שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן סא
על אודות האשה עגונה מרת רבקה בת כה' אברהם ז"ל מיישוב בעטלאן בגליל סאמאש אשר בעל נעורי' כה' חיים ליב ב"ה שמואל נטבע בערב שבועות העבור בנהר סאמאש שנכנס בספינה קטנה ללכת מעבר לנהר ועמו נער קטון ששמו מנחם מענדיל וגם ערל א' ספן ובאמצע הנהר נשבר המשוט וכאשר התחילו המים הזידונים לשאת את הספינה למרחוק אז פשט כה' חיים ליב הנ"ל קצת מלבושיו וקפץ לתוך המים כדי לשוט אל היבשה ואחריו קפץ ג"כ הערל הנ"ל והנער מענדיל הנ"ל נפל ג"כ לתוך המים אבל נעשה לו נס כי כהמות ים לגליו שטף המים השליכוהו להיבשה ושכב כמו שעה חדא כמתעלף אחר שבה נפשו אליו ובא לביתו וסיפר כל המאורע ואצל הטביעה הי' קצת נשים והם הלכו תיכף והרעישו כל בני הכפרים הסמוכים ויצאו לבקשם ולא נמצאו והנה ביום ב' י"ג סיון שהיא יום ט' לטביעתו נמצא איש א' על שפת הנהר והודיעו הדבר לאנשי הישוב בעטלאן ויצאו להתעסק עמו ולא הכירוהו כלל כי הי' נתפח מאוד רק מצאו בו סימנים כמבואר בהגב"ע שלפנינו במותב תלתא כחדא הוינא ואתא לקדמנא ה"ה כה' שלמה ב"ה ליפמאן והעיד בת"ע באליו"ע שכאשר נתעסק עם הנטבע הנ"ל ראה בו שלשה סימנים דהיינו ג' ווארצלין א' מגבו סמוך למפרקת וא' בפניו סמוך לאזנו וא' על מצחו והי' לבוש איין בלויא לייבל וכתונת קרוע אבל לא הכיר אותם מקודם אח"כ העיד כה' יעקב חייט שכאשר התעסק עם הנטבע הנ"ל ראה בו שני ווארצלין דהיינו א' מגבו וא' סמוכה לאזנו והוא יודע שהי' כ"כ ב' ווארצלין הנ"ל בהנטבע כה' חיים ליב הנ"ל אבל ווארציל השלישי אינו יודע וגם הכיר בטוב משיחה אדומה דהיינו איין רוט בענדל שהי' הכתונת שעליו קשור בו בבית הצוואר כי קודם שיצא משם כה' חיים ליב הי' אצלו והיתה המשיחה ארוכה וחתך ממנה קצת אבל את הלייבל אינו מכיר אם הי' של כה' חיים ליב הנ"ל עוד העיד כה' קלמן בר"ם כנ"ל שהוא ראה ג"כ הווארצלין הנ"ל בהנטבע הנ"ל אבל אינו יודע אם הוו בו מחיים רק את הלייבל שנמצא עליו הוא מכיר בטב"ע שהי' של כה' חיים ליב הנ"ל עוד העיד כה' יודא ארי' בר"ג שראה בו ג"כ ב' ווארצלין א' מגבו וא' סמוכה לאזנו אבל אינו יודע אם הי' בהחיים בכ"ה ליב הנ"ל עוד העיד כה' רפאל בר"ם שהכיר ג"כ את הלייבל שהי' של כה' חיים ליב הנ"ל ואת הווארצלין ראה ג"כ א' מגבו וא' על השלעף קטון ממנו אבל אינו יודע אם הי' בו מחיים ואינו מכיר רק הלייבל עוד העיד כה' יששכר ב"ה יודא שראה ג"כ בהנטבע הנ"ל ג' ווארצלין א' מגבו וא' על השלעף וא' על מצחו וגם הי' לבוש לייבל בלויא כנ"ל אבל אינו מכיר לא את הלייבל ולא את הווארצלין אם הי' בו מחיים:
עוד העידו ה"ה כה' יודא ב"ה זאב והבח' יצחק ב"ה יעקב הנדון כי ביום ב' דשבועות הנ"ל שהי' יום ג' לטביעתו נכנסו שניהם לבית האשה העגונה רבקה הנ"ל ואמרה האשה וגם אמה לפניהם שבאם ימצאוהו ויעלוהו מן המים ידעו שבבעלה וחתנה הנ"ל היו בו שלשה יוארצלין הנ"ל כ"ז הוגבה כדת וכהלכה פה בעטלאן הק' יצחק שמיד. הק' נחמן ג"ץ. הק' דוד בר"י:
החיים והשלום יחדיו יהי' תמים והי' לאחדים על ראש ידידי וחביבי הרב המאה"ג החרוץ ושנון לו מלתעות כפירים כאריות ונמרים המופלג ומפורסם כערוגת הבשם גן הדסים גל אגוזים כקש"ת מה"ו יחזקאל נ"י אב"ד דק"ק ק"ב ומדינת זיבען בערגן יע"א:
בימי מועד העבר הגיעני נעימת ימינו נידון עגונה א' ופר"מ צלל במים אדירים בסוגי' דע"א במלחמה ר"פ האשה שלום ושמתי עיוני עליו ואמרתי לבאר הסוגי' בעזה"י ע"ד הפשוט עפ"י דרכן של הראשונים ז"ל ואניח הפלפולים אשר אינם הולכי' על דרך אשור ודי לי אם אחזור על דברי הראשונים ז"ל כמ"ש רמב"ן ריש דיני דגרמי שלו ושוב אח"כ נראה מה יהי' בשריותא דעלובתא דא ומה' אשאל יעזרני ויצילני מכל מכשול וטעות וירחני מתורתו נפלאות כדכתי' אז תבין יראת ה' ודעת קדושים תמצא:
ואומר בשיטה זו דע"א במלחמה יש כאן שיטות שתים שהן ד' שיטת התוס' והרז"ה ושיטת רמב"ן אליבא דרי"ף ושיטת רא"ש לרי"ף ז"ל ובתוך הדברים נכללים גם דברי ה"ה שברמב"ם:
שיטת תוס' דהאי בעי' היא אי ע"א משקר או לא והוא דודאי שום ע"א לא יאמר בדדמי ולא יאמר מת כ"א מת ודאי כי מה לו לומר דבר שאינו ברור אם אינו רוצה לשקר אך האיבעי' הוא הואיל ובכל התורה בממון וערוה אין ע"א נאמן וס"ל לתוס' משום דחשוד למשקר והכא בעדות אשה נאמן ומספקא להש"ס אי נאמנתו משום דהכא חזקה שאינו משקר משום דמילתא דעבידא לאיגלוי' לא משקרי אינשי וא"כ שוב אין חשש בדדמי ולא בעי למימר וקברתיו או דלמא עיקור הימנותי' בצירוף אשה דייקא וע"כ אי אמר וקברתיו היא דייקא על קברתיו אבל אי יאמר מת נהי שהעד אינו אומר בדדמי מ"מ האשה לא תידוק אלא על לשון זה וכיון שתשמע שהי' במלחמה תאמר שנספה במלחמה ולא תידוק אבל כשעד אומר וקברתיו גם היא תידוק על ככה:
ואין רחוק בעיני דגם דעת רש"י כן והא דכ' רש"י ששניהם העד והאשה יאמרו בדדמי יש ליישב עפ"י שיטת פני יהושע ריש גטין ובקידושין ס"ג ע"ב דע"א לא משום דמשקר דלא נחשד על כך אלא משום דאומר בדדמי ואינו רוצה לומר כבשמעתין דיש במה לתלות זימנין דמחו לי' בגירא וכו' אלא אפי' בכל מילי כל דבר שאין גמר המעשה על ידו אלא דיבורא בעלמא אמר אומר בדדמי בלי דקדוק בדבריו אפי' ליכא למתלי בדבר אמנם היכי דמדקדק העד כגון אי אמרי' משום מילתא דעביד לאיגלוי לא משקר ומהימן אז אפי' היכי דאיכא למיטעי כגון במלחמה נמי מהימן ואשה בעדות מיתת בעלה ממוצע בין שניהם דהיכי דליכא מידי למיתלי מהימנת ולא אמרי' בדדמי והיכי דאיכא למיתלי כגון במלחמה צריכא למימר וקברתיו עיי' היטב בפ"י שצ"ל כן כוונתו והנה כי כן הכא איבעי' לי' אי מהימן משום מילתא דעבידא לאיגלוי ואינו אומר בדדמי אפילו במלחמה או לא מהימן ואמר בדדמי אפי' בלא מלחמה רק משום דהיא דייקא וא"כ בעי למימר וקברתיו דאל"ה היא תיתלי בו ושניהם אמרו בדדמי ולא פליגי רש"י ותוס' בשמעתין אלא בטעם ע"א בעלמא דתוס' ס"ל דחשדינן למשקר ממש ושמא שכור הוא מבעל דבר ויוצדק זה טפי לגי' זימנין דסני' לי' ולרש"י לא מהימן בעלמא משום דאומר בדדמי אבל בשמעתין ליכא פלוגתא ביניהם:
והמעיין בדברי ר"י שבמרדכי יראה לשיטה זו לא חש בעל האיבעי' לבדדמי אלא בין מת לחי דאיכא מידי למיטעי והיינו על ידי גירא או גלי הים שעברו עליו בודאי מת אבל בהיכר צורה לא שייך בדדמי אפי' במלחמה ובמים ויע"ש ויבואר לפנינו בעזה"י
והנה בעי למיפשט משני ת"ח וכ' תוס' ס"ד שראו הנשים שטבעו ולא שהעלום ולכך אמרו בדדמי ולפי שיטה הנ"ל מה שסיימו ולכך אמרו בדדמי לאו אהני נשי דמסהדי קאי שהם יאמרו בדדמי דהא טעמא משום דמשקרי הוא אלא אנשותיהן של ת"ח קאי דלא דייקי ויאמרו בדדמי שמת ובאמ' לא מת דמה לי גלי ים או מלחמת גירא ורוממא והנה י"ל בכאן ב' אופנים בפי' הפשטן או דהוה ס"ד דמיירי דהני נשי דמסהדי לא הזכירו שיעור יציאת הנפש דהא דבעי' שיזכיר שיעור יציאת הנפש היינו למסקנא דבעי וקברתיו אבל להס"ד דלא בעי וקברתיו ה"נ באומרו מת במים סגי דמסתמא שהה שיעור יציאת הנפש וסברא זו רמוזה בפ"י בה"ה במשאל"ס וא"כ להס"ד ה"א דהני נשי לא הזכירו יציאת הנפש רק מת במים והתיר נשותיהם ש"מ לא בעי וקברתיו והו"מ למדחי דאמרו ששהו כדי י"נ וכיון שהזכירו שיעור י"נ גם נשותיהם יחקרו אח"ז אלא דבלא"ה צריך לאוקמי באסקינהו משום ותסברא משאל"ס ופי' כיון דאסקינהו הוה כמו וקברתיו ונשותיהם דייקא ויחקרו אח"ז וא"כ תו לא צריך להזכי' שיעור שהי' כיון דאסקי' ולא נדד כנף כמבואר בראשונים:
א"נ י"ל דמיירי שאמרו שהינו שיעור י"נ ואנן דחיישי' בע"א למשקר והאשה דתידוק טועה בדמיון שיעור אריכות זמן יציאת הנפש בשלמא כשיאמר קברתיו או אסוקינהו והאשה תידוק ותחקור גם על הקבורה או על העלאה מהמים שוב אין לה במה לטעות אבל שיעור י"נ יש לה במה לטעות:
ועכ"פ בעי' ש"ס למיפשט לקולא ודחי דהא בלא"ה מיירי באסוקינהו והוה כמו וקברתיו ולא איפשטי' איבעי' לא משמעתן ולא מעובדא דדגלת (אע"ג דהתם נמי ע"י ע"א הי' דבכל הספרי' כתיב עפ"י שושבינה או כתיב ציון על היו"ד דשושביני' ומעלתו לא עמד ע"ז וכ' מ"ש) מ"מ לא איפשטיא איבעי' דהתם בדגלית נמי אסוקינהו והוה כמו וקברתיו ולא איפשטיא איבעי' ובעי וקברתיו אלא כיון דאמר ש"ס דמיירי במשאל"ס ואסקוהו הוצרך לברר איך הכירוהו בשלמא בראוהו חי במלחמה ומת וקברו מוכיח עליו או ראוהו חי ונפל למים הרי ידעו ומכירו אך בנפל למשאל"ס אפי' ראוהו חי ונפל מ"מ דלמא האי אזיל לעלמא והאי אחרינא הוא כדלקמן בסוגי' דשומשמי משו"ה הוצרך הש"ס להוסיף וחזיוהו לאלתר והכירו בט"ע ובזה לא חיישי' דהאשה דייקי בדדמי דכבר כתבתי שכ' המרדכי שאין לומר כן אלא ממת לחי שיש לה במה לטעות אבל מדמיון צורה לא מיירי אלא האשה תידוק באמת וא"כ סגי בהא דחזיוהו לאלתר. ושוב אמר ש"ס ואמרי סימני' וכ' המרדכי ורוב הראשונים דהוה וי"ו המחלוקת או סימני' פי' א"נ לא חזיוהו לאלתר ולא סמכי אט"ע אלא אסימני' דלא עלי' דט"ע סמכי' אלא אסימני' והשתא לא נחית ש"ס באי אלו סימני' מיירי אי מובהקי' או סימני' אמצעי' דאין כאן מקומו של דין זה אלא סימנים המועילי' למר כדאית לי' ולמר כדאית לי' ואין כאן מקום לומר דמיירי בצירף ט"ע עם סימני' כמ"ש תוס' דז"א דהא מיירי בא"נ ע"י סימני' בלא ט"ע דלא הוה לאלתר או דהוה מכה וליכא אלא סימני' בלא ט"ע וע"כ דמיירי בסימני' המעולים. ומפי' רש"י נראה דהוה מפרש א"נ דמיא לא צמתי וליכא למיסמך אט"ע אפי' לאלתר ומיירי בהיכר ע"י סימני' ולפ"ז לקמן למסקנא לקמן דמיא צמתי לא בעי הכא סימני' ומיהו למאי דמסקו תוס' סוף ד"ה וקאמרו וכו' דהכא מיירי שאין פרצופו שלם אלא אכלו כוורי א"כ איכא מכה ומרזו א"ש פירש"י בלא"ה וה"ק או דגופם שלם הי' וחזו לאלתר בט"ע א"נ אכלו כורי והכירום בסי' והשתא בין לפי' המרדכי בין לפירש"י הלכה דבעי' אסקינהו אבל סי' לא בעי' אי חזוהו לאלתר דאט"ע מהימן העד והאשה דייקי בו שפיר:
ולא שייך הכא שיטת הר"י דמייתי הרא"ש והוא שיטת רז"ה לחלק בין ראה הטביעה ללא ראה דהא לא מספקינן כלל שהע"א יאמר בדדמי אלא שמשקר ומה לי ראה או לא ראה אלא שהתוס' ס"ל דהני לישני פליגי לדינא דללישנא קמא סמכי' אע"א בט"ע אפי' ראה הטביעה וללישנא ב' חששו שמא יאמר בדדמי הואיל וראה הטביעה דאע"ג דלענין דמיון שבין מיתה לחיים לא מספקי' בע"א רק שמשקר אבל לא שיאמר בדדמי מ"מ לענין טביעת עין חייש לישנא בתרא אע"א גופי' שטעה בדמיונו אי נמי י"ל לב' הלשונות טועה בדמיונו רק לל"ק מיירי בראה הטביעה וסגי בט"ע כדחזיוהו לאלתר וא"נ לא מהני לאלתר משום שראה הטביעה ויהיב סימנא וכו'. ולפ"ז כ' תוס' בסוף דבריהם דאפילו מיירי בסי' אמצעי וסי' לאו דאורי' מ"מ הכא שהעד הכירו לאלתר בט"ע וזה אנו מאמינים לו ע"י דייקת האשה שתידוק שמצא איש שדומה בדמיונו לצורת בעלה אלא דחיישי' דטעה בדמיון הדומה לזה הדמיון לזה מצרפי' סי' האמצעי דאיך אירע במקרה שאותו שהי' לו דמיון קרוב לפרצוף של זה הי' לו ג"כ סי' אמצעי כזה ומבין שניהם נעשו סי' מובהק:
ופר"מ כ' בכוונת תוס' דבר שכליי לפי הבנתו בבית שמואל סק"ע דלמ"ד סי' ל"ד אם נישאי' ל"ת וחלילה לומר כן אלא הכי קאמר כיון דלרי"ף לאו דאורי' א"כ לא תנשא לכתחלה ואם נישאי' לא תצא דהא איכא מ"ד סי' דאורי' אבל לאותו מ"ד דסי' ל"ד פשיטא דתצא והשתא כתבו תוס' דר"ח חייש לחומרא דלישנא בתרא דבעי' סי' ואנן לא נהיגי כן אפי' בראו הטביע' ע"כ כ' תוס' לחלק בין פרצופו שלם או לא:
ב שיטת ופי' הרז"ה קרוב מאוד להתוס' הנ"ל אלא דס"ל דעיקור איבעי' הוא אעד בעצמו שיאמר בדדמי וכל הטעיות שוין בספק זה שיטעה בין מיתה לחיים ובין שיעור יציאת הנפש לפחו' מכשיעור בין דמיון פרצופו של זה לשל זה וכל זה בראה וידע המלחמה או הטביעה דאל"ה לא ס"ד שיאמר ע"א בדדמי ובעי למיפשט משני ת"ח והתם בודאי ראו הטביעה דאל"כ למה הוזכר טביעה כלל לא ה"ל למימר אלא מעשה ונמצאו ב' ת"ח והתיר רבי נשותיהם ע"פי נשים בשלמא לקמן גבי דגלית הוצרך להזכיר הטביעה לומר שידענו שהי' כבר ה' ימים מעת הטביעה ולעולם אפשר האי שושבי' לא ראה ולא ידע הטביעה ברם הכא בעובדא דת"ח לאיזה צורך הוזכר הטביעה או לא שזה גופי' הי' עדותו של נשים שראו ספינה שטבעה ולמסקנ' אסקוהו קמיהו ג"כ ולפ"ז פי' הש"ס הכי ותסברא משאל"ס נינהו אע"כ אסקוהו קמיהו והשתא יש לספק אי חזיוהו לאלתר ובט"ע הותרו ואיפשיט לקולא או דלמא ע"י סי' ולחומרא ולא איפשט איבעי' ולחומרא דע"א חיישי' שיאמר בדדמי בכל מילי הן בין מיתה לחיים והן בשיעור י"נ והן בדמיון היכר פניו:
שיטת הרי"ף כמו שהבין הרמב"ן במלחמו' ה' ובחי' ליבמות דפשיט דע"א בעי וקברתיו דאפילו ב' עדים בעי' וקברתיו כדמסקינן באשה עצמה אך האיבעיא היא אחר שכבר אמר וקברתיו אי חיישינן למשקר וצריכי' צירוף דייקת האשה והיא לא תידוק אלא אי מת ולא אקבורה וה"ה דאיכא למיבעי אכל מיני בדדמי שאפי' הע"א יפרש דבריו אולי משקר והיא לא תידוק כולי האי ותסמוך במה שיכולה לתלות ובעי למיפשט משני ת"ח דהוה ס"ד דלא אסקוהו ואשיהוי שיעור י"נ המנוהו ש"מ ע"א לא משקר ודחה שאסקוהו היינו וקברתיו וחזיוהו לאלתר בט"ע ואמנם במה הימנוהו במה שאמר ג"כ סימן ממוצע שא"א שידע האדם הא סימנא כ"א מי שהתעסק עמו במיתתו ומטלטלו ממקום למקום והשתא לא אדיוקא דאשה סמכי' כמו בשאר ע"א אלא אסימני' סמכי' כמו שמחזירי' אבדה בסי' דכתי' דורשהו שלא יהא רמאי ובמאי דרשינן שאינו רמאי ע"י שאומר סימני שמלה למר מובהק ביותר ולמר אמצעי ה"נ אומר סי' או מובהק אי סי' ל"ד או אמצעי אי סי' דאוריית' ובלבד שיהי' במקום מוצנע שאין דרך שידע אותו הסי' אלא המכירו תכריכיו ומזה נדע כי אמת נכון הוא דאסקי' וקברו להאי גברא ולא צריכי' לדייקא דאיתתא אלא דבמלחמות ה' לא הבנתי כיון דע"כ בעי' סימנא א"כ תו לא צריך ט"ע וחזיוהו לאלתר למה לי וצריך לפרש כמו שפרשתי בהרז"ה הנ"ל דהוא מלשון דחיית הש"ס והכי קאמר אסקוהו ולא ידענא אי מהימן וסגי בחזיוהו לאלתר או לא מהימן ובעי נמי סי' במקום מוצנע אמנם בחי' רמב"ן שנדפס בטעות וצריך הגה' משמע קצת דמיירי באיש מארץ נכרי' שלא הכיר זה מעולם ומצייר לפנינו צורת פרצופו של זה כדמותו וכצלמו א"נ סי' במקום מוצנע וכנ"ל ושניהם הוה לסיועת העד שלא יצטרכו דיקותה של אשה ולא איפשטא איבעי':
וס"ל לרי"ף דאיפשטא איבעי' בעובדא דדגלת דהי' ע"י שושבינו שיודע צורת פרצופו וגם סימני מוצנע שלו וכדאמרי' לקמן בסוגי' דמאן דעייל ונפיק לא מהימן בסימנא וה"נ שושבין לא מהימן בסימן מוצנע ואפ"ה הימני' רבא ברי' דר' יוסף בר חמא ש"מ לרבא גופי' פשיטא לי' דע"א לא משקר מבריתא דכרכום ובשמעתי' רבה בר נחמני בה"י גרסי' הא הוה בעי למיפשט מבריתא דמדינה משובשת בגייסות ולא עלתו בידו ואיהו פליג עם ר"ח בשומשמי' אבל לרבא תלמידו פשיטא לי' מבריתא דכרכום דע"א מהימן ובפרט שיאמר וקברתיו או אסקי' שנדע שלא אמר בדדמי ושוב נאמן בכל דבריו אע"ג בע"א בקטטה לא איפשטא איבעי' ולא מהימן משום דאיכא קטטה שמא שוכרתו אבל בעלמא לא ניחיש להכי ואין לומר כדחיי' הרז"ה דלמא עובדא דדגלת מיירי בלא ראה הטביעה דז"א כיון דלא מטעם חשש בדדמי אתאינן רק משום שמשקר א"כ מה הפסד יש בראיית הטביעה ולשיטה זו צריך שיאמר וקברתיו ושיהוי י"נ ואסקוהו וכדומה אבל מהימן הוא בכל דבריו אפי' בלי סי' במקום מוצנע לענין סימן איפשטא האיבעי':
ד שיטת הרי"ף על פי פירושו של הרא"ש דהאיבעי' היא אע"א אי אפי' וקברתיו לא בעי דמילתא דעביד לאיגלוי לא משקר או אפי' וקברתיו לא מהני משום דהאשה לא תידוק ודלא כרמב"ן דפשיטא לבעל איבעי' דבעי וקברתיו וכמ"ש נימוק"י לא כן אלא בהצד דמילתא דעביד' לאיגלוי' לא משקרי אינשי לא בעי וקברתיו אבל לאידך צד לא מהני וקברתיו וס"ל נמי דלאו דוקא וקברתיו אלא כל ספיקא דשייך בהו בדדמי שוין בענין זה לכן בעי למיפשט משני ת"ח מדמיון שיעורים דהכל חד ולמסקנא לא איפשיטא בשמעתין אלא מעובדא דדגלת ומהתם לא איפשטא אלא דסימני' לא בעי אבל אסוקינהו בעי והיינו וקברתיו והוא דרך אמצעי דוקברתיו בעי ומיהו מהני ועיי' תשו' הר"ן וס"ל לרי"ף למסקנא הזאת ה"ה בשני עדים בעי' וקברתיו ועל זה הקשה הרא"ש הא להס"ד כל הדמיונות שוים הם וספק דוקברתיו וספק שיעור י"נ שוים הם ומשו"ה פשיט משני ת"ח ולהרי"ף גם בשני עדים הי' הספק א"כ מאי צריך לומר מאה נשי כחד גברא אפי' אי הוה כתרי גברי הי' מקום למיפשט דלא חייישי' לבדדמי כלל והראב"ד ס"ל אפי' בחד לא בעי וקברתיו מעובדא דחסא ועל זה הקשה הרא"ש הא למסקנא שאני ספק וקברתיו דמחמרי' משא"כ בספק שיעור י"נ וכיון בעובדא דחסא דבאמת לא אסקי' דהא אכלי' כורי וע"כ שהה שיעור י"נ רק דטעה בדין משאל"ס ואי הי' יש להן סוף הי' מותר לכתחלה משום דשהה שיעור י"נ ולמסקנא אין הדמיונו' רק וקברתיו בעי:
שוב כ' הרא"ש ומייתי שיטת הר"י שבתוס' ודברי ר"ח לשיטתיהו אע"ג דלשיטת הרי"ף דס"ל להרא"ש כוותי' לא נפקא מיני' מידי מ"מ נילף מהר"י כי היכי דלדידי' היכי דלא ראה הטביעה לא חיישי לבדדמי ולא בעי סי' נהי להרי"ף בלאה"נ לא בעי סי' מעובדא דדיגלת מ"מ נחתינן דרגא לדידן אפי' לאלתר לא בעי כשלא ראה הטביעה דהא למסקנא העד נאמן ורק חיישי' לבדדמי בעד ובעי וקברתיו או אסקינהו וחזי' לאלתר וי"ל כשלא ראה הטביעה לא בעי לאלתר אלא שהקשו על הרא"ש א"כ ס"ל להרא"ש סברת הר"י א"כ מוכח מדיגלת דבעי לאלתר אפי' בלא ראה הטביעה כמ"ש הרז"ה וצ"ל דהרא"ש ס"ל דכשנמצא ולא ידעי' זמן טביעתו תלינן מסתמא שהוא אחר ג"י וא"כ גם בעובדא דדיגלת לא הוה צריך להזכיר הטביעה אלא א' נמצא אגישרא והותרה אשתו ע"י שושביני' ואי משום להודיע שהי' אחר חמשה ימים הא בלאה"נ תלינן שהוא אחר כמה ימים אע"כ התם נמי איירי בראה הטביעה ומשו"ה בעי התם לאלתר ואפי"ה לא בעי סימני' וא"ש:
אמנם הטור וכן ברמזי' נקיט חומרי מתניתא דאם לא ראה לאלתר ואין בו סי' בעי תרתי לטיבות' א' שלא ראה הטביעה ב' שיהי' גופו שלם דלהר"י לא מהני שלא ראה הטביעה אלא לשלא בעי סימנים אבל לאלתר בעי דהרי לשיטת הרז"ה וסיעתי' האי דדגלית מיירי בלא ראה הטביעה ואפי"ה הוה בעי לאלתר וע"כ התם נשחת קצת הפרצוף ולהרא"ש אפשר לא ס"ל האי חילוק בין שלם לחבול אלא בין ראה ללא ראה והאי דדיגלת מיירי נמי בראה וכמ"ש לעיל בשיטת הרא"ש ע"כ החמיר ובעי תרווי' לא ראה ושלם בפניו אז לא בעי סי' אפילו לא ראה לאלתר:
וראיתי מ"ש פר"מ אדברי ח"מ בתשובתו שכ' דפלוגתת הפוסקי' הוה כב' כיתי עדים ומוקמי אשה בחזקת א"א ופקפק פר"מ דעדי' מכחישי' אהדדי לגמרי זה אומר מת וזה אומר חי הוא אבל הפוסקים לא מכחשי לגמרי דאפשר גם להמחמירי' שאין לסמוך על עדות כזה מ"מ אפשר שהוא מת יפה כתב וראוי למי שאומר' ויעיי' בית שמואל סקמ"ז וקונטרס עגונה סי' רכ"ו אך מ"ש פר"מ עוד דתרי ותרי עדים גרועי משום דאיכא חזקת א"א טפי מבפוסקי' נהפוך הוא ספיקא דתרי ותרי קילא דכת ראשונה מפקא מחזקה לגמרי יעיי' עירובי' ל"ה ע"ב בש"ס ורש"י ותוס' ויעיי' שיטת רבנו יצחק ב"ר ברוך שבתוס' כתוב' כ"ו ע"ב ד"ה אנן וכו' ואפי' לא קיי"ל הכי מ"מ הסברא דעדי' עדיפי מדייני':
עד כה הארכתי לפרש הסוגי' העמוק' הלזו ולבאר כל שיטות הראשונים אחר שעיינתי בתשו' הר"ן והריב"ש ומהריב"ן לב ובתשו' מה' בצלאל אשכנזי ומ"ב וכדומה גדולי האחרונים ודברי יש"ש דיבמו' ולא הלכתי אחרי החדושי' לילך בדרך מרחוק וגדולות ונפלאות שרוב הדרכי' האלו בחזקת סכנה ואין בהם מצוה לפסק הלכה:
ואמנם בנידון שלפנינו הצורך מעט מכל פלפולא הנ"ל ואומר האם אמנם דאין מעידי' על השומא שעשוי' להשתנו' ומצוי בבן גילו וגם על צמצום מקום יפה כ' פר"מ שאין זה צמצום המועיל כמו נקב בצד אות פלוני וגם בלא"ה כבר כתבתי במקום אחר דאי לא חזיוהו לאלתר ונשתנה ונתפח א"א לצמצם מקום משום דעור פניו נמשך למעלה למטה ונשתנו מקום הסימני' המצומצם ואין לסמוך על זה כלל כ"ש הכא שנתפח בפנינו:
ומה דנ"ל בשריותא דהאי עלובתא די"ל מנין ויחוד מקום הוה סי' כגון בשומשי' דאמר הכא והכי הוה ובחביתא רמיין אי לאו דהך חושבנא רגיל הוא בשומשי' שבחביתא הוה מנין שבאותו מקום סימן כמ"ש תוס' ד"ה איתרמוי איתרמי לי' וכו' יע"ש ובמ"ש תוס' ב"מ כ"ג ע"ב ועיין ב"ש סקנ"ה וע"ב ובט"ז ססקי"ח מבואר דמנין במקום ידוע ממש הוה סימן מובהק לכ"ע וגם שם לא פליג אלא משום שהסי' במנין אנשים ששים אנשי' ושמא נתחלפו אבל בנידון שלפנינו שהי' מנין שלשה שומים במקום ידוע ומכ"ש בשלש' מקומות מפוזרים ידועי' בהא כ"ע מודים דמנין ומקום כזה הוה סי' מובהק לכ"ע בלי ספק ולא יחלוק הרמב"ם ושום פוסק למעיין היטב בטענותיו של ט"ז ומכ"ש דאיכא פוסקי' טובא דמקילי' לגמרי דמנין הוה סי' מובהק והכא איכא תרי סהדי כ"ה שלמה בכה' ליפמאן וכה' יששכר בן כה' יודא שראו ג' ווארצלין בג' מקומו' ידועי' הנ"ל ובשגם כי א' מהם בגבו שהוא במקום מוצנע שאפי' ע"א מהימן כה"ג להרי"ף ורמב"ן ולכאורה הי' עדות זו כדי להתירה לגמרי בלי שום פקפוק:
אלא דיש לעיין דהא ביבמות ק"כ לחד לישנא ס"ל לרבנן אין מעידי' על השומא משום שמצוי בבן גילו ולחד לישנא משום שעשו' להשתנו' ונ"ל דנפקא מיני' בין הני לישנא כנ"ל באם אין הסי' בהשומא עצמה אלא במספרם ומקומם דמשום עשוי' להשתנו' ליכא ומשום שמצוי' בבן גילו איכא דפירש"י שנולד עמו במזל א' וא"כ אותו מצוי בו השלשה ובאותן המקומות ממש ולכאורה משמע מהרמב"ם פי"ג מגירושי' הלכה כ' דהלכה כלישנא בתרא דלא אמרי' מצוי' בבן גילו מדכתב אין מעידי' על הסי' אפי' שומא מדכ' אפי' אי אמרת בשלמא דריעותא דשומא משום עשוי' להשתנו' הוה רבותא אע"ג דשומא בעצמו הוה סי' מובהק ביותר מ"מ הואיל ועשוי' להשתנות חזר להיות אינו מובהק מכ"ש סי' אחרים שאינם מובהקים בעצמותן אלא אי אמרת ריעותא דשומא משום שמצוי בבן גילו וא"כ אין לך אינו מובהק יותר משומא דשארי סי' שנולדו ע"י סבות מתהפכים כל חלי וכל מכה וצלקת פשיטא שאינם מצויים בבן גילו וא"כ מאי אפי' שומא אע"כ ס"ל לרמב"ם לישנא בתרא עיקור ולא תלינן במזל ואפשר דזה תלי' בפלוגתא דמס' שבת קנ"ו ע"א אי מזל שעה גורם אי מזל יום ולעולם הלכה כריב"ל בכל מקום דאמר מזל יום גורם ולא מזל שעה וא"כ י"ל הך לישנא דאמר מצוי בבן גילו היינו למ"ד מזל שעה גורם י"ל כל הנולדים באותה הרגע המזל פועל בהם ככה אבל למאי דקיי"ל כריב"ל דשעה אינו פועלת אלא היום וכי ס"ד כל הנולדים ביום א' יהי' סי' שומי' שלהם שוים בתמיה אע"כ ליתי' להנ"ל ומשו"ה לא פסק הרמב"ם להך לישנא וא"כ מנין הווארצלי"ן ומקומם הוה סי' מובהק לכאורה אלא שאין לעשות מעשה על סברתי מדעתי עד שנמצא צירוף התירים אחרים:
והנה ביבמות וב"מ אמרי' אב"א גופו ארוך וגוץ וכליו חיישי' לשאלה אב"א בחיורי וסומקי וסידור הש"ס צ"ע קצת דה"ל לסדר בתחלה ארוך וגוץ וחיורי וסומקי דדמיא להדדי והדר ה"ל למימר וא"א כליו אפי' סי' מובהק חיישי' לשאלה ועוד מה"ת לפרש גופו בסי' גרועי' ארוך וגוץ וכליו בסי' מובהק ומשום שאלה אדרבא הי' לנו לומר כליו דומיא דגופו בסי' גרוע אבל סי' מובהק לא חיישי' לשאלה ועוד דכבר עמדו קדמוני' והקשו אלישנא דחיורי וסומקי דה"ל מתני' זו ואצ"ל זו השתא סי' בגופו לא כ"ש בכליו ובלאה"נ חיורי וסומקי משנה שאינו צריכא היא ואיך יעלה על הדעת שיהי' סי' שזה לבוש מלבוש לבן פשיטא שאין כולי עלמא מלובשי' במלבושי' בצבעי' שוני' זה לבן וזה אדום ואיך יכנס זה בגדר סי' בשלמא ארוך וגוץ י"ל ארוך יותר מן הראוי ומורגל וכן גוץ וקמ"ל אפ"ה לא הוה דהרבה ב"א כן הוא אבל חיורי וסומקי מה שייך הרבה בני אדם מלובשי' כן הלא כולי עלמא מלובשי' כן ואין כאן שינוי שיהי' להיכר וסימן גם יל"ד דלא ה"ל להאריך בחיורי וסומקי ורש"י מאריך עוד שחור לבן אדום ובקיצור ה"ל למימר כליו בציבעא:
עכנלע"ד אה"נ לא יעלה על הדעת שצבע המלבוש יהי' סי' בשום אופן שבעולם אך מיירי שאומר מלבושו העליון הי' לבן ושתחתיו אדום ומכנסיים שחורי' וכדומה וה"א צירוף אלו הצבעי' הוה סי' והיינו חיורי וסומקי דקאמר ש"ס ולבן ושחור ואדום דפירש"י וקמ"ל דהרבה בני אדם יש להם צירוף כזה ג"כ והשתא לא הו"מ לסדר תחלה חיורי וסומקי והדר ואב"א חיישי' לשאלה דאז הוה מפרשי' ואב"א חיורי וסומקי בהדדי אה"נ דהוה סי' אלא חיישי' לשאלה דז"א דאי חיורי וסומקי הוה סי' תו לא חיישי' לשאלה דכל מלבושיו לא מושיל אינשי כידוע סברא זו וע"כ לא השאיל אלא א' או ב' ממלבושיו הלבנים או האדומים והנה זה הנמצא חיורי וסומק צ"ל הסומק השאיל לו והחיורי הי' לבש מעצמו וצריכי' לנזדמין להשאיל סומק שלו לבעל לבן כדי שיהי' שוה עם שלו סומק וחיורי וזה לא אמרי' ולא חיישי' לשאלה בכי האי גוני דהוה שאלה דיחיד ויעיי' ס' זו תשובת חכם צבי ומשו"ה אמר תחלתה ואב"א חיישי' לשאלה ומיירי בסי' מובהק באחד ממלבושיו כגון נקב בצד פלוני א"נ טב"ע במלבוש אלא חיישי' לשאלה ולהאי לישנא חיורי וסומקי בצירוף הוה סי' מובהק ועוד אפי' לשאלה לא חיישי' גבי' כנ"ל שוב אמר לישני אחריני לשאלה לא חיישי' בסי' מובהק אפי' במלבוש א' והכא בצירוף חיורי וסומקי לא הוה סי' מובהק כנלע"ד פי' הסוגי':
ובנידון שלפנינו יש כאן שני עדים שהכירו בט"ע את הלייבל שהי' לבוש ה"ה כה' קלמן וכה' רפאל שהכירו בט"ע לייבל שלו שהי' בלויא והכירוהו בט"ע וע"א כ' יעקב חייט מכיר בט"ע את משיחה אדומה שהי' נקשר בכתונת בבית הצוואר ושהיתה ארוכה וחתכה וקיצרה בביתו טרם נסיעתו ואפי' י"ל ע"א בט"ע אומר בדדמי ולרי"ף אפשר אפי' בשני עדי' הכא דאיכא נמי סימני' עכ"פ אע"ג דהשתא עסקי' אי סי' דשומא מצוי בבן גילו מ"מ הא כ' תוס' אפי' אי סימנים ל"ד מ"מ מועילי' לצרף לסמוך על דמיון ט"ע וע"ד שפרשתי לעיל כונת התוס' ומכ"ש הכא שסי' א' במקום מוצנע בגבו דמועיל טפי לידע שאינו משקר וא"כ אחרי שיש לנו ט"ע בב' מלבושיו א' בלויא וא' סומק ואותן שראו הטביעה ראו שפשט מלבושיו ולא השאיר עליו אלא זה הלייבל והכתונת וכל כליו לא מושלי אינשי ורק שהשאיל את הלייבל למי שהי' לו ג"כ משיחה אדומה בט"ע כזו זה לא חיישי' ומכ"ש שצ"ל שהשאילו לבן גילו שיש לו ג' שומים במקומ' הללו ממש והי' לו ג"כ משיחה אדומה בכתונת שלו או השאיל משיחה אדומה למי שהי' לו לייבל שיש לו ט"ע כזה בודאי הוא חשש רחוק מאוד ועכ"פ מועיל לצירוף מנין ג' שומים בג' מקומות ידועים שקרוב לודאי שמעיקור הדין אלו לבדם מועילי' להתיר:
והנה פלוגתת רמב"ם ורמב"ן ידוע דרמב"ם בפי' המשנה ספ"ג דגיטין מפרש ספינה שאבדה בים שנותני' עליו חומרי חיים וחומרי מתים היינו שאבדו משיטי' וכלים הא נשברה ממש כבר אין לה חזקת חי כלל ולרמב"ן אבדה היינו נשברה ונותני' חומרי חיים וחומרי מתים משום שאפשר שינצלו אנשי' ע"ג דף הא משמע מזה כשנטבעו ממש בתוך המים וכיסה עליהם כמים לים מכסים שוב אין לה חזקת חיים ולע"ד משיטת שניהם יש ללמוד כדעת הסוברי' דבמים שאל"ס לא בעי' שיהוי כדי י"נ מן התורה וכן משמע להדי' למעיי' בלשון חי' רמב"ן בעובדא דב' ת"ח ועיי דברי ה"ה גבי משאל"ס פי"ג הלכה י"ט ובכ"מ ד"ה עד א' אומר וכו' ע"ש דלפע"ד הנוסחא מים שיש להם סוף בעי שיהוי ולא מים שאל"ס ועיי' מ"ש לח"מ סוף הלכה וכו' והנלע"ד כתבתי וטעמא רבא איכא דאי במים שאל"ס בעי מן התורה שיעור שיהוי א"כ לא תועיל שיהוי כלל דכיון שעלו עליו המים וכיסוהו לא ינוח במקום ההוא כי יובילוהו למרחוק ואפי' יצא משם לא יצא במקום ההוא שנטבע אלא ברחוק כמה מילין ומה יועיל שיהוי כדי י"נ אלא לא בעי' מן התורה דמיד שנטבע וכיסוהו המים על הרוב לא יכול לצאת כי שטף מים רבים לא יניחוהו ומ"מ מדרבנן חיישי' למיעוט שיוצא במקום רחוק ואשפלוהו גלי וא"כ אין כאן איסור דאורייתא לפי הנוסח שבג"ע דמשמע שראוהו שנטבע ממש ומיהו לרוחא דמילתא כתבתי זה דאפי' לא יצאתה מחזקת א"א בשעת הטביעה מ"מ על המציאה לבד יש להתיר ע"פי סימני גופו וט"ע דבגדיו לפי האמור לעיל:
כל זה נלע"ד ואם יסכים עמי עוד רב א' מופלג ופר"מ ג"כ הריני ממסכימי קום להתיר איתתא זו לעלמא אחר שישבו ב"ד של שלשה ויתירוה כדין ואחתום בברכה הכ"ד א"נ דש"ת. פ"ב נגהי ליום ב' ט"ז למב"י שהוא ב' דר"ח אייר תקפ"ו לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ:
העתק מחידושי אמ"ו הגאון מוהר"ם סופר זצלה"ה:
והנה במתני' הוזכר שיהוי כדי י"נ בהתירא דלכתחלה דמים שיש להם סוף ובריב"ש יהיב שיערא ג' שעות כדאמרי' לקמן שעה ראשונה אמר שלום שני' אמר שלום שלישי' אמר עלתה ור"ל תחלת שעה ג' ואמנם מהרי"ט חא"ע סס"י כ"ו הוכיח שהם שעות קטנות זמן מה וישער כל אדם לפי המשוער שיכול לחיו' במי' אמנם בדיעבד אם ניסת בלא שיהוי שיעור הנ"ל לא נתפרש בין ביש להם סוף מאין להם סוף מה דינו ומסברא בלא שהה שיעור יציאות הנפש חמירא יש להם סוף מאין להם סוף דבמערה קצרה קרוב לודאי שיצא בעוד נפשו בו משא"כ משאל"ס שהם או רדופים יובילוהו מרחוק ומבלבלי' דעתו ומחשבתו וגם רוחב הנהר רחוקה מהצלה מבור קצר ואפי' קוו וקיימא איכא גלי דמבלבלי ואי ליכא לא הא ולא הא כיון דסתם אין להם סוף אית בהו מחילו' דרכו ליפול בא' הפחותו' ואינו יכול לצאת ועכ"פ היכי דרדיפי' מיא סברא גדולה היא שמיד שנפל קרוב הוא למיתה מן החיים וי"ל אפי' בלא שיהוי נמי יצאה מספק אי' דאוריתא:
אמנם בתשו' המיוחסת לרמב"ן סי' קכ"ח פשיטא לי' לאידך גיסא דלא יצאה מאשת איש דאוריתא אם לא שהה עד כדי י"נ ומייתי לי' ראי' ממתני' ספ"ג דגטין דספינה שאבדה בים נותנים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים ועיי' בפי' המשנה להרמב"ם מפרש ספינה שאבדה כלי משיטה אבל היא לא נשברה משמע אבל נשברה אין נותני' עליו חומרי חיים ויבואר לקמן אי"ה עוד:
ובתשו' מהר"א ששון סי' א' כ' להוכיח דפליגי בהא הרי"ף והרמב"ם והיינו עפ"י מה שפי' בדבריהם הריב"ש סי' שע"ט וכ' מדס"ל להרי"ף דבמים אם לא אמר וקברתיו אפי' אם נישאי' תצא ע"כ מיירי בלא שהה דאל"ה תיקשי תיפוק לי' דבכל משאל"ס לא תצא אע"כ התם בשהה והכא בלא שהה ומדכ' עוד הריב"ש דרמב"ם פליג וס"ל בלא אמר וקברתיו לא תצא והיינו בלא שהה כנ"ל מוכח להרמב"ם שהה לאו דאורי' ולא תצא ושוב נכנס לפרש ג' בבות חלוקו' שכ' הרמב"ם פי"ג מה' גירושין הלכה י"ט כ' ע"ש ולפע"ד ע"כ לא פליגי אלא אם עכ"פ הועלה אח"כ מהמים אלא שלא אמר וקברתיו ואז אע"ג דמתחלה לא שהה כיון שעכ"פ נפל למים וגם ראה אח"כ א' מת ע"פ המים משו"ה אם ניסת בלא וקברתיו לא תצא דחשש בדדמי להרמב"ם לא אלים להוציא אשה מבעלה אבל אם ראה טביעה ולא הועלה מן המים כלל אזי י"ל אם לא שהה תצא דאפי' נאמר חששא דאורי' לא הוה להרמב"ם כמוכח מפי' המשנה הנ"ל מ"מ תצא מדרבנן והשתא יוצדקו ג' הבבות שברמב"ם מתחלה ובהלכה י"ט מיירי בלא שהה אבל הועלה מהמים בעי לכתחלה וקברתיו ובדיעבד לא תצא בבא שני' מיירי שלא הועלה מהמים ע"כ בעי שהה כדמסיק כ"מ מלשון ולא עלה ואז אם ניסת לא תצא אבל אי לא שהה תצא ושוב כ' דין זה ממש בגוי מסל"ת ולא הזכיר ולא עלה כי סמך אשלפניו כמ"ש כ"מ וא"ש:
ואם אולי נאמר דבשהה כדי י"נ וגם מצאוהו אח"כ מת לא בעי וקברתיו דכל היכי דאיכא תרתי לטיבותא לא בעי' קברתיו ותינשא לכתחלה יש ליישב לשון ה"ה שם במ"ש ומתבאר מדבריו וכו' שנתקשה בכ"מ בלשון זה ולהנ"ל ניחא:
ועיי' מבי"ט ח"ג סי' ק"ט שכ' בעדות עמרם יצאה אסתר מחזקת א"א למי שנשאה בדיעבד כדין משאל"ס שהעיד שנטרפה הספינה ונטבעו כולם וכו' ובעדות הגוי מסל"ת הותרה אסתר להנשא לכתחלה כי הוא העיד וכו' ומצאו האנשי' הטבועי' אחר ג"י לטביעה וקברו היהודי שבתוכה וכו' ע"ש הנה מה שהצריך להקדי' דע"י עדות היהודי הותרה האשה בדיעבד ויצאה מאי' דאוריתא אע"ג שע"י גוי מסל"ת וקברתיו מותרת לכתחלה נ"ל לטעמי' אזיל שכ' בח"ב סי' מ"ט וז"ל אע"ג דנראה דהוה חצי דבר עדות לכל חד וכו' מה שלא ידע הישראל השלים הגוי כיון שאינו צריך עדותו אלא להתירה לכתחלה מהמנינון ליה וכו' ע"ש וא"כ ה"נ אי לאו שכבר הותרה ע"י עדותו של עמרם מן התורה לא הי' מועיל עדותו של גוי מסל"ת משום דהוה חצי דבר דצריכי' לעדותו של ישראל ע"ש ומ"מ צ"ע איך היתר ע"י עדות ספינה שטבעה והיינו ספינה שאבדה בים דמתני' דעכ"פ לרשב"א בתשו' אסורה אע"כ כיון שמצא הגוי מסל"ת אח"כ מתים בשפת הים לא בעי' שהה כדי י"נ וכנ"ל:
מיהו שם ח"ב סי' מ"ט כ' ומה שצריך היינו במלחמה ומפולת ומשאל"ס שרובן למיתה וחיישי' דאמר בדדמי שראהו שנטבע בים ושהה כדי שתצא נפשו ולהכי קאמר מת וכו' ע"ש מבואר דאפי' בשהה כדי י"נ ומצאו מת בעי' נמי וקברתיו ודלא כמ"ש לעיל בדעת ה"ה:
ועיי' תשו' מהר"י בירב סי' י"ז שהתיר אשה ע"י גוי מסל"ת שראה היהודי שהציל עצמו על קרש מקרשי הספינה והרגו הישמעאלי' וסיים וכ"ש בנידון דידן שאין אנו צריכי' לעדות הגוי אלא להתירה לכתחלה אבל להתירה בדיעבד בעדות היהודי סגי עכ"ל והנה עדות היהודי שם הי' ז"ל עוד העיד ר' שבתי הנזכר איך ראה מת משה קולפאטי כשנפל בים כשנשברה הספינה ולא ראהו שעלה עכ"ל והנה לא העיד על שיהוי כדי י"נ והא קמן שבאמת עלה שראהו הגוי אח"כ רוכב על הקרש ונהרג ומ"מ כ' שהותרה מן התורה ע"י עדות היהודי ומ"מ נ"ל נמי הואיל ואח"כ העיד הגוי שמת עכ"פ אעפ"י שהעיד שנהרג מ"מ מצרפי' לזה שראה טבע אבל זולת זה אפי' נאמר דלרמב"ם בפי' המשנה ספ"ג דגטין הנ"ל אי' דאוריתא אין כאן מ"מ לא הותרה לכתחלה ולפ"ז בשריותא דלכתחלה בראוהו מת אח"כ אפשר כ"ע מודים גם רשב"א במיוחסת סי' קכ"ח הנ"ל כי אין לו ראי' ממשנה דגטין נגד זה:
אחר כותבי זאת מצאתי בתשו' מהר"ב אשכנזי סי' כ"א אחר שהבי' דלפי' ר"ח ורמב"ם בפי' מתני' ספ"ג דגטין הנ"ל משמע דפליגי אתשו' לרשב"א סי' קכ"ח הנ"ל כ' וז"ל ומסתברא לי בנידון דידן כיון דסח דהספינה ההיא נטבעה והאנשים אשר בתוכה נמצאו על שפת הים וקברום אע"ג דלא קאמר תו בהאי שיחה לבד סגי לדונה כדין משאל"ס ואפי' לדעת הרשב"א ז"ל דכיון דסח דהאנשי' אשר בתוכה מתו רחוק הוא שהוא ניצול וכו' ע"ש הרי דאע"ג דאין מעיד שזה מת כלל רק שראוהו שנטבע אע"ג שלא שהו עליו כדי י"נ מ"מ מצרפי' לזה מה שמצאו אח"כ אנשים שבהספינה שמתו ונקברו ומסתמא גם הוא כאחד מהם ס"ל למהר"ב אשכנזי ז"ל דגם רשב"א מודה בזה ולפע"ד גם הרמב"ם לא יקל בזולת זה וא"כ אין כאן מחלוקו':
שוב עתה מצאתי בנב"י קמא סי' מ"ג ד"ה ואולם וד"ה וק"ו וכו' העלה ע"י פלפולא דלהריב"ש בלא שהו עליו כשיעור י"נ ואח"כ מצאו א' מת בנהר יצאה מאי' דאוריתא ומסיים שלא מצא לו חבר לריב"ש ולע"ד הדבר מבואר להנ"ל בלי ספק שכן הוא הדין: [עיין לקמן סי' ס"ה]