שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן צז
עובדא הוה בראובן שמעון ולוי שלקחו מרגליות בשותפות וידוע אצל סוחרי המרגליות שמי שיש לו מרגליות בכיסו מרבים להביא לו עוד אחרים למכור אשר ע"כ מיהר ראובן ולקח מרגליות של שותפות הנ"ל אל תוך כיסו שאם ימכרם יהי' הריוח לאמצע השותפות ואם יזדמן לו לקנות מרגליות אחרים על ידם יהי' לו לבדו לעצמו וכן הי' שקנה עי"ז מרגליות אחרים שוב זמן מה אחר זה רצה שמעון שיתן לו המרגליו' ואמר שרוצה למוכרם ונתנו ראובן לידו אמנם לא מכרם שמעון ועיכבם כל ימי השוק ואח"כ בעבור ימי השוק נסעו ג' המשותפי' לביתם באמצע הדרך צעק שמעון הוי ואבוי כי אבד המרגליות של שותפים וגם שלו שנתנם יחד לתוך כיסו התפור תחת הבגד קטן שסמוך לגוף ועתה הראה האיך נתקו קשרי התפירה ונפרד הכיס מהבגד לאורכו ולרחבו קרע גדול מאוד ונפלו משם המרגליות שלו ושל המשותפים ונאבדו ועתה טענו ראובן ולוי מאן לימא לן שככה הוא שמא הכל שקר ולעצמך אתה מעכבם שנית לו יהי' כדבריך עכ"פ אי אפשר בשום אופן שיותרו ממילא קשרי התפירה ע"י כובד משא ג' לויט מרגליות של השותפי' ויהי' א' משני דברים או שכבר הי' נקרע קצת מקודם והוסיף קרע אחת לאחת עד שנפלו ממנו המרגליות וא"כ פשעת במה שלא שמרת כראוי לתת המרגליות לצרור נקוב אע"ג שגם אותן שהי' שלו נתן לשם בשלו הוא רשאי ולא בשל השותפות או מאפשר שלא הי' בו שום קרע מקודם אך ע"י הרבה דברים שנתן לתוך הכיס מצורף עם המרגליות ועי"ז נקרע א"כ פשיטא שפשע במה שהוסיף תת לתוך הכיס יותר מהראוי ועכ"פ אי אפשר מבלי שום פשיעה ויהי' כל ההיזק עליו והאריכו בטענותם זה מול זה:
הנה פשוט יותר מביעא בכותחא דמה שטענו תחלה שאינם מאמינים לו שעכ"פ צריך לישבע שבועה חמורה שאינם ברשותם דבלא דין השומרים הרי לא גרע משותף דעלמא דכל זמן שלא חלקו יכולי' הם להשביעו מספיקא וזה פשוט:
אבל מה שטענו עוד לחייבו נמי בפרעון משום שפשע בשמירה יש לעיין קצת דבש"ס דב"ב מ"ג ע"ב אמר שמואל השותפין נעשו ש"ש זה לזה ופריך הש"ס הו"ל שמירה בבעלים ופטור פירשב"ם כיון שכל א' משמר קצת מהשותפות בביתו ומשני אר"פ דאמר שמור לי היום ואשמור לך למחר וכ' בהגה' ש"ע סי' קע"ו סעי' ח' דוקא שהתנה כך בפירוש אבל אם אחד אינו מחויב להתעסק רק עוסק בנדבות לבו אינו חייב בשמירת השותפות ולא הוה רק שומר חנם הגהת אלפסי פ' חזקת הבתים עכ"ל משמע מרמ"א דשמירה בבעלים לא מיחשב לפוטרו לגמרי ומיהו ש"ש נמי לא הוי לחייבו לגמרי אלא כש"ח דיינינן לי' ולפע"ד יש להוציא כן מלשון רשב"ם שפי' ה"ל שמירה בבעלים שכל א' משמר קצת מן השותפות הא אם אחד משמר כל השותפות לא הוה שמירה בבעלי' שהרי אין חברו מושאל בשמירתם וע"ז משני הש"ס בא"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר משמע מדיוקא אי לא א"ל כן להדי' שיהי' האי מסלק ממנו היום לא וכן משמע ממ"ש שם תוס' ד"ה דא"ל וכו' במ"ש אבל הכא לא משתעבד עד למחר עכ"ל משמע דלשון א"ל שמור לי היום דוקא הוא שא"ל כן בפירוש אבל לא אמר לי' לא וא"כ מ"ט דייק הרשב"ם כשכל אחד משמר חלק אחד בביתו אע"כ משמע לחלק כך דכשכל א' משמר חלק א' בביתו אז הוי שמירה בבעלים משא"כ כשכל א' משמר זמן אחד אז ל"ה שמירה בבעלים אלא שאם לא התנו כן בהדי' בשכר שאשמור למחר תשמור היום אלא שזה שומר סתם כל השותפות ה"ל שומר חנם וא"כ מקשה ממ"נ אשמואל במאי מיירי ומשני מיירי בא"ל בהדי' שמור לי היום ואשמור למחר דבכה"ג ש"ש הוה ולא שמירה בבעלים וכן מוכח נמי מלשון רשב"ם שכ' וז"ל כגון שהתנו ביניהם שמור לי היום כל שדה חלקי וחלקך ואשמור לך למחר דכיון דלא שמרו ביחד כלל אלא בזא"ז ליכא שמירה בבעלים הלכך נעשו ש"ש זל"ז להתחייב באונסין ולאשמועינן אתא דהיינו שמירה בשכר כשמשמר כל השדה וחלק חברו בכלל כדי שישמור לו חברו למחר ג"כ מזה משמע דאם אינו עושה כדי שישמור לו חברו למחר ג"כ אלא שומר בסתם כל השותפות לא הוה ש"ש דסד"א ש"ח הוא דבלאו חלק חברו הי' צריך לשמור את שלו ושמירה א' היא בין הכל ולא ליהוי ש"ש קי"ל עכ"ל מזה מוכח דהיכי דלא הוי ש"ש הוי על כ"פ ש"ח וכרמ"א ז"ל:
שוב עיינתי בהגהות אלפסי והוא בשלטי הגבורים שבגליון המרדכי דב"ב דף רמ"ו ע"א אות קטן ב' וז"ל השותפין נעשים ש"ש זה לזה משמע דר"ל מן השותפות עצמו דאי מפקדונות אחרים פשיטא דאותם שאינו שומר השותפות שלא יהי' לחבירו שומר דהא שמירה בבעלים הי' ואותו ששמר השותפות פשיטא שיכול להיות ש"ש בדברים אחרים אם נתן לו שכר וכשאחד שומר כל השותפות וחבירו נותן לו שכר פשיטא נמי אלא שכל אחד שומר חצי הפקדון ונעשה ש"ש שבשביל שזה שומר לו החצי גם זה שומר לו החצי ולא אמרי' כל אחד שומר חלקו כיון שלא חלקו עיין שם בתוס' שיטה עכ"ל:
פי' כוונתו דקאי אקושיית הש"ס דמקשה אדשמואל שמירה בבעלים הוא דפשיטא דלא מיירי שמואל בשיתוף השומר השותף שהפקיד חפציו שאינם שייכים להשותפות חברו שותף האחר דפשיטא שאינו נעשה שומר לו דה"ל שאילה בבעלים שהרי המפקיד הוא שומר של הנפקד בחפצי השותפות ובהיפך נמי א"א דמיירי שמואל שזה אינו בידו מחפצי השותפו' שהפקיד כליו בשכר ביד חבירו ששומר השותפו' א"כ פשיטא שנעשה שומר ש"ש ומאי קמ"ל שמואל וגם א"ל דמיירי מחפצי השותפות המסורי' ביד אחד מהשותפי' בשכר הא נמי פשיטא אע"כ לא מיירי שמואל אלא בשניהם שומרי' השותפות ואין להם שכר אחר זולת זה שזה שומר חלקו עמו וזה חלקו וקמ"ל דלא נימא אין זה שכר שכל אחד בשלו הוא עוסק קמ"ל דהרי עדיין לא חלקו ויש לכל א' חלק בשל חברו בהכי מיירי שמואל וע"ז מקשה הש"ס הא ה"ל שמור לי ואשמור לך דהוי שמירה בבעלים ועל זה תי' הש"ס דשמואל מיירי באומר שמור לי היום ואשמור לך למחר:
תו כ' שם בשלטי הגבורים וז"ל ונ"ל דוקא א"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר הוה ש"ש כדפי' רשב"ם הטעם אבל הי' שומר השותפות מנדבות לבו ולא התנה לחבירו שישמור למחר דנראה דאז אינו שומר שוכר דאדרבה הוא עשה לו טובות חנם תוס' שיטה עכ"ל ונראה שכ' כן לאפוקי מהמרדכי באותו עמוד שכ' בשם מהר"ם מר"ב שיש מפרשים דכה"ג הוי ש"ש שהרי מסתמא יתרצה חברו לשמרו מחר ג"כ אע"פ שלא התנו כן בפירוש ואיהו פליג וס"ל דלא הוי רק ש"ח וחזר וכ' בלמדי ב"ק לפני ר"י דקדקתי מס"פ המניח דאפי' שומר חנם לא הוי דאמרי' ב' שורי' של אחד שהזיקו כי איתנהו לתרווייהו חייב לשלם אבל כי ליתנהי לאחד מהם אומר המזיק אייתי לי תורך ואשלם לך לר"ע דשותפי' נינהו והשתא אי ס"ד דכל כה"ג ש"ח איך פסיק ותני כי ליתנהי לתרווייהו פטור המזיק הא משכחת לה בליתנהי בפשיעת המזיק וכיון שהוא שותפו ה"ל שומר חנם וחייב בפשיעה וצריך לשלם אע"ג דליתנהי אע"כ אפי' ש"ח לא הוי דה"ל שמירה בבעלים לעולם וסיים שם שמתוס' ר"פ ארבעה וה' משמע כן ורבותיו לא הודו לו ולא תירצו כלום מקושייתו ע"כ במרדכי והרב"י הביאו בקיצור:
ובט"ז סי' זה כ' דה"ל דש"ש הוי דהי' לפניו גירסא מוטעת כמו שנדפס לפנינו דברי הי"מ בשם מהר"ם ודברי מהר"ם נדפסה בשם תלמידו המרדכי ז"ל ומשו"ה כ' הט"ז אין הל' כתלמיד במקום הרב אבל הגי' אמיתיות היא כמ"ש וכמו שגי' הש"כ ז"ל ובזה בא השלטי גיבורים להכריע כהס"ד של מהר"ם דש"ש לא הוי כדמשמע בש"ס דוקא דאמר לי' שמור לי היום וכו' אבל בלא אמר לא הוי ש"ש אבל ש"ח מיהא הוי שהרי במה שרצה מהר"ם לדייק מס"פ המניח דאפי' ש"ח לא הוי כ' בעצמו שלא הודו לו רבותיו ואין הלכה כתלמיד במקום הרב והם לא חשו לתרץ קושייתו מס"פ המניח די"ל דלק"מ דהא דקאמר דאיתנהי לתרווייהו לאו דוקא שיהי' שניהם בעין אלא או הן או דמיהן דמה לי הם מה לי דמיהם ואם נאבד בפשיעת המזיק הרי פשוט להש"ס שהמזיק חייב בפשיעה כש"ח לכל הפחות והרי דמי השור כאן וה"ל איתנהי לתרווייהו ולא משכחת דליתא לחד אלא שנאבד שלא בפשיעה דאז פטור המזיק וה"ל ליתא לחד וממילא פטור נמי מתשלומי אידך והוא פשוט תדע לך דאל"ה תקשי מהך אוקימתא למ"ד פשיעה בבעלים חייב עיי' ב"מ צ"ה ע"א אע"כ כמ"ש ועיין גם בתשו' מהרי"ט ח"א סי' קכ"ג מ"ש על הך ש"ס פ' המניח:
ושם בתשובת מהרי"ט מנה את הרב המחבר מכלל הפוסקים דש"ש הוה ולא משמע כן מלשון רמ"א מדלא כתב וי"א דוקא שהתנה כן ע"כ נראה דיש לדקדק בלשון הש"ע במ"ש בד"א בזמן שכל א' מתעסק בזמן ידוע ונגנב לו בזמן שנתעסק בו וכו' ולא כ' בקיצור בד"א בזמן שהי' הא' לבד מתעסק ונגנב לו אע"כ מיירי בהתנה כן שכל א' יתעסק ביומו אבל אם לא הי' תנאי זה ביניהם לא גילה הש"ע דעתו ובא רמ"א ז"ל והגי' והכריע כנ"ל דש"ש לא הוי וש"ח מיהת הוה ולא מקרי שמירה בבעלים:
ועתה נחזי אנן נשית לבנו לנדון דידן לא מיבעי' אי נדינהו כפושע כטענת התובעי' שחייב לשלם אלא אפי' אם נאמר דפושע לא הוה מ"מ כיון שהעלינו דשמירה בבעלים לא הוי נהי דכשאין לו שום שכר לא הוי אלא ש"ח דלא קי"ל כי"מ שבמרדכי דיהי' ש"ש הואיל ומסתמא גם חברו ישמור למחר לא קי"ל הכי דבשביל זה לא יעשה ש"ש אבל אי אית לי' הנאה בשמירתו בלא"ה אז בודאי נעשה ש"ש והכא במה שעי"ז עושה לו עין אצל מוכרי מרגליות שמרבי' למכור לו כמו שהודה הוא עצמו א"כ ה"ל ש"ש ולא גרע ממפקיד מעות אצל חנוני ולא גרע מסרסור ואעפ"י שזה פשוט מ"מ אעתיק לך לשון מהרי"ק שרש קנ"ה סעיף ג' וז"ל ואמרי' נמי בהמפקיד בההיא הנאה דמתרמי לי' זבינא דאית רווחא כו' הוה עלה ש"ש ואין מחלק במקום שהתגרי' מצוי' שם ובין מקום שאין תגרים מצויים שם ולא שכיחא זביני דאית בי' רוחא וכן לא מחלק בין איש מסכן לאיש עשיר שיש לו מעות הרבה מבלעדי מעות הפקדון ולא שכיחי דנזדמן לו סחורה גדולה כ"כ שלא יספיקו לו מעותיו אפ"ה מחייב בכל ענין כיון שהוא באפשר שיבוא לידי ריווח ה"ל ש"ש ה"נ ש"ש עכ"ל מהרי"ק עוד הביא שם ראי' מפרוטה דרב יוסף ע"ש ועיין בש"ע סי' קפ"ו:
נמצא כיון דהכא הוי ש"ש וחייב בגניבה ואבידה ופסק המחבר לקמן סי' ש"ג ס"ב אפי' גניבת אונס כ"ש הכא דעכ"פ קרוב לפשיעה הוא דמחייב לשלם כי כשורי לצלמי כל דמי שווים של מרגליות לא כפי הקרן שקנו בזול אלא כפי השיווי הראוי לכל הפחות כן הי' נלע"ד לפסוק עפ"י הכרעת הרמ"א ז"ל אלא שהרבש"ך שם שפך סוללה על הרמ"א וכתב בפשיטת דין זה ליתא והאריך ומפלגי' לעילא רצה להכריח דאפי' ש"ח לא הוה ר"ל מענין השמירה בעצמו שאינו אפי' בגדר ש"ח ומפלגא ולתתאי אתא עלי' ממקום אחר דגם בכה"ג נמי הוי שמירה בבעלים דפטור ולפע"ד במ"כ הרמה דבריו ליתא בפעם הזאת ע"כ אציע תוכן דבריו אחת לאחת ותשובתי עליהם וראיות ברורות יתנו עידיהם ויצדיקו הצדיק הרמ"א ז"ל:
תחלת דברי הש"ך ז"ל מחבל נביאים ה"ה התוס' ר"פ ד' וה' והרא"ש שם והרז"ה ורמ"ה ור' יהונתן ונימוקי יוסף ס"ל התם דניזק שתפס שור המזיק וחזר והזיק דלר"ע דס"ל שותפי' נינהו מ"מ אחריות ההיזק גם על המזיק אעפ"י שהניזק תפסו וכ' הרא"ש בטעם הדבר דזה דומה לשני שותפי' שיש להם חפץ בשותפי' שלפעמים שזה שומרו ולפעמים זה שומרו ולעולם אחריותו על שניהם והרז"ה כ' וז"ל אי קשי' לך הא קי"ל השותפי' נעשי' ש"ש לזה וא"כ אין מחייב אלא הניזק שתפשו תשובתך הא אוקימנא לההיא כגון דא"ל שמור לי היום טעמא דא"ל הכי הא בסתמא נטירותא אתרווייהו בהדדי רמי' עכ"ל הרז"ה ז"ל:
ופשוט הוא דהתם אפי' שומר חנם לא נעשה דאי נעשה ש"ח אכתי ליחייב הניזק דהא ד' שומרים יכנסו תחת הבעלים לתשלומין וכן הקשה מלחמות ה' אהרז"ה אע"כ ס"ל דאפי' ש"ח לא הוי וטעם הענין חפשתי ומצאתי באסיפת זקנים לב"ק שם לשונות הראשונים מחולקים בענין ואעתיקם פה לתועלת המעיין. תלמידי ר"פ כ' דוקא לר' ישמעאל נעשה ש"ש אפי' מחלק בעלים משום דאי כחש תורא עד שאין חצי שיעור שוה חצי נזקו ישתלם מחצי האחר שהוא חלק בעלים אבל לר"ע דשותפי' נינהו וכי כחש נמי כחש לניזק שלא יכול לגבות כלל מחלק בעלים והלכך כי תפסו נמי לשמרו שלא יכחיש אינו משתכר בכך כלום בחלק בעלים דהא אינו יכול לגבות כלל מחלק בעלים כדפרשתי הלכך לא חייב כלל בחלק בעלים גם כשתפסו עכ"ל והר"ש כ' ואומר ר"י דאדרבא לר"ע אפי' תפס אין לו עלי' אלא שמירת חלקו דיכול לומר לא תפסתי אלא לשמור חלקי עכ"ל ובשם ר' יהונתן כ' וז"ל והיינו טעמא דלא מהני תפיסה אליבא דר"ע כגון דס"ל דתורא דשותפא אין יכול המזיק למוכרו אעפ"י שלא תפסו הניזק א"כ מה נהנה מתפיסתם ולמה יעשה עליו ש"ש עכ"ל ורא"ה כ' וז"ל אבל לר"ע כיון דשותף גמור הוא שאם הקדישו מוקדש מעכשיו ואם מכרו מכור תפיסא דעביד לאו מלתא יתירתא הוא ואינו נעשה עליו ש"ש הלכך דברי כל הראשוני' ז"ל בענין ומ"מ דברי הר"ש ז"ל נוחין יותר לתת טעם שלא יהי' אפי' ש"ח דלא תפסו לשמירת חלק חבירו אלא לשמירת חלקו לבד ולקמן סס"י ת"א פסק כן הרמ"א דבתפסו ניזק גם אחריותו על המזיק א"כ ש"מ ס"ל דאפי' ש"ח לא הוה ומדדימה הרא"ש זה לשותפי' דעלמא שפעמי' זה שומרו ופעמים זה שומרו ואחריותו על שניהם ש"מ דפשיטא לי' דבעלמא נמי דינא הכי וא"כ דברי הרמ"א שבכאן ובסס"י ת"א סותרים זא"ז:
ומה אעשה והש"ך לא ראה אלא דברי הרא"ש והרז"ה הנ"ל ודברי אסיפת זקנים לב"ק לא נתפשט באותן הימים שכ"כ שם הרא"ה ז"ל וכ"ת לר"ע כיון דקי"ל שותפי' נינהו ר"ל הא קמ"ל שותפי' נעשים ש"ש זה לזה ונ"ל דלא אמרינן הכי אלא בשותפי' שנשתתפו לדעת או אפי' בשלא לדעת ויכולין לחלק ועומדים בשותפין אבל בע"כ ואין יכולי' לחלק בכמו אלו ודאי אין נעשים שותפים כלל זה לזה ואין רוצין כלל להנהות זא"ז עכ"ל הרי קמן דס"ל להרא"ה ז"ל דבשותפי' דעלמא אע"ג דשייכי נמי כל הני סברות שלא שמר אלא בשביל חלקו וגם אינו נשכר בתפיסתו מ"מ כיון שרוצה בהשותפי' רוצה הוא להנהות את חבירו ולשמור גם חלק חברו משא"כ בניזק שאינו רוצה בטובתם של מזיק כלל ואפשר שכל הפוסקים שהבאתי כלם יודו לטעמו של הרא"ה ז"ל ועוד שהי' שיטת הרי"ף ר"פ שור שנגח ד' וה' והרמב"ם פ"ט מהלכות נזקי ממון הל' י"ב ורש"י שם בד"ה שביק מתני' ושיטת רמב"ן במלחמות ה' שם דגם בניזקי' הוה ש"ש זה לזה וחייב גם המזיק ופסק כן המחבר בש"ע כסתם סס"י ת"א ונהי דהרמ"א חשש שם לכל הני פוסקים דלעיל ופסק בניזקי' דלא הוה ש"ש ואפי' ש"ח לא הוי ומ"מ בשארי שותפים דמחלק הרא"ה ביניהם ואפשר דכל הפוסקים זולת הרא"ש והרז"ה מודה להרא"ה בזה ובשגם שהרשב"ם שהבאתי לעיל ושלטי הגיבורים בשם תוס' שיטה פסקו להדי' דש"ח מיהא הוה בשאר שומרי' וכן העיד מהר"ם מר"ב בשם רבותיו שלא הודו לו וכי לא יפה עשה הרמ"א שפסק שעכ"פ ש"ח הוה בכי האי גוני:
וראיתי שהש"ך כ' די"ל דבשארי שותפי' אפשר שגם הרי"ף וסייעתו מודה דאפי' ש"ח לא הוו ודוקא בניזק שתפס בע"כ הא דהוה ש"ש גרם לו זה לפי סברתו שכל הפוסקים מסכימים להרא"ש א"כ אפושי בפלוגתא לא מפשינן ורצה להמציא שגם הרי"ף וסייעתו יסכימו בשארי שותפי' אבל סברתו ליתא אדרבא כל הפוסקים פה א' דאין התפיסה גורמת שיהי' שומר שכר מפני כן דמה משתכר ע"י חלקו של מזיק וכיון שזכינו דהרא"ה והרבה פוסקים ס"ל דשארי שותפי' הוו ש"ש ולכל הפחו' ש"ח א"כ מה"ת להמציא סברא חדשה ברי"ף ורמב"ם ורש"י ורמב"ן לומר דנזקין שומר שכר הוו ושאר שותפי' אפי' ש"ח לא הוו וגם הרא"ש בתשובה כלל פ"ט סס"י ד' כ' להדי' אשותף שהחזיר שטרות לגוי ה"ל דפשיעה גמורה הוא להחזיר לגוי השטר שרובו פרוע והשותפי' ש"ש הם וחייבי' לשלם כל א' לחבירו אף בגניבה ואבידה כ"ש בפשיעה עכ"ל ומהר"י מטראני סי' קס"ג הקשה ע"ז ממ"ש הרא"ש שם סוף הכלל בשותף אחד שהי' שומר כל השותפות בתיבתו ומפתחו בידו פ"א נתנוה לתוך כיסו עד שיבוא לביתו ונאבד ופסק שישבע שלא פשע והקשה מהרי"ט הא ס"ל דש"ש הם ומה יועיל שבועה שלא פשע ולפע"ד לק"מ דהתם בסוף הכלל המעיין שם בפנים יראה שהי' כן כל ימיהם לעולם שזה הא' שמר הכל בתיבתו ולא הי' לו שום תקוה שגם חברו ישמור למחר ואולי התנו כן בפירוש לכן ה"ל ש"ח ובסס"ד הנ"ל מיירי פעם שמר זה ופעם זה לכן ה"ל שומר זל"ז מ"מ מוכח להרא"ש בעצמו הי' סובר כן דלא כמ"ש בפסקי' ר"פ ד' וה' ונהי דנימא דהך דפסקי' דבתרא הם מ"מ לא שבק רמ"א כל הנך פוסקים והרא"ש בתשובה מכללם ויעביד כרא"ש בפסקים לחוד:
ומה שכ' עוד הש"ך דבהגה' אלפסי לא משמע מידי וגם הוא יחיד נגד כל הנך פוסקים הכל הוא מפני שנעלם מהש"ך דברי הרא"ה הנ"ל ובאמת כל הפוסקים ממש מסכימי' לזה ודברי הרשב"ם נוטים כן כמ"ש לעיל ודי בזה:
עוד כ' הש"ך ורוצה לדון דהוה כעין שמירה בבעלים גם בכה"ג ומייתי דהר"ם אלשקר כ' דמהר"ם מר"ב ס"ל דה"ל שמירה בבעלים ושרוב המחברי' חולקי' עליו וכ' הש"ך שלא ידע מאן נינהו רוב המפרשי' הנה דברי מהר"מ מר"ב היינו מראייתו שס"פ המניח וכבר העיד לעצמו שרבותיו לא הודו לו וכ' לעיל לדחות הראי' דס"פ המניח והט"ז כ' עליו אין הלכ' כתלמיד במקום הרב ולפמ"ש לעיל מובן שרוב המפרשים דלעיל לא חשבו לי' שמירה בבעלים דא"כ בקיצור הוה פטרי לי' להניזק משום שמירה בבעלים כמו שרוצה מהר"ם מר"ב לפטור המזיק דס"פ המניח מטעם זה ודברי תשובת מהר"ם אלשקר לא ראיתי אבל תשובת מהרי"ט הנ"ל הביאו וסיים שם שזה הוא כפלוגתא דתרי תנאי ואמוראי וסוגין דעלמא כהנך דעבדי לי' ש"ש ולדבריו הטועה בזה ה"ל טועה בשקול הדעת ואנו אין לנו אלא דברי רמ"א לעשותו ש"ח אבל לפוטרו מכלום א"א לפע"ד:
ומ"ש הש"ך מלשון הש"ס דא"ל שמור לי היום משמע דוקא דאמר כן הנה אהכרעת רמ"א לא תיקשי דבלא אמר לא הוה ש"ש אבל שמירה בבעלים נמי לא הוה אבל מ"מ אין כאן ק' ג"כ אהסוברים דהוה נמי ש"ש דהש"ס לא נחית אהך דיוקא ושגירת לישנא דש"ס דב"מ פ"א ע"א דמשני ר"פ בעצמו הך שינויי' אשומרים דעלמא והתם בודאי אמר דוקא אבל בסתם לא ויותר הי' לו להקשות לשיטה זו לפמ"ש תוס' פ' חזקת מ"ג ע"ב הא בעלים באמירה משתעבד ואכתי ה"ל שמירה בבעלי' ותי' כיון שאמר לו בהדי' שמור לי היום סלקו לגמרי משמירת היום אבל אי זה בעצמו החזיק לשמור מעצמו אי נימא דליהוי ש"ש משום שמסתמא יתרצה גם חברו לשמור כנגדו הא הכא לא סלקו בהדי' משמירת היום וכל רגע ורגע משועבד הוא לשמור כמוהו וק' קו' התוס' הא ה"ל שמירה בבעלים ומ"מ י"ל ג"ז בקל וק"ל:
ומה שכ' עוד בשם העיטור משמע דוקא אמר אבל סתם לא הנה אפשר דס"ל כרמ"א בסתם הוה ש"ח אבל המעיין בעיטור יראה דלא נחית לכך והוא בעיטור דפוס ווארשא דף כ"ב ע"ד וז"ל בפ' חזקת אמר שמואל השותפי' נעשי' ש"ש זה לזה ודוקא שאמר לי' שמור לי היום וכו' כדאוקמא התם הא לא"ה מסתמא שמירה בבעלים היא ופטור אפי' בפשיעה דקי"ל כמ"ד פשיעה בבעלים פטור עכ"ל לא נתכוון לדייק דוקא אמירה דא"כ לא היל"ל הא לא"ה מסתמא אלא הא סתמא אבל כוונתו דוקא שזה שומר היום וזה למחר אבל בלא"ה מסתמא רצונו לומ' כשאר שותפי' ששניהם שומרי' בב"א לא וכדברי רשב"ם שבש"ס והעיטור לא איירי מזה כלל ולא עלה על דעתו אלא להעתיק דין הש"ס:
ומה שכ' שהרי"ו והטור פסקו כהרא"ש בפסקיו אין זה חידוש שכך דרכם ז"ל לגרור אחר הרא"ש ז"ל:
ומה שכ' שהרמ"א פי' דברי המחבר בהתנה עיימ"ש לעיל מ"ש מהרי"ט בדעת המחבר ומה שנ"ל שפי' הרמ"א דברי המחבר:
ומ"ש מהסמ"ג ע"ש פ"ב שכ' שהשותפי' כש"ש ודין ש"ש יתבאר בהלכו' ושם עשין פ"ט כ' אמר שמור לי ואשמור לך שמירה בבעלים
א"ל היום ולמחר ש"ש משמע שותפי' נמי דוקא א"ל היום ולמחר אבל זולת זה לא:
תמהתי על הש"ך ז"ל אדדייק מדאמר לי' דסיפא אדרבה לידק מרישא דוקא אמר לי' שמור לי ואשמור לך אבל אם בסתם הלך לשמור כליו של פלוני והלך פלוני ושמר גם את שלו לא הוה שמירה בבעלים בלי ספק דהרי באינש דעלמא מיירי וא"כ כי האי גוני הוה נמי דין השותפי' שציין עליהם בעשין פ"ב וכדי דלא תיקשי דיוקא דרישא וסיפא אהדדי נאמר דגם הסמ"ג קאי בשיטת הרמ"א הנ"ל דבנחית לשמירה מעצמו לא הוה שמירה בבעלים כמו ברישא ולא כש"ש כמו בסיפא אלא ש"ח וכן בשותפין:
ומ"ש מהגאונים דס"ל שותף שמכר באשראי חייב וכ' דה"ל כמזיק בידים הנה ה"ה פכ"א מאישות לית לי' הך סברא בדעת הרמב"ם ואפ"ה פסק הרמב"ם פ"ה משלוחים ושותפי' הלכה ב' דשותף המוכר בהקפה חייב לשלם וכבר הרגיש שם במשנה למלך ולא העלה ארוכה אע"כ פשוט דהרמב"ם לטעמי' דפסק פ"ט מנזקי ממון הנ"ל כהרי"ף דאפי' ניזק נעשה ש"ש מכ"ש שותף דעלמא ודלא כהש"ך דדוקא ניזק מפני שתפס בע"כ של מזיק:
ומ"ש מתשו' הרמב"ם והגי' כרצונו תמהתי מאוד הי לך לשון תשובתו נדפס באגרת הרמב"ם דפוס אמשטרדם דף נ"ג ע"א ז"ל תשוב' שאלה על ענין ראובן שהפקיד מעות אצל שמעון ושמעון אצל ראובן אחר זמן פשע אחד מהם אין דנין בהם דין שמור לי ואשמור לך ואין זה פשיעה בבעלים עד שיאמר לו בשעה שהפקיד אצלו שמור לי היום ואני אשמור לך למחר שנמצא כמו ששאלו לשמור לו בשעה שהפקיד אצלו וכמו ששאל את הפרה ובעלים עמה בשעה א' משה בר מיימון ז"ל עכ"ל ופשוט דתיבת היום ומחר ט"ס הוא וכצ"ל עד שיאמר לו בשעה שהפקיד אצלו שמור לי ואשמור לך והענין להרמב"ם בזה דוקא כשאמר לו ע"ד תנאי שמור לי ואשמור שהרי זה השכירו לזה שישמור לו כליו וגופו משועבד לשמירתם וא"א לו להחזירו באמצע זמנו כיון שבא בשכרו שגם זה שומר כליו נמצא גופו משועבד לו ה"ל שמירה בבעלים ופטור אבל אם בא ראובן סתם והפקיד כליו לשמעון בחנם וחזר אח"כ שמעון והפקיד כליו לראובן בחנם ואלו רצה ראובן להחזיר כלי שמעון באמצע היום מי ימחה בידו וכן בהיפך נמצא שאין גופו של זה משועבד לזה כלל ולא הוה שמירה בבעלים עד שיאמר לו בהדי' שמור לי ואשמור לך והא דקי"ל דגם בש"ח שייך פטור שמירה בבעלים היינו אם היו הבעלים מושאלים או מושכרים לו וחזר והפקיד אצלו בחנם אבל כשזה שומר לזה בחנם וכן בהיפך לא הוה שמירה בבעלים עד שיאמר להדי' שמור לי ואשמור לך ודברי תשוב' הרמב"ם מבואר:
ומ"ש מתשו' מיימוני בא"ל היום ומחר המעיין בפנים באריכת השאלה שם יראה דלאו הכי הוא וכן מ"ש מתשובת הר"ש דוראן הוא בתשב"ץ ח"א סי' קנ"ב דף ע"ה ע"ד כ' שם וז"ל ועוד אחר שהחזיר נערו הכל לידו והי' ממונם מעורב עם ממון הפקדון והי' שותפין הוא ושמעון באותם ממון וכו' ואפי' אם פשע בהם נפטר שהרי שמירה בבעלים הוא שהרי הוא הפקיד ג"כ ביד שמעון ושמירה בבעלים אפי' מפשיעה פטור עכ"ל ומשמע אי לאו שהי' ג"כ ביד שמעון באותו שעה לא נפטר לוי מטעם שמירה בבעלים ש"מ דסתם שותפי' לא הוה שמירה בבעלים וזה ראי' ברורה לפע"ד לא ידעתי מה ידחה הש"ך בזו:
ודי לנו בזה לקיים עכ"פ דברי הרמ"א ז"ל שעכ"פ ש"ח הוא ולא הוה שמירה בבעלים וממילא בנדון דידן אפי' ש"ש נמי הוה וחייב בגניבה ואבידה ועוד שלפע"ד פשע בשמירתם כטענת הטוענים עליו כי כשורי לצלמא ולפע"ד אפי' קים לי כהש"ך לא מצי למטעון כי נדחו כל דברי הש"ך בראיו' ברורות כראי' מצוקות ובלי ספק אלו הוה ראה הש"ך דברי הרא"ה ז"ל לא הוה נחית לכל מה שכ' והי' מודה לדברינו אלו ואע"ג דאיכא עכ"פ מהר"ם מר"ב דס"ל הכי וכמשמעות הרא"ש והרז"ה ומ"מ אחר שכבר הכריע הרמ"א בש"ע דלא כוותי' לא נזיז מדבריו ועכ"פ הטרחתי לבצוע ולפשר ביניהם והעיקר כמ"ש הנראה לפי עניית דעתי: משה"ק סופר מפפד"מ: