שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן עג

שלמה שמו ושלימה משנתו אשרי הורתו ויולדתו ברוך יאמר לעומתו ה"ה ידיד ה' וי"נ הרב המופלג המא"הג מעוז ומגדול כבוד שמו מפארים מהו' שלמה נ"י אב"ד דק"ק נייטרא יע"א:

הגיעני נועם מכתבו אודת העגונה אשת ר' ליב ב"ר גאדל משועבד דיישוב סלקוס עם גביות עדות מעשה בד"ץ דפר"מ ואת כל הנגזר עליו מאת פר"מ וביקש ממנו לחות עניות דעתי בענין זה וטרם אענה ובגמר דברי נתפס פר"מ במה שסיים בסוף וז"ל כי מלבד הספיקות הנ"ל יש הכחשה בין אשת ר' ליב ובין עדות של ר' ישעי' בלאק [רצונו כי האשה אמרה שיבדקו וימצאו שומא בגופו והעד אמר שחפשו ולא מצאו שומא בגופו] וזה צ"ע מאוד אם זה הוי הכחשה כיון דשומא עשוי' להשתנות אחר מיתה וכו' או דנימא דוקא עשוי' להשתנו' משחור ללבן אבל שיסולק לגמרי ממה שהי' בגופו בחייו זה לא מצינו ויכול להיות באשר שאשת ר' ליב לא אמרה באיזה אבר בגופו יש לו השומא כי אמרה סתם יש לו שומא בגופו לא הי' מתעסקי' עמו מחפשי' היטב בכל גופו שימצאו את השומא והי' להם לטורח וגם שהי' אז כשקברוהו באישון לילה המה הי' נחפזי' לקוברו ולא חקרו וחפשו היטב אחר השומא עכ"ל בענין זה ונחזי אנן מה יורנו הי"ת בדין ההכחשה הנ"ל ואח"כ נדבר כיד ה' הטובה בגופא דשריותא ומהי"ת נבקש רחמי' על רזא דנא שלא נכשול בדבר הלכה ח"ו ויראנו נפלאות מתורתו:

גרסי' בבכורות כ"ה ע"ב בעלי מומין אוסרי' בכל שהוא ר' יוסי אומר יבקר ופליגי בפירושא דהאי בריתא אמוראי ר"נ אמר רבה בר אבוה מוקי לי' בגיזת צמר בכור בעל מום שנתערבה ור' אסי אמר ר"י מוקי לי' בבעל מום שנתערב ובדקו ולא מצאוהו ופליגי בפלוגתא דר"מ ורבנן במשנה נדה ס"א ע"א ור' חי' בר אבא אמר ר"י לית לי' האי דר' אסי אר"י דבשלמא התם איכא למימר אימר עורב נטלה אבל הכא מומא להיך אזל ואידך אימר מום עובר הוה ואתסי והנה הרמב"ם לא מייתי כלל הך ועיי' מ"ש כ"מ פ"ג מה' בכורות הלכה י"ג וצריך טעם למה:

והנה לכאור' מלשון הש"ס אימר מום עובר הוה משמע דמיירי שנתערב בעל מום בתמים הרבה והבעלים לא ידעו אי הי' מום עובר או מום קבוע והשתא דלא אשכחנא לי' אנו תולי' שהי' מום עובר ולא בעי לאוקמי' בודאי מום עובר שנתערב דא"כ גם לר"מ תולי' שנתרפא המום כיון שהוא מום עובר וכמ"ש תוספות כי האי גוני בנדה ס"א ריש ע"ב ע"ש:

אבל הא קשי' לי' תינח מום עובר כפצע וחבורה ומרוח אשך וכדומה המתרפאים מאליהם אבל אכתי לוקמי ביבלת דהוה מום עובר כדתנן עירובין ק"ג ע"א חותכין יבלת במקדש וגבי פסח חתיכת יבלתו אינו דוחה שבת ולא עביד דמתרפא ממילא מאליו ומ"מ לכשיבש מיפרך איפרוכי כמבואר בעירובין שם ועביד דאתחכך בכותל ונתר מאליו והוה דומה לפלוגתא דר"מ ורבנן ממש ודוחק לומר דבהא אפי' רבנן מודו לר"מ דוקא היכי דאיכא לומר עורבי' שקלוהו אבל לנתר ע"י חיכוך בכותל לא אמרי' זה דוחק דמי גרע מבגד שאבד בו כלאי' וצבעי דאמרי' מינתר נתר לרבנן דר"מ כאדר"ח בנדה ס"א ע"ב ומזה הי' קצת ראי' למ"ש בש"ע י"ד ר"סי ש"ב דהך דבגד שאבד בו כלאי' היינו דוקא בכלאי' דרבנן תלינן אימר מינתר נתר דאע"ג דרבנן דר"מ תלו בעורב אפי' בטומאה דאוריי' ודאי כגון שהטהור עובר ומאהיל על ג' גלין שבודאי האהיל על גל הטמא מ"מ טהור דבודאי עורב נטלו וכדמוכח מרש"י ותוס' פסחים יו"ד ע"א גברי על ובדק ולא אשכח יע"ש נמצא גבי גל תלינן בודאי עורב נטלו ולאו דוקא גל שנתערב אלא אפי' גל א' שהי' בו קברות ובדקו ולא מצאו מטהרי רבנן ומ"מ בכלאי' דאוריית' לא אמרי' ודאי נתר מאליו וה"נ במום דאורייתא אע"ג דכבר נתערב חד בתרי ומן התורה בטיל ורק מדרבנן בעלי חיים חשיבי ולא בטלי מ"מ מיקרי איסור דאורייתא ולא אמרי ודאי נתר היבלת והה"נ לא אמרינן ודאי נתר חוט הכלאים אלא אימר נתר ובדרבנן אזלי' להקל ולא בדאוריי':

אלא הט"ז שם בי"ד סי' ש"ב הוכיח במישור דאמרי' ודאי נתר ואפילו בכלאי' דאוריית' אמרי' הכי וכן מבואר להדי' בלשון רש"י בנדה ס"א ע"ב הנ"ל דודאי נתיק ע"ש וה"ה גבי יבלת אמרי' ודאי מיפרך ונפיל ולדדהו צ"ל הא דדחיק ר' אסי ואמי אימר מום עובר הוה דאיהו לא הוה ס"ל דאמרי' ודאי נתר וה"ה ביבלת לא אמרי' ודאי נפרך ונפיל וע"כ לאוקמי במום עובר שמתרפא והולך מאליו כפצע וחבורה ובהא לא פליג ר"מ וע"כ לאוקמי בדוחקא שנתערב בעל מום ולא ידעי' אי מום עובר או קבוע וכנ"ל ואה"נ למאי דקיי"ל כר"ח דודאי נתר משום דשקלי וטרי אמוראי בתראי רבא ורפרם בר פפא אליבי' א"כ יש לנו אקימתא מרווח בבריתא דמיירי בעלת יבלת שנתערבה ואמרי' מיפריך איפרוכי ויש ליישב קצת הרמב"ם דלא מייתי אוקימתות הנ"ל דס"ל למסקנא לית לן כהנך אוקימתא דבכורות אלא מיירי ביבלת וכנ"ל וכיון דהך אוקימתא אינו מפורש בש"ס להדי' לא מייתי לי' וסמיך עצמו אמ"ש פ"י מהלכ' כלאים הך דבגד שאבד בו כלאי' צובעו:

איברא הרמב"ם פ"י מכלאים סוף הלכה כ"ז כ' דהוא רק ספיקא דאוריית' ומן התורה אזלינן לקולא והשיג הראב"ד עכ"פ מדרבנן ניזיל לחומרא ויישובו של כ"מ נראה דוחק כמ"ש ט"ז סי' ש"ב ולכאורה נ"ל ע"ד דרמב"ם ס"ל דאין לומר ודאי נתר רק אימר נתר ובאמת אסור לישראל ללובשו אך הכא אלעיל קאי בגד שאבד בו כלאים לא ימכרנו לגוי ולא יעשנו מרדעת לחמור משום חשש מכשול וקאמר דצובעו ומותר למכור לגוי דכיון דצובעו ולא אשכח ה"ל ספיקא אימור נתר ומן התורה מותר ורק מדרבנן לכן הקילו למוכרו לגוי ואם יש קצת לפקפק בזה ממ"ש מג"א ר"סי תס"ז סוף סק"ב בשם רי"ט מ"מ לזה יש סברת הכ"מ כיון דמקרה זו לא שכיחא לא החמירו בכולם כ"כ כנלע"ד כוונת הרמב"ם לכל מעיין בהמשך לשונו אלא לפ"ז לא שייך זה בבעל מום שנתערב בתמימי' והדר ה"ל לרמב"ם לאיתויי הנך אוקימתא דבכורות:

ובגוף דברי הרמב"ם והראב"ד דמיחשבי הך דכלאי' וספיקא דאוריית' דמן התורה לקולא אע"ג דהא איקבע איסורא דהא אית בי' וודאי חוט של כלאים אע"ג דאימר נתר איקבע איסורא מיקרי כמו בין השמשות דמוצאי שבת אע"ג דהספק הוא אולי שבת כבר אזיל לי' מ"מ כיון שעכ"פ ודאי הי' שבת וספק אי אזיל לי' מקרי איקבע איסור' וכמ"ש לח"מ רפ"ח משגגות וה"נ דכוותי' מקרי איקבע איסורא ואפ"ה פשיט לתרוויי' להרמב"ם והראב"ד דספיקא מן התורה לקולא ש"מ באיסורי לאוין אפי' איקבע איסורא הוה לקולא ולא פליג רמב"ם וראב"ד אלא באיסורי כרת דלראב"ד ספיקא לחומרא אפי' לא איקבע דוקא חייבי לאוין ילפינן מממזר ולא אי' כרת ולרמב"ם אפי' אי' כרת דלא איקבע נמי ספיקא לקולא דתרוויי' בעי' כרת ואיקבע ובחדא מיניהו לא אמרי' ספק להחמיר והיינו פלוגתתיהו דרמב"ם וראב"ד ספ"ט מטומאת מת והכ"מ שם לא עמד בזה אבל כבר ביארו יפה בקונטרס הספק שבסוף ס' כפות תמרים והמעיי' יראה דרמב"ם לא מספק ממזר יליף לי' דהוה רק איסור לאו אלא מקרא אל תחלל בתך להזנותה דמייתי הוא ז"ל פט"ו מאיסורי ביאה הלכה כ"ט והתם ספיקא כריתות נינהו אלא דלא איקבע בודאי שיש לו איסור ערוה בעולם והקילו תורה בספיקא ותמיה על הקדמונים שלא עמדו בזה עיי' ר"ן ספ"ק דקידושין ותשו' מהרי"ט ח"ב ריש חי"ד ע"ש:

נחזור להנ"ל דהלום ראיתי לרמב"ם פיו"ד מעדות הלכה ג' דהעובר עבירה של דבריהם פסול לעדות מדבריהם וקא חשיב שלבוש בגד צמר שאבד בו חוט של פשתן באיסורי דרבנן דהנראה מזה דס"ל לרמב"ם מן התורה בטיל נמי היתר בהיתר ודלא כהתוס' והרא"ש דנדה ס"א ע"ב הנ"ל ודמס' ע"ז דמייתי ש"ך י"ד ר"סי רצ"ט אלא ס"ל לרמב"ם מן התורה הכל בטל וכן כ' הר"י קורקס שבכ"מ ספ"ג דבכורות ונראה דיליף לי' רמב"ם מבב"ח דהוה היתר בהיתר ובטיל וכן הקשה תי"ט ריש מס' שקלים וכבר כתבתי במקום אחר ליישב דעת העט"ז דמייתי ש"ך הנ"ל ר"סי רצ"ט ולחנם קראו עליו הש"ך מלא הרועים [עיין ח"ס חיו"ד סי' פ"ה וסי' צ"ו ד"ה ומענין] אך רמב"ם נ"ל דלא ס"ל לחלק בין יבש ביבש לדבר המתפשט דלעולם ילפי' מבב"ח דהיתר בהיתר נמי בטיל בין לח בין יבש ומדרבנן החמירו דחוט כלאי' לא בטיל משום חשיבות אריג וכמ"ש הר"י קורקס הנ"ל או אפשר מטעם שכ' משנה למלך פ"ב ממשכב ומושב הלכה י"ד ע"ש יהי' איך שיהי' ס"ל לרמב"ם דבגד שאבד בו כלאים לאו דאורייתא וא"ש דתלי' אימר נתר אלא שלפ"ז צ"ע לשונו דפ"י מכלאי' ומ"ש לח"מ בזה פ' יו"ד מעדות הל' ג' נראה דחוק מאוד וצ"ע:

והנה מתוס' ורא"ש נדה וע"ז הנ"ל משמע דפשיטא להו דהא דאר"ח בגד שאבד בו כלאי' שצבעו וכו' היינו בכלאי' דרבנן וכמ"ש רמ"א דאלו בכלאי' דאורייתא לא סמכינן למימר נתר דאלת"ה מאי קשי' להו אבריתא דבגד שאבד בו כלאי' לא ימכרנו לנכרי ליבטל ברובא ומאי קושי' דלמא משום דאפשר לברר ע"י צביעה לא בטיל והשואל בתשו' רשב"א סי' רנ"ט פשיט לי' דהיינו טעמא דלא בטיל משום דאפשר בצביעה וא"כ מ"ט לא תי' תוס' כן אע"כ ס"ל לתוס' דאין לסמוך אצביעה אלא בכלאי' דרבנן ובריתא דלא ימכרנו לנכרי בכלאי' דאוריית' מיירי מדאוסר למכור לנכרי וכן צ"ע במ"ש משנה למלך פ"ב ממשכב ומושב הל' י"ד הנ"ל ומיהו נ"ל דלאו משום דלא אמרי' ודאי נתר מוקי להא דר"ח בכלאי' דרבנן דלעולם י"ל תוס' נמי ס"ל ודאי נתר וכפרש"י ודאי נתיק והא דס"ל בכלאי' דאוריית' לא מהני צביעה היינו טעמא משום דס"ל צביעה לאו סי' מובהק הוא וכן מוכרח דהרי רש"י דפי' ודאי נתיק הקשה ג"כ קו' תוס' בסוף תמורה וק' ג"כ כנ"ל הא אפשר לבדוק ע"י צביעה אע"כ דס"ל דצביעה לאו בדיקה מעליא הוא ועדיין צ"ע א"נ י"ל אה"נ הו"מ רש"י ותוס' לשנוי' משו"ה לא בטיל משום דאפשר בצביעה ומ"מ קשי' להו לפי ס"ד דרבא לרפרם בר פפא דאמר מנ"ל לסבא הא ולא ידע דסמכי' אצביעה למימר נתר תיקשי לי' בריתא דבגד שאבד בו כלאים לא ימכרנו וכו' והוכרחו לתרץ דבריתא לא תיקשי דהיתר בהיתר לא בטיל וכן משמע קצת בתשו' הרשב"א סי' רנ"ט דלא פליג אסברת השואל דלא בטיל הואיל ואפשר בצביעה ומ"מ העלה דהיתר בהיתר לא בטיל אע"כ משום דלעולם צריכי' האי תירוצא לרבא ורפרם בר פפא ומכ"ש לפמ"ש לעיל דעכ"פ ר' אסי ור"ח ב"א אר"י בבכורות כ"ה ע"ב לא ס"ל גבי יבלת דודאי איפרוכי מיפרך א"כ מכ"ש גבי חוט דלא אמרי' ודאי נתיר ולדדהו קשי' מ"ט לא בטיל חוט של כלאים וע"כ משום דהיתר בהיתר לא בטיל אבל לעולם כ"ע ס"ל דהלכה כר"ח ודאי נתיר ואפי' אי איכא דלא ס"ל הכי י"ל משום דצביעה לא הוה בדיקה דאורייתא ואפי' אי איכא מאן דפליג נמי בהא י"ל היינו בחוט הנארג בבגד אבל יבלת דעביד דמיפרך כל הפוסקי' מודי' דאיכא למימר ודאי מיפרך:

והנה יבלת פירש"י ורוא"ה בלעז בעירובין ורוא"ה בלעז וכן שומא פירש"י ביבמות ורוא"ה בלעז ותי"ט בעירובין פ"י משנה י"ג כ' היינו מה שקורין וואר"ץ בלשון אשכנז והנה העידו חז"ל דממילא עבידי דמיפרכי ועכ"פ יכול לחותכה ולהסיר' ע"י חיתוך או שום סבה ומכ"ש אחר מיתה או בשעת מיתה מקרית מי יודע כמה נענועים וטלטולים נתטלטל האי גברא וכמה פרכוסי' פרכס עד שהוסרה השומא ממנו וכבר כתבנו שלדעתי לפי רוב הדעות כיון שבדקו ולא מצאו אמרי' ודאי הוסרה ע"י סבה א"כ כ"ש בנידון שלפנינו דאפי' להחולקי' גבי מום היינו משום דאמרי' אימר לא בדק יפה והכא אי נימא לא בדק יפה פשיטא דאין כאן הכחשה דבשני הצדדי' בין דנאמר לא בדק יפה ובין אי נימא בדק יפה ולא אשכח שכבר הוסרה ע"י סבה בכל אלו הצדדי' שוב אין כאן הכחשה רק דאיכא למיחש חשש אחר דלמא בדק יפה ולא הי' בו שומא מעולם וגוף זה הנמצא איש אחר הוא ואיננו בעל האשה הזאת נלפע"ד דאין לומר כן וכיון שניכר להם היטב בט"ע שזה הוא ר' ליב ב"ר גאדל לית לן למימר דהעדים טעו בדמיונם מדלא נמצא השומא אדרבא אית לן למיתלי טפי בלא בדקו היטב או מינתר נתיר:

ודבר זה יש ללמוד ממתני' יבמו' קכ"ב ע"א מעשה בצלמון בא' שאמר אני פלוני בן פלוני נשכני נחש והרי הוא מת והלכו ולא הכירוהו והלכו והשיאו את אשתו ורמב"ם פי"ג מגירושין הלכה כ"ג הוסיף על לשון המשנה והלכו ומצאוהו שנשתנה ולא הכירוהו ע"ש דמלשון המשנה הו"מ למימר שלא הכירוהו מעולם אבל אם הכירוהו ונשתנה ממראיתו לא וקמ"ל רמב"ם אפי' נשתנה מ"מ תלינן השינוי בנשיכת נחש כמ"ש מהרי"ק שבכ"מ שם בהלכה כ"ד ע"ש ונראה לי דיצא לרמב"ם זה מק"ו דמעשה דצלמון ברישא דמתני' דלא מצאו שום אדם והשיאו אשתו ולא חששו לא לשד ולא לצרה משום דבשעת הסכנה משיאי' ולא חוששי' לכל אלו כמבואר בש"ס שם ואין לך שינוי יותר ממה שלא מצאו אדם שם וה"ה וכ"ש דמשיאי' היכי דנשתנה ויש לתלות השינוי בנשיכת נחש היא גרמה השינוי וי"ל משנתינו דהביאו מעשה דצלמון לא הוצרך לפרש באידך עובדא שנשתנה אלא לא הכירוהו סתם דממעשה דצלמון נדע דאפי' נשתנה נמי ורמב"ם דלא מייתי מעשה דצלמון וסמך עצמו אמ"ש בענין זה פ"ב מה' גירושין כמ"ש ה"ה כאן אלא שסיים שיש לתמוה מ"ט לא הזכיר רבינו בכאן מדין זה כלום ולא נתבאר לי למה עכ"ל ולהנ"ל ניחא שסמך עצמו במ"ש ונשתנה ולא הכירוהו ובצירוף שכבר הזכיר גוף הדין בפ"ב לענין גט ובזה אין אנו צריכי' למ"ש לח"מ בזה ע"ש:

ומה שמסייע לדברי הוא דקדוק נכון דברישא במעשה דצלמון גרסי' במתני' איש פלוני בן פלוני וממקום פלוני ובסיפא לא גרסי' ממקום פלוני ואמנם הרמב"ם כ' בן פלוני וממקום פלוני לפי גירסת מהרי"ק דמייתי בכ"מ הלכה כ"ד וכ' שם וז"ל אפי' נאמר דדוקא נקיט ממקום פלוני אפי' שהזכיר שם אביו די"ל דדוקא התם שצריך לברר העדות יותר שהרי כשמצאוהו מת לא מצאוהו בצורת אותו האיש שהזכיר אם לא שהזכיר שם מקומו הי' לנו לתלות בתרי יב"ש כיון שאין אנו מכירי' אותו בצורתו ולא היינו תולי' בהשתנות דנשיכת נחש וכו' עכ"ל ועיי' ב"ש ס"ק ס"ו והשתא לפ"ז ברישא דמתני' שלא מצאוהו כלל בעי' הכירא יתירא שצ"ל ממקום פלוני וסיפא דמצאו אלא שלא הכירו' מעולם סגי בשמו ושם אביו ולא בעי' ממקום פלוני אך הרמב"ם דמיירי שנשתנה צריך מקום פלוני היוצא מדברינו אלו אע"ג שטביעת עינו נשתנה מ"מ כיון שהזכיר שמו ושם אביו ומקומו תלי' השינוי בנשיכת נחש ק"ו היכי שמכירי' היטב בט"ע רק דאיכא שינוי כל שהוא בשומא דאיכא למיתלי טפי שלא בדקו יפה או שהוסרה ע"י סבה ממה שנאמר דגופא אחרינא הוא ונשתנה צורתו לשל זה עי' נב"י תניין סי' נ"ה:

ואמנם נבוא לדון על עיקור הכירא דט"ע דהרי לא ידעי' אי הוא תוך ג"י או אח"כ ובש"ע הביא ב' דעות אי אמרי' השתא הוא דמת או חיישי' להחמיר שכבר מת מכמה ימי' ואיתפח וכבר הלכו בזה נמושו' קמאי דקמאי ויעיי' ט"ז ונה"כ בי"ד סי' שצ"ז וכבר הארכנו בזה במקומו' אחרים וראיתי בס' עצי ארזים שהקשה אהסוברים דאוקמי' אחזקת חי והשתא מת מש"ס ב"ב קנ"ט ע"ב במי שנשבה ומת בנו במדינה דקיי"ל חולקי' ואמאי חולקי' נימא זה מת בפנינו ואידך שאינו בפנינו מוקמי' לי' בחזקת חי עדין בשעת מיתתו של זה והשתא הוא דמת אע"כ מי שמת לא אמרי' בי' השתא מת כיון דעשוי' להשתנות כמ"ש ט"ז הנ"ל עכ"ד ז"ל ולפע"ד משם ראי' להיפוך דלאיזה צורך נקיט מי שנשבה ומת בן בתו במדינה הלא כל עיקור הבריתא לא אתי' אלא לומר שבן בתו מת לפנינו והוא מת במדינת הים ולא ידענו מי מת קודם דיחלקו היורשי' וא"כ מ"ט נקיט נשבה אע"כ אי לאו דנשבה הו"ל לומר זה שבמדינת הים השתא הא דמת אע"ג שהוא זקן ובן בתו בחור מ"מ הוה מוקמי' להזקן בחזקות חי והשתא הא דמת אבל בשבוי כ' תוס' בב"מ ל"ט ע"ב ד"ה דלמא שכיבא סבתא וכו' א"נ הכא שנשבה חיישינן טפי דלמא מתו דעבדי לה יסורי' עכ"ל ושם בפסקי תוס' אות קמ"ב פסקו כן והשתא התם לא שמעו עדיין שמתו הסבתא או בתה שנשבי' ומ"מ כיון שנישבי' לא מוקמי' בחזקת חי' אפי' הבחורה מכ"ש הכא שעכ"פ ידעי' שמת הזקן בשבי' שלא נאמר השתא מת וא"כ לא מיבעי' דלא קשי' מידי אהך שיטה אדרבא יש להוכיח דמוקמי' בחזקת חי ואמרי' השתא הא דמת:

ועיי' בחולין צ"ו ע"א תוס ד"ה פלני' וכו' ולא אמרי' שמא בעלה הי' חי בשעת קידושין ואין קדושי' קידושין עכ"ל וצ"ע מאי קשי' להו בשלמא היכי דמת לפנינו שפיר יועילו סימני' לאמור מדהשתא מת מעיקרא נמי הוה מת אבל פלני' דהאי סימנא קטיל נפשא דליכא שום ריעותא בהאי גברא לא נקליני' בסימנא בעלמא וצ"ע לכאורה אע"כ פשיטא להתוס' דחזקת חי עד השתא והשתא הא דמת חזקה אלימתא היא ואי לאו דקטלינן אסימני' לא ה"ל לן למיקטלי' והי' לן לומר דאין קידושי' ואין לומר שאני התם דמוקמי' אשה אחזקת אשת איש לבעלה הראשון משא"כ בנמצא א' מת לא מוקמי' להאי גופא בחזקת חי ז"א כיון שכבר נישאי' לשני יש לנו לאוקמא בחזקת היתר לבעלה השני ולומר מעיקרא כבר מת וסברא זו מבוחרת בפני יהושע דכתו' כ"ב ע"ב בטעמא דר' מנחם בר יוסי ומסתייעא לי' מלשון רש"י דיבמות פ"ח ע"ב ד"ה ועשו שתי נשים וכו' ע"ש וא"כ ע"כ טעמא דתוס' דחולין צ"ו הנ"ל משום דפשיטא לה דאמרי' השתא מת ועד עתה חי הי':

אך רבו החולקי' וס"ל דספיקאדג"י לחומרא וכמבואר בש"ע סי' י"ז סעי' כ"ז ובספיקא בפלוגתא אי אזלי' לקולא או לא עיי' בש"ע ס"ק מ"ז וק"ע סי' רכ"ו ומי יכניס ראשו בזה ואמנם הכא שכל גופו ופרצוף פניו עם החוטם שלם בלי שום חבלה בודאי ממש רוב הפוסקי' כר"ת דמעידי' אפי' אחר ג"י וכ' מהרי"ק שרש קכ"א דיש לסמוך עליו אפי' שלא בשעת הדחק ואע"ג דכ' מהרח"ש דלא ראה בנימוקי יוסף דרשב"א וריטב"א חולקי' הנה הרב"י אע"ג דבש"ע סי' י"ז סעי' כ"ח כ' ואינו מחוור בעיני האחרונים מ"מ בתשו' אחר שהבי' דעת רשב"א וריטב"א הסכים על ר"ת אפי' שלא בשעת הדחק והובא לשונו בקצרה בק"ע סי' קע"ה ובתשובה אחרת [עיין לעיל סימן נ"ז] הארכתי מאוד בביאור דברי ר"ת שנראה שהוא בעצמו הרגיש בכל מה שהקשו עליו הרשב"א ורא"ה וריטב"א ונשמר מכל קושיותם ואלו ראו הגאונים הנ"ל דבריו לא נחלקו עליו וכל זה צריכי' אי נמצא בודאי אחר ג"י אך הכא שהוא ספק תוך ג"י וגם גופו ופרצופו שלם כבר הורה זקן בית שמואל סוף סקפ"ד דיש להתיר בלי פקפוק וגם יש כעין ס"ס כמ"ש ב"ש שם להלן:

ולפי מ"ש מעלתו בדבריו שהי' מקורר והעת קור וצינת שלג וכפור הגם שלא הוזכר מזה בג"ע כ"א בעדותו של ר' דוד בר ישראל סג"ל נאמר שמצאו ראק שלו על האגם איין געפראהרען ומגופו לא הזכיר מ"מ מסתמא נתברר כן למעלתו והנה אם הי' מונח במקום שאינו מעבר לרבי' ואפשר שכבר מת מקודם כמה ימים טרם הי' ימי שלג על הארץ דהא השתא אזלי' אי לא אמרי' השתא מת וא"כ אין לסמוך על זה כלל אך אי הוא מעבר לרבים ושיירו' מצויי' ואי הוה מונח מכמה ימים הי' מוצאי' אותו וע"כ מימי שלג וכפור הוא בא שמה א"כ יש לצרוף לזה סברת הראב"ן שלהי יבמות דמייתי תשו' משאת בנימין סס"י ק"ד וז"ל אין מעידין אחר ג"י אם הוא בימות החמה או שמוטל במקו' חמימות אבל בימות הגשמי' ומוטל במקום צינה מעידין עליו אפי' אחר כמה ימי' וכו' עכ"ל ובאמת חפשתי בראב"ן שלפני ולא מצאתי זה ובבית שמואל ס"ק ע"ח מייתי לי' בשם רמב"ן סוף יבמות וגם זה לא מצאתי מ"מ נאמני' עלי הגאונים האלו והאריך שם במ"ב סי' ק"ד הנ"ל ע"ש:

גלל כן אי לאו דאמרה האשה שיש לו שומא בגופו ולא נמצא בו שומא לולי כן הי' לו פשוט להתיר על ידי התירי' הנ"ל אך עתה קאמינא מנ"ל למיסמך אט"ע להוכיח מזה דהשומא אישתני אדרבא נימא ט"ע אישתני דאיתפח ועי"ז נשתנה וזה אחר הוא והלא בלאה"נ כ' המהרי"ק שבכ"מ פי"ג מגירושין הלכה כ"ד דהיכי דאישתני ולא הכירוהו צריכי' להזכיר גם שם מקומו דלולי זה היינו חוששי' לשני יב"ש אע"ג דלא הוחזק כיון דאישתני א"כ מכ"ש הכא אי לאו הוכחה יתירא דאישתני השומא ניחוש דלמא גופא של זה אשתני ונעשה כצורת ליב בן גאדל בעלה של זו:

ונחזי אנן הנה בג"ע כ' לאמור שהי' מלובש בכתונת ומכנסיים ומנעלי' שטיוועל ושאר כליו ומלבושיו טלית ותפילין נמצאו סביבותיו ברחוק קצת ממנו ולא נזכר שם אם הכירו העדי' או אשתו את כליו אלו בט"ע ממש שהמה כליו אך מדברי פר"מ מה שרצה לדון על הכלי' הללו מוכח שהמה ניכרי' לכל רואיהם שהם שלו ומעלתו בפנים ואני מבחוץ וא"כ לכאורה עכ"פ המכנסיי' וכתונת שהיו מלובש בהם ושטיוועל אם יש להם בהם ט"ע גמור באנו לחשש שאלה והרי הרבה גדולי פוסקי' לא חשו לשאלה ועמ"ש ש"ך ח"מ סוף סי' ס"ה ס"ק כ"ו והגאון בית מאיר מסיים בסוף דבריו המקיל בחשש שאלה בשעת הדחק לא הפסיד ע"ש. והכא עוד הא נמצאו שם בסמוך כל מלבושיו וכליו שהי' מלובש בהם כשיצא מביתו ונהי מה שנמצא בסמוך ולא הי' מלובש בהם לא סמכי' עליו כמ"ש ב"ש ססקס"ט דלא דמי לנמצאו פירות סמוך לכלים ועיי' מ"ש פני יהושע בגטין כ"ח ע"א בין כליו בביתו ע"ש מ"מ נ"ל הכא נימא ממה נפשך אי זה המת הי' מלובש בכל המלבושי' האלו שנמצאו וצריכי' לומר ליב בן גאדל השאיל כל מלבושי' לזה כבר כ' מהרי"ט דלשאלת כל מלבושיו לא חיישי' שהניח עצמו ערטלאי והובא בק"ע סי' שפ"ב ואם נימא מלבושי' המונחי' פה הונחו שם ע"י איזה סבה וליב בן גאדל יצא מכאן רק עם כתונת ומכנסיי' ושטיוועל והלך לו לעלמא ושם השאילום לזה והוא זה הלך לכאן ומת גם ז"א דהדר ה"ל באותה שעה כתונת ומכנסיי' כל מלבושיו שלו ולא משאיל לי' ואפי' נימא אחר שפשט מלבושיו העליונים בכאן והשאיר על עצמו כתונת ומכנסיי' המציא לעצמו מלבושי' אחרי' ואזל לעלמא ושם השאיל לזה את כתונת ומכנסיי' שלו ואפ"ה לא נשאר ערום שהרי הי' לו מלבושי' אחרים מ"מ רחוק מאוד לומר שזה שהשאיל לו את כתונת ומכנסיים שלו הלך ובא לו לכאן מלובש במלבושיו של זה ונפל שדוד סמוך למקום שהפשיט זה ליב בן גאדל את מלבושיו העליונים ונזדמנו זה לזה ושוב אירע דאיתפח הא ונשתנה צורתו לצורתו של זה שהשאיל מלבושיו. וכבר כ' בתשו' חכם צבי דאם יש לו סי' בגופו וט"ע במלבושיו ליכא למיחש לשאלה דה"ל שאלה דיחיד שהשאיל מלבושיו דוקא למי שהי' לו סי' כמוהו והא קיי"ל דנפילה דחד לא חיישי' ב"ב קע"ב ע"ב אלו דבריו ז"ל ונחלקו עליו מטעם שכ' הוא עצמו דיש לחלק בין נפילה ומציאה שהוא במקרה והזדמן ובין שאלה שהוא בכוונת מכוון שאפשר שהשאיל כליו למי שהי' לו סי' ממש כמותו הנה בנידון שלפנינו נהי דהשאלה הי' במכוון לאיש זה אבל השתנו' פרצופו לפרצופו של זה ממש ונפילתו במקום מלבושיו העליונים של זה הוא הרבה יותר מנפילה דיחיד ועדיף נמי ממצאו בין כליו בביתו שכ' פני יהושע בגיטין כ"ח ע"א הנ"ל:

אשר ע"כ אפי' אי הי' בודאי אחר ג"י הי' ראוי' לסמוך על הנ"ל ומכ"ש שהוא ספק תוך ג"י יש לומר מכל הנ"ל נוכיח שעדיין הוא תוך ג"י ולא אישתני גופי' ושומא הוא דאיפרך איפרוכי ומכ"ש דאיכא ר"ת דמתיר להדי' כיון שכל גופו ופרצופו שלם בלי חבולה מכל הלין טעמי נ"ל אם לפניו הגון יושב ב"ד של שלשה ויעיינו בשריותא ויתירו לעלמא אשת ר' ליב בן ר' גאדל שהי' משועבד של סלקוס יעיי' ב"ש ס"ק קכ"ד כנלע"ד. פ"ב כאור בקר ליום א' ב' אדר ראשון תקפ"א לפ"ק

משה"ק סופר מפפד"מ: