעילת דלת בפני לווין ושייך טעמא דשעבודא דאורייתא ובהכי מתיישב ג"כ מה שהקשה הריטב"א שם על דברי התוספות ע"ש בריטב"א ויש ליישב כל קושיותיו מתוך מה שכתבתי ודו"ק. ומ"מ אף לפי דברי ריטב"א שם מ"מ איהו מסיק דרב פפא גופי' ס"ל בכל דוכתי שעבוד' לאו דאוריית' וא" כ פשיט' דלא קשיא כלל קושיית מהרש"ל וק"ל וע"ש בריטב"א:
אך הרמב"ן והריטב"א שם כתבו דמטעם אחר קי"ל שעבוד' דאוריית' מדאמרינן בסוף ב"ב ובערכין פרק שום היתומי' דהלכת' כרב הונא ברי' דרב יהושע ולאפוקי רב פפא דאמר פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וכ"כ הנמוקי יוסף פ' גט פשוט שהעלו האחרונים דכיון דקי"ל כותי' דרב הונא בריה דרב יהושע ש"מ שעבודא דאוריית' ואני בעניי איני מכיר ראיה זו דהתם לא פליג רב הונ' ברי' דרב יהושע רק אמאי דקאמר רב פפא טעמא דאין נזקקין לנכסי' יתומים קטני' אפי' בשטר משום דפריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ורב הונא ב"ר יהושע ס"ל טעמא משום צררי ואה"נ דסבר שעבוד' לאו דאוריי' אלא משום נעילת דלת תקנו רבנן דגובי' מן היורשי' וא"כ בכל ענין גובים מן היתומי' אם לא היכא דאיכא למיחש לצררי והא אפי' רב ושמואל גופייהו דס"ל שיעבודא לאו דאוריית' ס"ל במלוה בשטר גובה מן הלקוחות ויורשין וכדתנן בפ' גט פשוט להדי' ועל כרחך היינו משום דבשטר עבוד רבנן תקנתא שלא תנעול דלת בפני לווין וכמ"ש הריטב"א להדיא בקדושין אם כן גם רב הונא ב"ר יהושע מצי סבר שעבודא לאו דאורייתא אלא דעבוד רבנן תקנתא היכא דליכא למיחש לצררי:
ומ"ש הרמב"ן בחדושיו מדאמרי' בפ' הכותב א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אמר דלא ניחא ליה למיעבד מצוה מאי כו' אלמא רב הונא ב"ר יהושע לית ליה הא דפריעת ב"ח מצוה אלא שעבודא דאורייתא כו' לפע"ד אין ראיה משם ואדרבה משם ראיה להיפך דאם איתא דרב כהנא בעי לרב פפא ולא לרב הונא משום שעבודא דאורייתא הל"ל לרב ושמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אי אמר לא ניחא ליה למעבד מצוה מאי כו' דודאי רב כהנא ידע פלוגתא דרב ושמואל כמו רב פפא אלא ודאי לרב ושמואל לא קשיא מידי דנהי דסברי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ כיון דחיובא רמי עליה לשלם לא מצי למימר לא ניחא לי אבל לרב פפא דקאמר מצוה בעלמא הוא פריך ואם כן רב הונא ב"ר יהושע נהי דלא סבר מצוה בעלמא הוא מכל מקום לאו שעבוד' דאוריית' הוא אלא חיוב' הוא דרמי עלי' והיכא דתקנו רבנן לשלם כגון בשטר וכה"ג כעין דאוריית' תקון דחכמי' עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה:
עוד הביא הריטב"א שם ראיה מרבא דהוא בתרא קאמר בגיטין פ' הנזקין דמדאוריית' ניזקין גובים מן העידית מן היתומים כו' והיינו לטעמי' דאין מחלק בין מלוה הכתובה בתורה או לא אבל לפי מ"ש לעיל בשם התוספות וסייעתם דמלוה הכתובה בתורה ס"ל לרב פפא שעבודא דאוריית' היא א"כ אין ראיה מהתם דניזקין מלוה הכתובה בתורה היא ואע"ג דמשמע התם בר"פ הניזקין דגבי ב"ח נמי ס"ל לרבא הכי היינו דוק' בב"ח שהתנ' בפירוש בשטר שיגבה מן העידית דההוא משועבד מדאוריי' כיון שהתנ' כן בפירוש וכ"כ הרשב"א שם בחדושיו להדיא וז"ל אמר לי' רבא הכי השתא כו' אלא הכא כיון דמדאוריי' בעידית אפי' מיתמי נמי כו' איכא למימר דרבא ס"ל שעבוד' דאוריי' ועוד נ"ל דכל ששעבדו בפירוש אפי' מ"ד בעלמ' שעבוד' לאו דאוריית' בשעבוד מפורש מודה עכ"ל ועוד נלפע"ד דאפי' תימא שעבוד' לאו דאוריית' בין בניזקין בין בחוב קאמר רבא התם שפיר לאביי דדייק התם מדב"ח דדיני' בבינונית ומיתמי מזבורית ה"ה נמי שט"ח היוצ' על היתומי' שהתנ' בפי' על העידית אינו גובה אלא מן הזבורית דהכא השת' ב"ח דיניה מדאוריי' בזבורית כדעולא וגבי יתמי אוקמא רבנן אדאוריי' אבל הכא כיון דמדאורית' גבי מיני' דידי' גופיה בעידית א"כ ביתמי נמי דלא גבי אלא מדרבנן ס"ס כיון דגבי אוקמא אדאוריי' כמו גבי דידיה גופי' ולהכי פריך התם בש"ס שפיר והא ניזקין דדיניה בעידית ומיתמי בזבורית כלומר בניזקין בדידי' גופי' דיניה בעידית ואפ"ה מיתמי בזבורית ולא אמרי' דתקנו ביתמי כמו בדידי'. ועוד נראה דאפי' תימא דס"ל לרבא התם שעבוד' דאוריי' מ"מ הא מר זוטרא ואביי ורב נחמן פליגי עליה התם וכתבו התו' שם לחד פירוש' דסביר' להו שעבוד' לאו דאוריי' וכל הפוסקי' פסקו התם דלא כרבא וכדלקמן סוף סי' ק"ח:
עוד כתב הריטב"א שם ראי' דקיי"ל כר' יוחנן ור"ל לגבי רב ושמואל וראי' זו לפענ"ד ג"כ אינו ראי' דכיון דרב פפא דהוא בתרא פסיק הלכתא מלוה ע"פ גובה מן היורשי' משום שלא תנעול דלת בפני לוין וס"ל שעבוד' לאו דאוריית' וכדמוכח נמי מדברי רב פפא בערכין פרק שום היתומים ובב"ב ובכתובות פ' הכותב גבי הא דאמר רב פפא פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וכמ"ש הריטב"א גופי' שם דס"ל לרב פפא שעבוד' לאו דאוריית' וגם סתמא דש"ס מסיק כרב פפא הלכת' כותי' ומכ"ש לפי מה שכתבתי דרב נחמן ומר זוטרא ואביי ס"ל שעבוד' לאו דאוריית' וקיי"ל כוותייהו ומ"מ אין אני סומך על ראיותי והכרעתי כי אין תלמיד כמוני מכריע בין ההרי' הגדולים רק שלפענ"ד דין זה אי שעבוד' דאורייתא או לא עכ"פ הוי ספיקא דדינא:
(ג) אפי' לא נכתב כו'. מ"ש הסמ"ע כאן סק"ב לחלק בין כשהעדים לפנינו או לא וכ"כ עוד לקמן סי' מ"ג ס"ק כ"ט לא נהירא כמ"ש לקמן סימן מ"ג סעיף ט"ו ס"ק ל"ה ע"ש:
(א) מהמשועבדים: הטעם משום דאינהו לא ידעי בהלואה. דעדים בלא שטר לית ליה קלא וכיון דמסתמא לא ניח' ליה ללוה דליפוק עליה קלא דהוא חייב לכן העדים אינם מוציאין הקול אבל כשקנ' בק"ס לפני עדים אמרינן כיון דהקנ' לו בעין יפה ודאי אינו מקפיד בקלא ומסתמ' הוציאו העדים הקול והיינו דוק' כשהעדים לפנינו וזוכרין זמן הקנין דאל"כ אע"פ שהלו' מודה לו שקנה בק"ס בזמן זה וגם יש עדים אחרים שראו הקנין מכל מקום הם לא מפקי לקלא אלא עידי הקנין עצמן ויש לחוש שמא העדים שכחוהו ואינו גובה ממשועבדים מזמן הקנין אא"כ יש שטר ביד המלו' ונזכר בו זמן הקנין דאז גובה מאותו זמן עכ"ל הסמ"ע ואין כן דעת הש"ך לחלק בכך וע"ש שמאריך מאד בענין אם שעבוד' דאוריית' או לא וסיים וכתב ז"ל ומ"מ אין אני סומך על ראיותי והכרעתי כי אין תלמיד כמוני מכריע בין ההרים גדולים רק שעכ"פ דין זה הוי ספיק' דדינ' עכ"ל.
(ב) סופר: דחזק' דלא שדי אינש זוזי בכדי וע"ל סי' מ"ט ס"ב בהג"ה דגם בשאר טעות אמרינן ט"ס. סמ"ע.
(ג) שקנו: בהג"א כתב דאם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שחייב אני לך אינו חל הקנין וכתב הש"ך דבבד"ה השיג ע"ז וס"ל דמועיל הקנין אפילו בכה"ג והב"ח יישב דברי הג"א וצ"ע לדינ' ועיין בגידולי תרומ' שער מ"ב ח"ה וע"ל ריש סימן מ' מיהו כ"ז לענין משעבדי אבל לגבי עצמו פשיט' דמהני הודא' אפי' בלא קנין עכ"ל.
(ד) רכ"ה: שם חילק בין יצא מידו באונס או לא מיהו כאן לא שייך חילוק זה דאף דאירע לו אונס הלא כל לוה שנעשה לו טובה בהלוא' חייב באונסים משא"כ במוכר תו אינו חייב במה שיצא מידו באונס. סמ"ע.
(א) גובה מן המשועבדים. בענין שעבודא דאורייתא האריך בש"ך ובדעת הרא"ש כתב מהרש"ל דס"ל שעבודא דאורייתא וכדמוכח מדבריו בכמה מקומות ובש"ך העלה בדעת הרא"ש דס"ל שעבודא לאו דאורייתא מדכתב בפרק קמא דב"ק ז"ל בעל חוב אינו גובה מן היתומים מעבדים שהניח להם אביהם דקיימא לן כרב נחמן בדיני דאמר עבדי כמטלטלין בכל מילי דרבנן ע"כ והיינו כמה שכתבו תוספות והרא"ש דהוי מידי דרבנן דסבר שעבודא לאו דאורייתא ועיין שם שכתב דמוהרש"ל לא שם לבו לדברי הרא"ש הנז' וגם קשה עליו היאך פוסק ביש"ש ב"ק לענין גביות חוב עבדי כמטלטלי משום דהוי מילי דרבנן ע"ש. וקשה לפי שיטתהש"ך דהעלהבדעת הרא"ש שעבודא לאו דאורייתא אבל במלוההכתובה ודאי שעבודא דאורייתא אם כן מאי פריך בפרק קמא דב"ק בהא דאמרינן שם דף י"ד שוה כסף מלמד שאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות מאי משמע אמר רבה בר עולא דבר השוה כל כסף ומאי ניהו דבר שאין לו אונאה כו' אלא דבר הנקנה בכסף ופריך עבדים ושטרות נמי נקנה בכסף ועיקר קושיא הוא מעבדים וכמו שכתבו התוספות שם דלא גרסי שטרות דשטרות אין נקנין בכסף ועבדים אין ה"נ דגובין מהם כיון דבנזקין הוי שעבודא דאורייתא והוי עבדי כמקרקע ועיין ברי"ף והרא"ש שהביאו סוגיא הנז' ומשמע דעבדי כמטלטלין אפילו בנזקין ולכן נראה בין למאן דאמר שעבודא דאורייתא ובין למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא עבדי כמטלטלי דחשיב מילי דרבנן ולמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אם כן הא דחלקנו בין מטלטלין למקרקע אינו אלא מדרבנן דמן התורה מקרקע נמי לא משעבדא וכיון דלא חלקנו אלא מדרבנן ובדבריהם עבדי כמטלטלי וכן למאן דאמר שעבודא דאורייתא נמי מן התורה ליכא חילוק בין מקרקע למטלטלי אלא מטלטלי נמי משעבדי מן התורה וכמו שכתב הרשב"א בחידושיו לב"ק פ' הכונס עיין שם ובחידושיו סוף קידושין בענין שעבודא דר"נ ז"ל והיכא דלא גבי בעל חוב ממטלטלי דיתמי אינו תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתי' אמטלטלי עיין שם ואם כן הא דחלקנו בין מטלטלי למקרקע אינו אלא מדבריהם ובלשון חכמים עבדי בכלל מטלטלי וז"ב וכ"ת דע"כ לא אמרינן בלשון חכמים עבדי בכלל מטלטלין אלא היכא דקרקע גופי' לא משתעבד אלא מדבריהם אם כן הא דתיקנו שעבוד בקרקע אינו בכלל זה עבדים אבל היכא דמן התורה אדרבה מטלטלין ועבדים נמי מהני אלא שחכמים הפקיעו מטלטלין מדין תורה אבל מנא לן שהפקיעו עבדים מדין תורה ליתי' וכד דייקת אשכחת דגם בכהאי גוונא נמי עבדי בכלל מטלטלי וראי' מלשון הרא"ש פרק קמא דב"ק וז"ל ואף על גב דטבדי כמטלטלי אין נקנין אגב קרקע משום דניידי ויש בהם דעת וכו' ואם העבדים עומדין בתוך הקרקע ניקנין עם הקרקע בקנין אגב וגם בקנין חזקה כההיא דשמואל דאמר מכר' עשר שדות וכו' ואף על גב דקיימא לן עבדי כמטלטלין במילי דאורייתא מודה ר"נ וקנין חזקה דאורייתא הוא עיין שם והרי עבדים דנקנין אג"ק אף על גב דמטלטלין נמי אינו אלא מדרבנן ואם כן מהיכי תיתי יהיו עבדים נקנין אג"ק ובשלמא מטלטלי דאינו נקנה אגב עבדים ניחא משום דקנין קל דאפילו אג"ק מדאורייתא לא מהני ובלשון חכמים לא הוי אלא אג"ק ולא אגב עבדים אבל הא דעבדים נקנין אג"ק צ"ל דהי' בלשון חכמים שתקנו מטלטלין נקנין אגב קרקע כוונו נמי לעבדים דהוא בכלל מטלטלי והוא בין לגריעותא בין למעליותא עבדי בכלל מטלטלין בלשון חכמים ואם כן הוא הדין אפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא כיון דחילוק דיש בין מטלטלין לקרקע מתקנת חכמים הוא דמדאורייתא גם מטלטלין משתעבדי ואם כן בלשון חכמים מטלטלי ועבדים דין אחד להם בכל ענין ואדכרנא מה ששגור בפי העולם להקשות בדברי תוספות פרק קמא דמציעא שהקשו למאן דאמר שעבודא דאורייתא מודה במקצת למה ישבע כיון דה"ל שעבוד קרקעות ותירצו שמחל השעבוד או שאין לו קרקע והקשו בזה הא דאמרינן שבועת ד' תהי' בין שניהן ולא בין היורשין היכא משכחת לה אי בדאי' לי' קרקע ה"ל כפירת שעבוד קרקע ואי במחל השעבוד או שאין לו קרקע אם כן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי וכמדומ' לי שראיתי קושיא זו בחידושי הר"ן לשבועות ותירץ כגון ששעבד לו מטלטלי אג"ק מיהו לפי מה שכתבו תוספות והרא"ש דאג"ק אינו תורה אם כן ליכא למימר באג"ק. ולפי מ"ש הרשב"א לק"מ דמן התורה מטלטלי דיתמי נמי משעבדי. ואחי הנבון מוהר"ר יהודא כהן ש"ן הקשה מהא דאמרינן פ' שבועת העדות דף ל"ב אמר ר"פ הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב ואמרינן עלה ש"מ משביע עדי קרקע חייב ופירש"י משום דעד מיתה עד קרקע הוא שהכתובה אינו נגבה אלא מן הקרקע ומשני דתפס' מטלטלי ושם דף ל"א אינה נוהגת אלא בראוי להעיד אמר ר"פ לאפוקי מלך ור"א בר יעקב אמר לאפוקי משחק בקוביא מ"ד מלך אבל משחק בקוביא מדאורייתא מחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו עיין שם ואם כן כיון דמן התורה עד מיתה נמי ראוי למטלטלי כיון דכתובה דאורייתא ומטלטלי דיתמי נמי משתעבד מן התורה הרי הוא חייב לר"פ כמו משחק בקוביא כיון דמדאורייתא מהני והשבתי לו לפי מה שכתבו תוספות שם דף ל"א ד"ה ורבנן הוא דפסלוהו וז"ל ואף על גב דאמר לקמן רב פפא הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב משום דרבנן אכשרוהו ואזיל בתר דרבנן בתר תרווייהו אזלינן לחייבו דהתם כיון דמדרבנן מועיל עדותו הרי יש כאן הפסד ממון בזה שלא העיד והכא אף על גב מדרבנן לא מהני עדותו מידי כיון דמדאורייתא מהני מחייב עד כאן לשונו ואם כן ניחא דוודאי דס"ל משביע עדי קרקע חייב כיון דעד מיתה לא מהני אלא מדרבנן אלא דאזיל נמי בתר דרבנן לחייב ואי משביע עדי קרקע פטור אין כאן חיוב לא מדאוריית' דעד מית' דרבנן ולא מדרבנן דהא תיקנו דמטלטלי לא משתעבדי. ואחי הוסיף להקשות דתוספות לשיטתי' דעד מיתה אינו אלא מדרבנן אבל דעת הרשב"א הובא באחרונים דס"ל עד מיתה נאמן מן התורה ואם כן הדרא קושיא לדוכתי'. וגם בזה השבתי דאפילו למאן דאמר עד מיתה נאמן מן התורה היינו להתירה לעלמא ומשום דהוי מלת' דעבידי לגלויי נאמן מן התורה אבל לענין ממון ודאי אינו נאמן וכדתנן אין האחין יורדין לנחלה על פיו ומה שנוטלת כתובתה היינו משום תנאי כתובה דכתב לה כשתנשאי לאחר תטלי כתובתיך וזה הדרש אינו אלא תקנת חכמים כמו שכתב הנימוקי יוסף דזה הדרש מתקנת חכמינו זכרונם לברכה הוא ואינו מן התורה עיין ביבמות שם ואם כן אכתי אינו אלא מדרבנן דעד מיתה ליטול כתובתה דהוי ממון ודאי אינו מן התורה דעד אחד אינו קם לממון ומ"ש הרשב"א דע"א במיתה נאמן מן התורה היינו לעלמא ואף על גב דבשו"ת תשב"ץ סובר דע"א נאמן אפילו בממון היכא דעבידא לגלויי ומה שאמרו אין האחין יורדין לנחלה היינו בעד מפי עד אבל בעד המעיד מפי עצמו נאמן גם לנחלה כבר חלקו עליו בזה ועיין בריב"ש סימן קנ"ה וקפ"א וקפ"ב דהעלה דבממון אין חילוק בין מלתא דעבידי לגלויי לעולם אין ע"א נאמן ועיין רמ"א ס"ס ל':
ועיין בתוספות ס"פ גט פשוט למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפילו שעבדן בפירוש לא מהני וקשה היכי משכחת שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשין הא יורשין לא מחייבי כלל ואפשר דמיירי מפקדון והלואה דפקדון גרידא ה"ל הילך מיהו להראב"ד הלואה ופקדון ומודה לו באחת מהן פטור ועיין סימן פ"ח וכן תובעו חוב אביו וחוב עצמו עיין שם ויכולין אנו לפרש המקרא בפקדון וע"א אלא דלישנא דקרא משמע דכתיב אדסמיך לי' או בשבועת השומרים או בשבועה דמב"מ ועיין ס"פ גט פשוט משמע דס"ל לרב ושמואל אפילו במלוה הכתובה שעבודא לאו דאורייתא וכמ"ש הש"ך אלא דרב ושמואל בלאו הכי לא סברי דרשא דשבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין דאינהו לא סברי כלל משאי"ל וכדאי' בפ' כל הנשבעין ועיין בתוספות ס"פ שבועת הדיינין דגם לאביי דס"ל ברי ושמ' ברי עדיף נמי לא ס"ל האי דרשא אלא מפרש שבועת ד' בין שניהם שהשבועה חלה בין שניהם ואם כן הוא הדין הנך אמוראי דלא ס"ל שעבוד' דאורייתא אפילו במלוה הכתובה נמי לא סברי האי דרשא בין שניהם ולא בין היורשין תו יש להקשות אליבי' דרב דשמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אפילו במלוה הכתובה הא דתניא בפרק קמא דקידושין דף ט"ז ואלו מעניקין להם היוצאים בשנים וביובל ובמיתת האדון ואמה העברי' בסימנין והיכי משכתת הענקה במיתת האדון הא אינו גובה מיורשין אפילו כתובה בתורה ובש"ס ס"פ ג"פ פריך לרב ושמואל מחופר בור ומשני כשעמד בדין ובזה ל"ש הך שינויא ואפשר דהך הענקה במיתת אדון אינו חוב אביהס אלא חוב עצמן ומנכסי עצמן צריך ליתן הענקה אפילו אם לא הניח אביהן נכסים דה"ל כאלו קנו יורישין עבד והוציאו לחירות ואף על גב דלא קנו לי' מעולם דהא נפיק במיתת אדון מכל מקום בב"א בא הקנין והחירות. אך דסברא לא מכרעת הכי וצריך עיון. ועיין בהרא"ש פרק קמא דמציעא שכתב בשם הר"ר יונה דאינו גובה משבח ששבחו יתומים ובפרק יש בכור אמרינן ולא הבנות במזונות משום תנאי כתובה ומקולי כתובה משמע דאי לאו מקולי כתובה היה גובה מזון אשה והבנות משבח ששבחו יתומים משום דמזון האשה והבנות הוי עיקר חיובא על היתומים משום הכי אי לאו מקולי כתובה היו גובין מזון האשה והבנות משבח יתומים עיין שם ואם כן הוא הדין נמי הכא בהענקת העבד במיתת אדון דהוי עיקר חיובא על היתומים ודו"ק. ועיין בפ' הניזקין דף נ' אמר מר זוטרא ברי' דר"נ משמי' דר"נ שטר חוב היוצא על היתומים אע"פ שכתוב בו שבח אינו גובה אלא מן הזיבורית אמר אביי תדע דבע"ח דינו בבינונית ומיתמי מזיבורי' א"ל רבא הכי השתא בעל חוב דינו מדאורי' בזיבורית שנא' בחוץ תעמוד והאיש כו' מה דרכו של איש להוציא פחות שבכלים ומ"ט אמרו בעל חוב בבינונית כו' וגבי יתמי אוקמה רבנן אדאורייתא אלא הכא כיון דמדאורייתא בעדיות אפילו מיתמי נמי בעדיות ולרבא והתני אברהם חוזאה אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מזיבורית ואפילו הן ניזקין והא ניזקין מדאורייתא בעידיות הבמ"ע כו' וכתבו תוספות ד"ה כיון וז"ל נראה דסבר שיעבודא דאורייתא דאי דרבנן אף על גב דמיניה דידי' דינו מדאורי' בעדיות מיתמי תהא בזיבורית כיון דמדאורייתא לא גבי כלל ומר זוטרא ואביי ס"ל דיתמי בזיבורית צ"ל דקא סברי שיעבודא לאו דאורייתא וכדמפרש במתני' עד כאן לשונו ומסוגיא זו רצו הראשונים להוכיח דקיי"ל שיעבודא דאורייתא כיון דרבא דהוא בתרא ע"כ סבר שיעבודא דאורייתא ודתם הרשב"א בפרק קמא דקידושין דכ"מ ששיעבדו בפי' אפילו למאן דאמר בעלמא שיעבודא לאו דאורייתא בשיעבוד מפורש מודה. אלא דבתוספות משמע בס"פ ג"פ למאן דאמר שיעבודא לאו דאורייתא אין לחלק ואפילו שיעבוד מפורש לא מהני:
אך דבלאו הכי אנן קיי"ל שם דלא כרבא וכמו שכתב הרי"ף בפ' הנזקין דקיי"ל כר"נ ומר זוטרא ואביי דה"ל רבא יחיד לגבייהו ועיין שם וכן מבוחר בטור ובשלחן ערוך בסימן ק"ח אלא איפכא קשה כיון דהרי"ף והרא"ש סברי שיעבודא דאורייתא אם כן היאך פסקו דגבי נזיקין וגבי ב"ח דאפילו פי' לו את השבח אינו גובה כמר זוטרא ואביי כיון דטעמא דידהו הוא משום שיעבודא לאו דאורייתא ואינו אלא מדרבנן ולכך מיתומים אוקמ' אדאורייתא ולפי מה דקיי"ל שיעבודא דאורייתא היה ראוי לפסוק הלכה כרבא. וקושיא זו ראיתי בס' חידושי הגאון פניה"ו עוד הקשה שם מ"ש תוספת דאביי ומר זוטרא דסברי בפי' לו את השבח אינו גובה מיתומים משום דסברי שיעבודא לאו דאורייתא והא כיון דאביי סבירא לי' דלמפרע הוא גובה ע"כ סבירא לי' ש"ד דליכא למימר גם למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא למפרע הוא גובה דאם כן מה מקשה הש"ם ס"פ ג"פ דרבה אדרבה דאמר גבי בכור גבה קרקע יש לו פי שנים אלמא שעבודא דאורייתא ומאי קושיא דילמא סבירא ליה לרבה אף על גב דשיעבודא אינו אלא מדרבנן אפילו הכי סובר דהוי ליה כמאן דאחזוקי בחיי אבוהון דלמפרע הוא גובה אע"כ מאן דסבר שעבודא לאו דאורייתא לא מצי אמר למפרע הוא גובה וע"ש. והנראה לענ"ד ביישוב הקושיות האלו והוא דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפילו שעבדן בפירוש לא מהני וכמה שכתבו תוספות ס"פ גט פשוט דאף על פי שיכול למוכרן אינו יכול לשעבדן וכ"כ הריטב"א בפרק קמא דקידושין דאפילו שעבדה בפירוש לא מהני ואף שיכול למוכרן לפי שאין הקנאה לחצאין עיין שם ונראה דאפילו מ"ד שעבודא דאורייתא גם כן ס"ל דאין אדם יכול לשעבד נכסיו ומשום דאין הקנאה לחצאין והא דנכסיו משועבדים לאו מחמת הלוה הוא לפי שאין שעבוד הלוה מועיל כלל אלא כיון דשעבודא דאורייתא ממילא נכסיו משועבדים דהא אפילו בנזקין ופדיון הבן דהוא בלי מתחייב כלל ואפילו הכי התורה שעבדם ובזה לא שייך אין קנין לתצאין כיון דלאו מחמת הלוה הוא וכיוצא בזה אמרו בפ' מי שמת המזכה לעובר לא קנה וירושה ממילא קני אלא כיון דדין דבע"ת מן התורה בזיבורית וזה ששעבד לו בפירוש מוסיף על התור' והוא שעבוד שבח לא מהני ולא מידי כיון דאין שום שעבוד מועיל רק מה שמשועבד ממילא מדין תורה ולפי זה אביי נמי ס"ל שעבודא דאורייתא אבל דוקא שעבוד ממילא וכיון דהשעבוד אינו אלא בזיבורית אין הלוה יכול להוסיף שעבוד מדנפשי' על השבת נגד יתומים משום דאין הקנאה לתצאין ורבא ס"ל דיכול נמי לשעבד את נכסיו מדנפשי' וכמו שיכול למוכרן ופליגי בזה נמי הפוסקים אם מהני שעבוד מפורש אלא דאנן קיימא לן כמר זוטרא ואביי וכמו שכתב הרי"ף דה"ל רבא יחיד לגבייהו ומשום הכי פוסק הרי"ף כמר זוטרא ואביי בפירש לו את השבת אף על גב דס"ל שעבודא דאורייתא משום דהיינו דוקא שעבוד ממילא משום דאין הקנאה לחצאין ומן התורה לא אשתעבד רק זיבורית ולא שבח ובזה ניחא הא דקיימא לן גבי נזקין דגובה מיתומים גדולים מעידיות ולקטנים הוא דעשו תקנה דלא ליגבי אלא מזיבורית וגבי בע"ת אפילו פי' לו את השבת אינו גובה את השבח אפילו מיתומים גדולים וכמו שכתב הרי"ף והרא"ש וטור וש"ע סימן ק"ת וקשה מ"ש בעל חוב מנזקין ואף על גב דברא"ש כתב בהנזקין משום דבע"ח לא אסיק אדעתי' דמיית אבל נזקין מן התורה בעידיות עיין שם ואכתי תיקשי מפי' לו את השבח דהוי נמי מן התורה בעידיות ואף על גב דנזקין הוי מלוה הכתובה בתורה אין לחלק בזה לדעת הרי"ף והרא"ש דס"ל שעבודא דאורייתא ולפי מ"ש ניחא דפי' לו את השבת מן התורה לא מהני משום דאין הודאה לחצאין ואינו אלא מדרבנן אבל נזקיו דינו בעידיות ושעבודו ממילא בעידיות ולכן לא הפקיעו דינו אלא מקטנים ולא מגדולים אבל פי' השבח כיון דדיני' בזיבורית אין הלוה יכול להוסיף על דין תורה בשעבודו ואף על גב דודאי אדם יכול לחייב עצמו אף על פי שאינו חייב היינו לחייב עצמו ואז נמי נכסיו ממילא משועבדין מדאורייתא וכדינן אבל אדם אין יכול לשעבד לפי שאין הקנאה לתצאין ובזה נתיישב כל הקושיות שנתקשה בו פני יהושיע ודו"ק והוא ענין מועיל:
אמנם למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא משמע דאפילו מיני' דידי' ליכא שעבוד נכסי מדאורייתא מדהקשו תוספות ריש ב"מ למאן דאמר שעבודא דאורייתא מודה במקצת אמאי ישבע כיון דהוי הודאו' שע"ק ותירצו במחל השעבוד והקשו מהא דא"ר יוחנן הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב במלוה שיש עליו שטר פטור משום דה"ל כפירת שע"ק והא כפירת עדים נמי הוי שע"ק ותי' דמיירי שיש לו קרקעות משועבדים ואין לו קרקעות ב"ת עיין שם ומשמע דאף על גב דהשתא אינו גובה ממשעבדי מתקנות חכמים אפילו הכי הוי שע"ק כיון דמיני' שע"ק יש לו וממילא מוכח למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפילו מיני' דידי אין לו שע"ק וכן מבואר מדברי הטור שכתב בסימן פ"ת למאן דאמר שעבוד' דאורייתא מודה במקצת אינו נשבע אלא במחל השעבוד ואף על גב דהשתא אינו גובה ממשעבדי וע"כ משום שע"ק דמיני' הא למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפילו מיני' נמי לא והא דכתבו תוספות בס"פ גט פשוט על דברי רשב"ם שכתב ש"ד משום דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט הקשה תוספות דהתם מיני' מיירי היינו משים דמיני' ודאי שייך תשלומין אבל לא משים שעבוד נכסים וחיוב תשלומין דרמי עלי' כתב בחידושי הרמב"ן ס"פ גט פשוט משום פריעת בעל חוב מצוה וכדאמר ר"פ פריעת בעל חוב מצוה וכן גבי נזקין איכא מצוה דכחיב בעל הבור ישלם ומחויב לקיים המצוה ועיין שם שכתב דלא נתתינן לנכסי אלא מכין אותו עד שתצא נפשו וכדאי' פ' הכותב אמר לא ניחא לי למעבד מצוה מאי מכין אותו עד שתצא נפשו מי לא תניא לולב אינו עושה כו' ואח"כ כתב דנתתינן נמי לנכסימן אבל לא מטעם שעבוד אלא משום כפי' דכיון שכופין אותו לקיים למה יכופו אותו ע"י הנאה טפי עדיף הכפי' בהורדת הנכסים עיין שם וכן נראה דנתתינן לנכסי אפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאירייתא דבפ' שבועת הדיינין שם מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן א"ב מהיפך שבועה ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן א"ב מיתת נכסים ולר"י דאמר בדרבנן נמי נתתינן לנכסימן כו' ומשמע דמיתת נכסימן הוא אליב' דכ"ע דאם לא כן הוי אמר נמי ולמאן דאמר פריעת ב"ח מצוה דכיון דאפילו מודה לא נתתינן לנכסימן מכ"ש כשאינו רוצה לישבע אע"כ דמיחת נכסימן אליב' דכ"ע וכן משמע מסתימת הפוסקים שכתבו כל הפוסקים בשבועה דאורייתא נחתינן לנכסים ואף על גב דכמה פוסקים ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ואפילו הכי במה דנחתינן לנכסים בשבועה דאורייתא אין חולק ע"כ דכ"ע מודו דנתתינן אלא דאינו בתורת שעבודא למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אלא מתורת כפי' וכמ"ש וז"ל הרמב"ם פ"ז מהל' מתנות עניים מי שאינו רוצה ליתן צדקה או שיתן מעט ממה שראו לו בית דין כופין אותו ומכין אותו מכות מרדות עד שיתן מה שאמדוהו ליתן ויורדין לנכסיו בפניו ולוקחין ממנו מה שראוי לו ליתן עיין שם ובר"ן פ' נערה הביא דעת הרשב"א גבי צדקה לא נחתינן לנכסים וראי' מהא דאמרי' במי שהלך לדעת דב"ד יורדין לנכסיו וזנין אשתו אבל לא צדקה ועיין שם בר"ן שהעלה דבפניו יורדין לנכסיו וכמו שכתב הרמב"ם ושלא בפניו אין יורדין לנכסיו עיין שם ולכאורה אין לזה טעם דממה נפשך אם צדקה הוי כמו חוב שלא בפניו נמי ניחת לנכסיו ואם אינו חוב בפניו נמי לא ניחת לנכסיו:
ולפי מ"ש בשם הרמב"ן ניחא דודאי צדקה אינו אלא מצוה אבל שעבוד ליכא אלא דאפילו הכי נתתינן לנכסימן ומשום כפי' וכמו בפריעת בעל חוב מצוה וכפי' לא שייך אלא בפניו אבל שלא בפניו לא שייך כפי' לקיים המצוה אבל בהלואה אפילו הוא במד"ה יורדין לנכסיו משום שעבוד נכסים לפי מ"ש הפוסקים שעבוד דאורייתא. ואכתי קשה למה בפריעת בע"ת מצוה וכן בצדקה דהוי נמי מצוה יורדין לנכסיו בפניו ומשום כפי' לקיים המצוה וגבי ריבית קצוצה כתב בשלחן ערוך י"ד סימן קס"א דמכין אותו עד שתצא נפשו להחזיר הריבית אבל לא נחתינן לנכסימן ואמאי ניחות "נמי לנכסים מתורת כפי' וצריך עיון ולפי מ"ש בסימן ר"צ דגבי צדקה נמי איכא שעבוד נכסים דהוי מלוה הכתובה בתורה ומשום הכי כתב הרמב"ן דנחתינן לנכסי ושלא בפניו דאין יורדין לנכסיו היינו כמ"ש הכסף משנה שם משום דיכול לקיים מצות צדקה באשר הוא שם אבל בריבית גלי קרא דליכא שעבוד נכסים מדכתיב וחי אחיך עמך לדידי' אזהר רחמנא לברי' לא אזהר אלמא דליכא שעבוד דאי הוי שעבד ודאי גם היורשין צריכין לשלם וכיון דליכא שעבוד אינו אלא מצוה ומשום הכי לא נחתיק לנכסיו ועיין שם שכתבנו באורך ואם כן הוא הדין בפריעת בעל חוב מצוה לא נחתיק לנכסימן למאן דאמר שעבוד' לאו דאוריית' ואכתי צריך עיון: