שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן צג
כתב רמ"א בהגה' ש"ע ח"מ סי' קע"ו סעי' ח' אהא דכ' הרב המחבר דהשותפין ש"ש הם בזמן שכל א' עוסק בזמן ידוע כ' רמ"א דוקא בשהתנו כן מתחלת השותפות אבל אם א' אינו מחוייב להתעסק רק עושה מנדבת לבו לא הוה אלא ש"ח והוא מדברי שלטי גבורים שבמרדכי פ' חזקת ע"ש דף רמ"ו ע"א והש"ך הרבה להקשות משיטת הרא"ש וסיעתי' ר"פ שור שנגח ד' וה' דפסק הרמ"א כוותי' לקמן סימן ת"א בסופו מבואר להדי' דאפי' ש"ח נמי לא הוה וסתר רמ"א עצמו ועוד כ' דאפי' רש"י והרי"ף ורמב"ם ורמב"ן וסיעתו דס"ל התם דש"ש הוה הניזק שתופסו היינו משום שתופסו בע"כ של חברו אבל בעלמא מודו דש"ח נמי לא הוה:
ולבאר דבר זה במקצת אכתוב דברי הרז"ה בשם ר' אפרים שכ' שם אהרי"ף דאי ס"ד דהוה אפשר למוקמי' גם רישי' דמתני' שור שנגח כר"ע הוה לי' לש"ס למימר הכי דדחקי' ומוקמי' מתני' בתרי טעמי וכחד תנא ומכ"ש הכא אע"כ דלר"ע דשותפי' נינהי לא מחייב הניזק שתפסו והוסיף הרז"ה אע"ג דקיי"ל שותפי' ש"ש הם היינו באומר שמור לי אבל בלא אמירה לא מתחייב וכ' עליו הרמב"ן אמר הכותב וכי ש"ח נמי לא הוה וכי גרע תפיסתו מאומר כנוס שורך לחצירי דהוה עכ"פ ש"ח וא"כ אכתי תקשי לוקמא רישא כר"ע ותופסו ניזק ופשע אע"כ לא בעי לאוקמי' לר"מ כר"ע דא"כ במאי פליגי ר"מ ור"ש וא"נ כפירש"י א"כ מאי רבותי' פשיטא דחייב אלו דבריו ז"ל:
ודברי רמב"ן צריכי' ביאור קצת דמאי קשי' לי' דלמא בש"ח ובפשע לא מצי לאוקמא משום דא"כ בסיפא שלא תפסו ניזק והי' ביד המזיק ופשע נמי נימא שכל ההיזק על המזיק לבד שהרי ש"ח הוא וחייב בפשיעה בשלמא אי אמרי' דש"ש הוא ונימא דע"י התפיסה הוא דנעשה ש"ש א"כ בניזק שתפסו הא דהוה ש"ש אבל בשהי' ביד המזיק דהיינו בסיפא בדר"ש לא הוה אלא ש"ח ומיירי מתני' בלא פשע והוה א"ש מצד זה אלא שהר' אפרים ורז"ה לא ס"ל הא דיהי' ש"ש בשביל התפיסה דא"כ ה"ל לאוקמי' גם רישא כר"ע אבל ש"ח מודים הם דהוה כמו כנוס שורך וכק' רמב"ן אלא דמ"מ לא מתוקמא מתני' בפשע משום סיפא כשהשור ביד המזיק ומה הקשה רמב"ן וי"ל דהרמב"ן הכי קאמר דהא הם ז"ל אמרו דדחקי' ומוקמי' מתני' אפי' בתרי טעמי ואליבא דחד תנא א"כ ה"נ ה"ל למדחק ולמוקמי' רישא בפשע וסיפא בלא פשע וכר"ע אף ע"ג דתרי טעמי נינהי וכמתני' דחבי' דס"פ המפקיד אע"כ דליתא לדבריהם מהטעם שכ' ז"ל:
וכן צריכי' לפרש בדברי רז"ה כמ"ש אע"ג דשותפי' ש"ש הם ותי' התם באומר שמור לי אבל לא בסתם אין כוונתו לומ' דה"נ יהי' ש"ש מטעם שמירה ששומר זה חלקו של זה כדי שישמע גם הוא חלקו למחר דזה א"א בלא"ה דא"כ בסיפא בהזיק בהיותו ביד המזיק נמי יתחייב המזיק לבד אלא הענין דלא על דעתו שיהי' ס"ד דהרי"ף שיהי' ש"ש משום שהוא שומר היום כדי שישמור חברו למחר דזה ליתא דאפי' אם נימא כן בשותפי' דעלמא וכדעה ראשונה שבמרדכי פ' חזקת רמ"ו ע"א הנ"ל מ"מ במזיק וניזוק אין שום ה"א לומר כן דמעולם לא יעלה על דעת א' מהם לעשות לטובת חברו כדי שיעשה גם הוא עמו בטובה אבל הם סוברים שיהי' ש"ש משום שתפסו ובהנאת התפיסה יהי' ש"ש והחולקי' ס"ל דאין השותף נעשה ש"ש משום שכל עיקור כוונתו לטובת עצמו וכ"כ בשיטה מקובצת להדי' וכדמשמע נמי מלשון רשב"ם ותוס' דפ' חזקת מ"ג ע"ב סברא זו ועל זה הקשה הרז"ה על דברי עצמו הא אמרי' להדי' שותפי' ש"ש הם אע"ג דהתם בשותפי' דעלמא ומשום הנאת שמירה וזה לא שייך הכא מ"מ מוכח דשותפי' נמי נעשי' שומרי' ע"י שום הנאה וא"כ תהי' נמי הנאת התפיסה בניזוק דהכא בהנאת השמירה דשותפי' דעלמא ועל זה תי' הרז"ה ז"ל דוקא באמר ומפרש בהדי' הא דנעשי' שותפים ש"ש זה לזה אבל בסתם לא יהי' ש"ש ע"י שום הנאה:
וכן תפרש דברי הנימוקי יוסף ר"פ ד' וה' במ"ש וכתבו הרי"ף ורש"י ורמב"ן ז"ל דבהא אפי' ר"ש מודה דהיכי דתפסו ניזק לגבות ממנו נעשה עליו ש"ש לנזקיו ואע"ג דשותפי' נינהי לר"ע הא תנן השותפי' נעשי' ש"ש זה לזה עכ"ל אין הכוונה שמפני דתנן שנעשו ש"ש זה לזה נעשו נמי כאן ש"ש דא"כ מזיק נמי נעשה ש"ש לניזק וקשי' סיפא אע"כ רצונו שנעשו ש"ש ע"י התפסת הניזק ומייתי ראי' דשותפי' נעשו ש"ש ע"י הנאה וה"נ נעשה ש"ש ע"י הנאת התפסה ופי' הזה ברור לפע"ד:
נחזור לדברי רמב"ן הנ"ל שהקשה דעכ"פ יהי' ש"ח כמו הכנס שורך לחצירי ודבריו נראי' תמוהי' דהא הך דכנוס שורך הוא מתני' דב"ק מ"ז ע"ב פלוגתא דת"ק ורבי ופסקו הפוסקי' כרבי דלא נעשה ש"ח בכי האי גוני ומה הקשה רמב"ן מיהו לזה נ"ל דה"ק לדברי ר' אפרים עכ"פ לוקמא כחד תנא כר"ע אליבא דרבנן דכנוס שורך נעשה ש"ח ובפשע ואין לומר אכתי הא לרבנן נמי היינו נטירותא דנפשי' אבל דעלמא איבעי' היא שם ולא אפשטא ומשו"ה לא בעי הש"ס לאוקמי מתני' הכא נ"ל ס"ל לרמב"ן דלצאת ולהזיק היינו נטירותא דנפשי' כמ"ש תוס' שם ד"ה או דלמא וז"ל ועי"ל נטירותא דעלמא כגון בבהמות של אחרי' וכו' אבל אם יצא השור לחוץ מחצירו שלבעה"ב וכו' דהא פשיטא דמקבל נטירותא אפי' מעלמא כיון שיצא חוץ לחצר עכ"ל:
א"נ נ"ל בזה דהא קחזינין דהש"ס מדקדק בר"פ ד' וה' וקאמר נעשה כש"ש לנזקיו ומדוע דקדק לומר לנזקיו דוקא וכן דקדקו כל הפוסקי' אבל הענין הוא כדלקמן מ"ה ע"ב אמר ר"א מסר שורו לש"ח הזיק חייב הוזק פטור וכו' ומסיק אמר רבא לעולם שקיבל עליו שמירת נזקיו והב"ע כגון שהכיר בו שהוא נגחן וסתמא דמלתא דלא אזיל איהי ומזיק אחריני קבל עלי' דאתי אחרי' ומסקי לי' לדידי' לא אסיק אדעתי ע"ש ומשו"ה קאמר הש"ס דנעשה כש"ש לנזקיו כיון שידע בו שהוא נגחן והשתא ס"ל לרמב"ן דבכי האי גוני כשאמר כנוס שורך לחצירי בודאי ע"ד לשומרו מניזק' דלא יזיק לאחריני קאמר דהוא לא צריך שמירה ובכי הא לא קמיבעי' לן בש"ס כלל ולא עוד אפשר דאפי' רבי יודה בכה"ג:
ותדע דגם הש"ך ע"כ מפרש כן דברי רמב"ן דאל"כ איך רצה להשוות כל הפוסקי' דס"ל בשותפי' אפי' ש"ח לא הוה הא הרמב"ן מדמה לי' לכנוס שורך ונהי דשארי שותפי' לא תפסוהו כמו שתפסו מ"מ הניזק מכלל כנוס שורך לא נפיק וז"ל ש"ח מיהת אע"כ ס"ל להש"ך כפי' רמב"ן כנ"ל דרמב"ן נמי לא אמרו אלא לרבנן דרבי דס"ל כנוס שורך ש"ח הוה ובשור שהכיר בו שהוא נגחן וכנ"ל אבל למאי דקיי"ל כרבי ולרבנן נמי נטירותא דעלמא לא קבל עלי' א"כ בסתם שותפי' שאין השור נגחן לכ"ע אפי' ש"ח נמי לא הוה כך נ"ל פי' דברי הש"ך:
אמנם לדינא נלפע"ד עיקור כהרמ"א דש"ח הוה דמה שהקשה הש"ך דרמ"א סתר עצמו למ"ש לקמן סס"י ת"א דניזק התופס לא הוה אפי' ש"ח היינו לפי מה שראה הש"ך רק דברי הרא"ש ר"פ ד' וה' דמדמי ניזקי' ושותפי' דעלמא אהדדי שלפעמים זה שומרו ולפעמים זה שומרו ולעולם אחריותו על שניהם והוה ס"ל דדברי התוספת ושארי פוסקי' הסתומים כולם נלמוד מן המפרש מדברי הרא"ש הנ"ל ולא עוד אלא כדי להשוות המחלוקו' כ' שבשארי שותפי' אפי' הרי"ף ורמב"ם ורש"י ורמב"ן יודו אבל נעלמו ממנו דברי הרא"ה שבס' שיטה מקובצת שכ' שהוא ג"כ עומד בשיטת ר' אפרים ותוס' ורא"ש וסיעתם וכ' דלא דמי לשותפי' דעלמא דנעשי' אפי' ש"ש זה לזה היינו משום דברצונם נשתתפו וברצונם יחלוקו וכיון שנשארו בשותפו' ע"כ הם נהנים זה מזה ונעשי' שומרי' זה לזה משא"כ הכא דבע"כ נשתתפו מתחלה ועד סוף לא נעשו שומרי' זה לזה ולפ"ז לא סתרו דברי רמ"א כלל דפסק ממש כהרא"ה וס"ל דכן דעת כל הפוסקי' דע"כ לא פליגי אהרי"ף ורמב"ם אלא בניזקי' שבע"כ נשתתפו אבל שותפי' דעלמא לכ"ע נעשי' שומרי' זה לזה:
ומה שבחר הרמ"א לפסוק דנעשו ש"ח ולא ש"ש משום שכן מפורש על כ"פ בשלטי גבורים דפ' חזקת הנ"ל ובדברי המרדכי מבי' ג' דעות בתחלה כ' די"מ דנעשו ש"ש שמסתמא גם חברו ישמור למחר והר"מ מר"ב חלק דלא הוה אלא ש"ח וכ' דשוב כשלמד ב"ק לפני מהר"י מווינא הי' מוכיח מס"פ המניח דאפי' ש"ח לא הוה מדאמר התם דוקא כי איכא תרוויי' הוא דגובה הניזק אבל כי ליכא תרוויי' לא ואי ס"ד דשותפי' הוה ש"ח א"כ מאי פסקא דכי ליכא תרווי' לא גבה ניזק הא על כ"פ משכחת לי' כשאבדו מזיק בפשיעתו דמחייב לשלם אע"כ אפי' ש"ח נמי לא הוה וסיים שרבותיו לא חשו לקושייתו ונראה מדבריו דאי הוה ס"ד דשותפי' בסתם יהי' ש"ש לא הו"מ להוכיח מידי מס"פ המניח דשאני שותפי' שע"י ניזק שאינם עושים לטובת חביריהם לשמור היום כדי שישמור גם הוא למחר אבל אשר הניח דש"ש ודאי לא הוה אפי' בשותפי' דעלמא חזר להוכיח דש"ח נמי לא הוה דאלת"ה משכחת לי' דגובה אפי' כי ליתא לתרווי':
והנה די לנו במה שהעיד על עצמו שרבותיו לא הודו לו ודן לפניהם וכה"ג לכ"ע אין הלכה כתלמיד במקום הרב דע"כ לא אמרינן הלכה כבתראי אלא כשלא דן בפני רבו אבל כששמע רבו דבריו ולא נתקבלו קיי"ל אין לתלמיד במקום הרב ודברי ט"ז בסי' זה תמוהים בענין זה וגם ראיתו תמוה דלמא לעולם חייב בפשע ודאמרי' כי ליתניהו לתרווי' מפסיד ניזק היינו כי ליתא לא הן ולא דמיהן וכגון שנאבד באונס דפטור המזיק גם מדמיו הגע עצמך שבא א' מן השוק וחטפו ושחטו ואכלו והנה הוא לפנינו בב"ד וחייבוהו לשלם ושילם הגם על זה נאמר ליתנהי לתרווי' בתמי' הלא דמיו פה לפנינו וה"נ מה לי דמי השור שמחמת המזיק מה לי דמי השור מחמת גזלן אחר וגם בשו"ת מהרי"ט פקפק על ראי' זו מטעם אחר אבל המעיי' יראה כי פקפוקו אינו ערעור כך אבל הנ"ל קשה וע"כ פסק רמ"א דש"ח מיהת הוו:
ויש לי להבי' ראי' מלשון הש"ס דש"ח הוה והא בפ' חזקת מ"ג ע"ב הנ"ל דפריך אהא דנעשי' ש"ש זה לזה ואמאי שמירה בבעלים הוא ולשון זה קשה דהכי ה"ל למימר למאי נפקא מני' דהוה ש"ש דהא על כ"פ פטור מלשלם משום שמירה בבעלים אבל השתא דקאמר ואמאי משמע דעל תכונת השמירה מקשה אמאי יהי' ש"ש ולא ש"ח וזה אינה בכוונת הש"ס אבל הנ"ל בזה כך דהוה ס"ל להש"ס דהם ש"ש משום דאמדינן דעתי' דכל א' שרוצה שישמור הוא חלף שכר שמירת חברו וכן בהיפוך כדי שיעשו עי"ז ש"ש זה לזה ויהי' שמירה מעולה והוא כדעת הדעה ראשונה שבמרדכי הנ"ל ועל זה פריך ואמאי נאמר כן אומדן דעתם אדרבא עי"ז נעשה כל א' משועבד לחברו בשמירתו ונעשה שמירה בבעלים כיון שכל א' משועבד לחברו ונמצא פטור אפי' מפשיעה ואדרבא אומדן דעת הוא בהיפוך שכל א' שומר בחנם מבלי שיהי' א' משועבד לשמירת חברו ויהי' עכ"פ ש"ח ולא שייך בזה שמירה בבעלים כיון שאין שום א' משועבד לשמור על כרחו אלא בחנם ונמצא משומרי' חפצי השותפי' מפשיעה עכ"פ וא"ש לשון אמאי דקאי אעיקור תכונת השמירה ומשני אה"נ אי לא אמר כלום הדין כן דאע"ג דא' שומר כל השותפות היום בסתם וחבירו למחר מ"מ כיון שלא נסתלק שום א' מהם בהדי' משמירת היום אי הוה אמדינן דעתם שרוצים שיהי' כל אחד משועבד לחברו ה"ל שמירה בבעלים וכמ"ש תוס' שם ד"ה מהא דריש השואל בעלים באמירה וכו' אע"כ כי האי גוני אכתי ש"ח הוה כי היכי דלחייב בפשיעה עכ"פ והכא באמר להדי' שמור לי היום וסלק את חברו מהיום ואת עצמו מלמחר ולא הוה פשיעה בבעלים וכמ"ש תוס' הנ"ל וכה"ג הוה שפיר ש"ש ועכ"פ מוכרח מזה כהרמ"א וסיעתו דש"ח הוה בסתם:
וממ"ש א"ש נמי הא דהשמיט הרמב"ם הא דשותפי' ש"ש הם היינו טעמא דסמיך עצמו אמ"ש פ"ט מניזקי ממון כהרי"ף דמזיק וניזק ש"ש הם מכ"ש שארי שותפי' דלא כהש"ך שהיפך הענין ומה שנוגע מזה לדינא הוצעתי לפני הגאון המפורסם מהר"מ אב"ד דק"ק נ"ש והמדינה והסכים לדינא כהרמ"א הנ"ל אלא שהאריך בפלפולים ליישב איזה ק' מהנ"ל על אופן אחר מ"מ לדינא אין לזוז מפסק רמ"א וכבר הארכתי בתשובה אחרת לדחות גם כל שארית דברי הש"ך משארי פוסקים שהבי' ועשיתי מעשה ככה (עיין לקמן סי' צ"ז) ואפי' קים לי לא מצי למטען נגד הכרעת רמ"א כיון שסלקנו מעליו תלונות הש"ך הכ"ד פה ק"ק מ"ד יום ד' כ"ד מנחם תקס"ב לפ"ק. משהק"ס מפפד"מ: