שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן מד
רב שלום לנופך ספיר ויהלם רב חביבי המאוה"ג המופלג ומפורסם החרוץ ושנין כש"ת מוהר"ר בער נ"י אב"ד דק"ק אייבשיטץ יע"א:
יקרתו הגיעני ע"ד עגונה א' שנלקח בעלה לצבא המלחמה ולא נודע ממנו מאומה כמה שנים אך כעת ע"י החקירה והדרישה של האשה אצל רעגימענט א"ל כי מת האיש הלז אשר שמו הי' כך מעיר אייבשיטץ וגם חקרה אצל רעגימענטס קאנצלייא כי רשומי' שם כל המתים שם והי' כותב יאזעפה בערגר מעיר אייבשיטץ מת ביום פלוני והנה כדת מה לעשות להתירה להנשא בכתב זה עכ"ל ואחר שנכנס בפלפול בענין מצא כ' בשטר כ' גוי ואם יש להאמין מטעם ערכאות אחר כ"ז סיים בסוף דלשני יב"ש ליכא למיחש הכא מטעמי' שכ' פר"מ שם ולא נשאלתי על זה גם לא הזכיר אם מת במלחמה ואם כ' שם וקברתיו או כיוצא בזה כי רגיל הוא שנכתב באותו ס' זכרונות באיזה חולי מת ובאיזה מקום נקבר ומ"מ על שלא נשאלתי לא נזקקתי להשיב והנה מה שנוגע לנאמנת הערכאות כבר כתבתי במק"א [עיין לעיל בתשובה הקודמת]:
אך יען פר"מ העמיק עיונו בענין מצא כ' בשטר ובפוסקי' השייך לזה אמרתי לבאר הסוגי' בעזה"י וממילא רווחא שמעתא וה' יאיר עינינו:
הרי"ף שלהי יבמות מייתי ירושלמי בפלוגתא דמצא כ' בשטר פלוני מת ר' ירמי' מקיל ור' בון מחמיר ומייתי ירושלמי ברייתא להדין וברייתא מסייעא להדין ולא הכריע ונימוק"י בשם הריטב"א כ' שסמך הרי"ף להקל ממ"ש בפ' מי שאחזו בעדות אשה הקילו וגם הר"ן פ' מי שאחז כ' כן דרך שסמך עצמו הרי"ף על פ' מי שאחזו וטא"ע סי' י"ז כ' א"א הרא"ש ז"ל מביא דברי שניהם ולא הכריע וכ' הרב"י אפשר גם הרא"ש סמך אפ' מי שאחזו והביאו לזה לשון הטור שכ' הרא"ש מביא שניהם ובאמת הרא"ש לא הביא כלום כי ידוע דהרא"ש כ' ספרו ע"ד פי' סביב הרי"ף כמו שעשה הר"ן וכמו שנדפס בהל' קטנות שעם הרי"ף שנדפס הרא"ש סביב הרי"ף ולא מייתי רא"ש דברי הרי"ף כלל רק מפרש דבריו ואף בהלכות קטנות שנדפס בש"ס אצל מס' סנהדרין הכניסו המדפיסים דברי הרי"ף בתוך דברי הרא"ש והיו לאחדי' ומי שאינו יודע סובר כי הכל דברי הרא"ש ולית' וכן הוא בכל הש"ס המדפיסים הכניסו דברי הרי"ף בתוך דברי הרא"ש והנה הכא בין הירושלמי דשלהי יבמות ובין הך פסק דמי שאחזו אינינו דברי הרא"ש אלא דברי הרי"ף ואך הרא"ש לא חידש עליו כלום והניחו סתם וס"ל להטור אי לאו דפשיטא להרא"ש דאין הכרע מסוגי' דמי שאחזו הי' מתעורר וכותב כמ"ש הנימוק"י או הר"ן אע"כ פשיטא להרא"ש שאין הכרע ולהחמיר וזה ברור:
וראיתי בב"ח וב"ש סקכ"ז שחשבו דהר"ן מפרש פלוגתת' בכותב לזכרון דברי' בעלמא וכעין ברייתא דכתובות ך' ע"א כותב אדם עידותו בשטר וכו' ע"ש ובתוס' וס"ל דבהא פליגי אמוראי דירושלמי ולא נלע"ד האמת כי הר"ן פ"ב דכתובות שם מייתי תוספתא יפה כח השטר שהשטר מוציא אשה מבעלה משא"כ עדים ויפה כח עדים שאם אמרו מת פלוני תנשא מצאו כתוב בשטר לא תנשא ואם אמרו מ"ש בשטר שמענו ושכחנו תנשא ע"ש והך ברייתא אדאורייתא קאי וקאמר שכותב הוא עצמו בשטר הרי את מותרת לכל אדם הוה ספר כריתות הכורת בינו לבינה ואם אומר הוא עצמו כן בפני עדיה לא מהני ויפה כח העדים שאם אומרים בפיהם מת או שום עדות דבר איסור מהימן וכשאינו זוכר רק מצא כתיב בכתב עצמו שכתב לזכרון והוא אינו זוכר אינו עדות מן התורה וכדאיתא בש"ס התם אבל אפשר מדרבנן משום עגונא הקילו אך ברייתא לא מיירי מזה אך ברייתא דהירושלמי דמסייעא לי' לר' בון מיירי מדרבנן דיפה כח שטר שטורף ממשעבדי משא"כ עדים והחילוק הזה הוא מדרבנן ויפה כח עדים משטר שאם אמרו מת פלוני תנשא אשתו ואם מצאנו אנחנו כ' בשטר אפי' ע"י עדים מת פלוני לא מהני אפי' מדרבנן לא תקנו תקנות עגונות בזה לר' בון:
איברא בהג"ה מרדכי פ"ב דיבמות סי' צ"ט המעיין שם יבין דס"ל ברייתא דמסייעא לי' לר' בון נמי בעדים עצמם שכ' לזכרון בעלמא ואינם זוכרי' עדותם וס"ל דהאי מצאו כ' בשטר אעדים עצמם דברישא קאי עדים שאמרו מת פלוני תנשא אשתו ואם הם עצמם מצאו שכתבו לעצמם מת פלוני אך אינם זוכרי' לא תנשא אבל עדות גמור אפי' לר' בון מהני ור' ירמי' דמקיל אפי' בכותב לזכרון היינו עדים עצמם אבל עד מפי עד תרי קולא בהדדי מנ"ל להקל אלו דבריו וצ"ל דס"ל בעלמא כר"ת דשולח כתבו לב"ד כשר מן התורה וכל השטרות דאוריית' הם ורק במעיד עפ"י כתבו לזכרון ואינו זוכר דלא הוי ראוי לבילה וס"ל לר' בון אפי' בעגונה לא הקילו ולר' ירמי' הקילו אך תרי קולא לא הקילו אבל למאי דקיי"ל אפי' שטר הוה דרבנן וא"כ אס"ד דר' בון מודה דעדות שטר מועיל בעיגונא משום קולא אך כותב לזכרון דלא הקילו מלגבי עדות ממון ור' ירמי' ס"ל הקילו טפי מאי מייתי מברייתא דמסייעא לר' ירמי' הא ר' בון נמי מודה דאקילו בעגונא ואכשרו מפי כתבם הפסול מן התורה ומה סייעתא לר' ירמי' אע"כ ס"ל למרדכי הנ"ל כר"ת אבל למאי דקיי"ל אפי' שטר הוא דרבנן א"כ לר' בון פסול כל שטרי ולר' ירמי' כשר הכל אפי' כותב לזכרון בעלמא דחז"ל בטלו דין דמפי כתבם בעגונא לגמרי ואפי' עד מפי עד נמי כשר דלא פלוג:
ועיין תוס' יבמות קכ"ב ע"א ד"ה דחזו לי' וכו' שבתשו' אלשך סי' קי"ח וב"ש סוף ס"ק כ"ט נדחקו בהמשך דבריהם ופשוט דהא פשיטא דהאי פליגי מצאו כ' בשטר דלא חיישי' לצרה אי א"א לקיימו דהיכי דא"א נותני' אעפ"י שאין מכירי' כמ"ש בש"ס דילן שם וכהסכמת חלקת מחוקק בתשו' דלא כהגאון מהר"מ כ"ץ אביו של ש"כ ז"ל שם וזה פשוט אך ניחוש שמא שד כתב דמשמע בש"ס דחיישי' אפי' היכא דלא אפשר אי לא חזי לי' בבואה דבבואה וזה לא שייך בכתב ע"כ הקדימו תוס' דבירושלמי מחלק דוקא בשדה ובבורות חיישי' אבל לא בעיר והקדימו נמי ש"ס פ"ק דמגילה נמי אינו מתנגד להירושלמי דגם שם מיירי בשדה אבל לא בעיר ושוב מייתי פלוגתא במצאו כ' בשטר ומיירי במצא בעיר דליכא למיחש לשד כנלע"ד כוונתם עפ"י פשוט וא"כ מוכח דס"ל דמיירי במצאו בשוק ולא בעד עצמו שכ' לו לזכרון ואינו זוכר ודלא כמרדכי הנ"ל:
ואמנם מה שהרעיש העולם הגאון מוהר"מ כ"ץ הנ"ל בתשובתו דלאיזה צורך הביא הרי"ף כלל הך פלוגתא דירושלמי כיון שסוף סוף סמך עצמו אפסק דפ' מי שאחזו גם לדידי יל"ד בדברי הרי"ף פ' מי שאחזו מה שהאריך וכ' אבל עדות דעלמא לא דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם לאיזה צורך כ' זה דרחמנא אמר מפיהם וכו' והנה בברייתא דמייתי סייעתא לר' ירמי' צ"ע וכי ר' בון או אפי' אידך ברייתא פליגי אהא דנישאי' אשה עפ"י ע"א ותורגמן ואפי' שפחה ומסל"ת כמ"ש תוס' שלהי יבמות ואי נמי ס"ל כר"ע קודם שהחזיקו ע"ש א"כ מ"ש דפליג במצא כ' בשטר ולא בע"א ועד מפי עד אע"כ ס"ל לרבנן שום סברא לחלק בין מפי כתב לע"א ועד מפי עד א"כ מה סייעתא מייתי לר' ירמי' מברייתא דמפי ע"א ותורגמן וצע"ג לכאורה אבל האמת יורה דרכו דהנה ריהטא דשמעתא פ' מי שאחזו דהוה ס"ד כיון דרב החמיר בהרכנת חרש עד שיכתוב ש"מ הגדת כתב הגדה מעלי' הוא שמודיע לנו דעתו צלילתו של חרש וא"כ אין לך הגדה גדולה מזו דכתיב בעל כנפים יגיד דבר כמ"ש חי' רשב"א פסוק זה ועי' רמב"ן פ' שופטים דע"י רפרופי כנפי עוף ועשיית צל בכנפיהם הי' יודעי' עתידות בחכמת הטייאר ונקרא ההודעה ההוא הגדה מכ"ש כתיבת החרש שמודיע לנו צלילות דעתו וא"כ ק' מברייתא דפוטרו מקרבן שבועת עדות מאם לא יגיד ומשני מאם לא יגיד לא אימעט אלא מפיהם משמע דוקא דיבור פה והדר קשי' להו מהא דבודקין לעדות ומשני עדות אשה אקילו והשתא י"ל היינו בהס"ד אבל למסקנא דפליגי תנאי אי כתבת חרש מהני א"כ הדרן לקמייתא דברייתא דפוטרו מקרבן שבועה ס"ל כת"ק דכתבת חרש אפי' הגדה לא הוה ומימעט מאם לא יגיד בלא קרא מפיהם ואידך ברייתא דמכשיר הרכנה לעדיות אתי כרשב"ג ובין הרכנה ובין כתיבה מקרי הגדה ולכל עדות כשר דלא דרשי מפיהם ולא מפי כתבם אלא אם לא יגיד והאי ודאי הוה הגדה מעליא וא"כ אי כן הואיל למאי דקיי"ל כת"ק דכתיבה לא הוה הגדה גם לעדות אשה לא מיתכשר דלא מצינו דאקילו רבנן אלא במאי דנפקא לן מקרא דעפ"י שנים עדים ולא ע"א ולא מתורגמן בהא אקילו בעיגונא וסמכו אקרא דמייתי בספרי דלא יקום ע"א באיש אבל קם באשה ועלה קאי עפ"י ב' עדים אבל פסול כתבם דנפקא מאם לא יגיד אין לנו להמציא קולא בעדות אשה ונראה דזה הי' באמת סברת ר' בון וברייתא דמסייעא לי' לה אך להשמר מזה כיון דסתמא דש"ס פ"ד דאחין ובכתובות ך' מייתי מפיהם ולא מפי כתבם ש"מ קיי"ל הך דרשא וא"כ אפי' הוה כתבה הגדה מעלי' עכ"פ מפיהם אימעט וע"כ הך עדיות דברייתא ע"כ אעדות אשה קאי ומשום דנפקא פסולי' מפיהם כשבטלו חז"ל חומרת אותו פסוק גבי עגונה גם פי כתבם בכלל קולא והיינו דמאריך הרי"ף ומייתי בפ' מי שאחזו אבל שאר עדיות לא דרחמנא אמר מפיהם וכו':
והנה הרד"ך בתשובה בית כ"ג כ' מסברא בהא דס"ל לר"ת דהרכנה בגופו עדיף מכתיבה היינו כתיבה שלא בפנינו אבל כתיבה אין לך הרכנה גדולה מזו אלא שכ' דרהיטא דשמעתא דפ' מי שאחזו משמע דכתיבה עדיף מהרכנה ולפע"ד ליתא דסוגי' משמע כהאי שיטה שכ' רא"ש משם ר"ת דאע"ג דרב דאמר חרש מהני לי' כתיבה אע"ג דהרכנה לא מהני ש"מ דהכתיבה עיקור הודאתו לא מטעם שכותב לפנינו דהוה כהרכנה שהרי הרכנה אינו מועיל אלא הכתיבה בעצמה מורה לן צלילות דעתו וה"ה ומכ"ש פקח הכותב למקום אחר דצייתינן לי' והוה לשמה וזו היא רהיטא דשמעתא לרב אך לפ"ז לרב ליכא תנאי אלא רשב"ג מפרש דברי ת"ק בד"א בפקח ונתחרש ורב נמי בהכי מיירי ודתנן לא יוציא עולמות היינו אפי' חריף טפי ומרכין אבל לכתוב אינו יכול אך ר' יוחנן אתי וחדית לן דפליגי והיינו משום דפשיטא לי' לר' יוחנן דהרכנה דגופי' עדיף מכתב שלא בפנינו וכותב בפנינו נמי לא הוה אלא הרכנה כיון דהוראת הכתיבה אינה הוראה א"כ לא הוה אלא כהרכנה וכיון דתנן עולמות ע"כ אין חילוק בין מרכין לכותב ופליגי ת"ק ורשב"ג והלכה כת"ק והש"ס דמשני לר' כהנא תנאי היא האמת משני דהכי קיי"ל דהוה פלוגתא אבל לרב לא פליגי וכיון דרב ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן קמה הלכתא כדברי ר"ת:
אבל מ"ש דכתיבה בפנינו הוה הרכנה אמת נכון הדבר דהרי הרכנה בגופו כל דהו בשום אבר מהני ולאו דוקא הרכין בראשו ואלו הי' מורה באצבעותיו אותיות שיצורף ממנו כתבו גט לאשתי כקבוטל קפוטל דיומא י"ט ע"ב הי' מועיל בלי ספק והשתא הואיל ובאצבעותיו כותב על הספר בדיו מגרע גרע אין הרכנה גדולה מזו ולא ממעט מקולו אלא כותב שלא בפנינו אפי' פקח דלא ראינו הרכנה שלו נהי לר"ת לענין עדות מהני כיון שראוי להגדה מ"מ לענין כתיבת הגט לא הוי לשמה בכהאי גוני עד ששמעו קולו או יראו מעשה בגופו. והשתא אי לאו דמייתי הרי"ף הירושלמי שלהי יבמות מסוגי' דמי שאחזו ה"א לא התירו עדות אשה בכותב לפנינו דהוה מעשה בגופו דבשאר עדות פסול כדכתיב מפיהם ולא וכו' ופי ממעט כל האברים ולכה"פ כשאינו ראוי לדיבור פה אפי' לר"ת פסול מ"מ בעיגונא התירו אבל מצא כתוב שלא בפנינו ה"א דלא מהני אפי' בעיגונא משו"ה מייתי ירושלמי דברייתא מסייעא לר' ירמי' דס"ל לירושלמי דאפי' מצא כתוב הכל בכלל קולא דעיגונה ומהך פלוגתא לחוד ה"א הלכה כר' בון דלאו מפיהם ולא כתבם אימעט אלא מלא יגיד ובאותו פסוק לא הקילו רבנן קמ"ל סוגי' דמי שאחזו דמפיהם אימעט ותרוויי' צריכי' אהדדי וזה דעת הריטב"א והנימוק"י וקרוב לזה דעתו אעפ"י שכ' שמא והטור משמע לי' דרא"ש מחמיר בהחלט דאין למידין כתב שלא בפנינו מכ' לפנינו: מ"מ רוב הפוסקי' כולם מסכימין להתיר ורמב"ם בראשם פי"ג מגירושין ה' כ"ח אלא שהתנה שיהיה כ' ישראל וכ' ה"ה הטעם שלא התירו אלא גוי מסל"ת ולא כתב לפי תומו והדברי' תמוהים כמ"ש הרב"י בבד"ה עוד כ' ה"ה שכן מוכיח הסוגי' דפ' מישאחזו והקשה הלח"מ הא כן מפורש התם ותי' במצא כתוב אפשר ע"ד השטאה כ' ע"ש: והנה כבר כתבנו דיש לחלק בין ההיא דכותב לפנינו דהוה כהרכנה בגופו ובין כותב שלא בפנינו לכן כ' וכן מוכח ואין להקשות לפ"ז אסדור הרמב"ם שכ' תחלה הך דמצא כ' שנכתב שלא בפנינו ואח"כ כ' וכן מי שנשתתק וכו' הלא האי עדיף שכותב בפנינו וא"כ מאי וכן י"ל דבנשתתק אנו מסופקי' אם דעתו מיושבת וצריכי' הוראה שדעתו צלולה משא"כ במצא כתב אין לתלות אלא ברוב ב"א שדעתם מיושב ע"כ כ' וכן ומיהו ס"ל לרמב"ם דאיכא למיחש שמא הכותב כ' דרך השטאה והיתול ע"כ ס"ל בעינן כתב ישראל שאין ישראל משטה בכך לכתוב מת פלוני אפי' היכא דליכא למיחש למכשול ומכ"ש היכא דאיכא מכשול היתר א"א לעלמא משא"כ היכא דאיכא למיחש לרוב גוים א"כ ממנ"פ אי כ' דרך עדות פסול ואי כ' לפ"ת חיישי' להשטאה ע"כ בעי כתב ישראל והנה בנוסח שלפנינו איתא ונודע שזה כתב ישראל ובה"ה כתוב שזה כתבו ישראל בוי"ו הכינוי ונ"ל בודאי אי הוא כתב עברי או משיט"א שדרך ישראל ולא דרך גוים לכתוב סגי ולא חיישי' למיעוטא דמיעוטא דגוים שיכולי' לכתוב כן ובודאי א"א לו לסדר הענין והאותיות כמו ישראל והיכי דלא שכיחי מומרי' כדאי' בי"ד סי' קי"ט וא"כ סגי שיודע שזהו כ' מסודר כסדורו של ישראל אך נוסחו דה"ה שזהו כתבו ישראל מיירי בכתוב בגופן שלהן שאין סידור הכתב מורה לנו שישראל כתב זה צריכי' לידע שהכתב זה בעצמו כתבו איש ישראלי וע"ז כ' הרשב"א שצריך קיום להרמב"ם דמנא ידעו שישראל כ' זה אם לא ע"י הכרת צורות אותיותיו של פלוני ואפ"ה פליג רשב"ג כיון שחתום שמו לא ניחוש לזיופא:
והשתא בנדון שלפנינו בספר הערכי שנכתב בין המתים אין כאן חשש השטאה ולא זיוף כלל מה לי כ' גוי או ישראל והכתיבה ההיא ביום שנכתבה איננו אלא כמסל"ת ולא כמעיד ע"כ אם ראה ישראל בעצמו באותו הספר שנכתב כך שם וליכא למיחש לשני יב"ש ולא לשני שוירי ולא לבדדמי אתתא שרי' בלי ספק אך אם לא ראה באותו הספר רק שנאמר לו עפ"י שאלה קשה להתיר כ"א ע"י ב' זה שלא בפני זה וע"י טאטען שיין חותם בחותמו של אמת דה"ל כחתימת ערכאות ומדהוי תרי זה שלא בפני זה יש לדמותו כהני תרי פרסאי בגיטין י"ט ע"ב אלא דהתם הוו מסל"ת והכא ע"י שאלה אך הכא הוה ערכי עדיף טפי וע"כ אם ישראל א' שאל בקאנצלייא אפי' אינם מראי' לו בפנים רק הם רואי' ומשיבי' כך ושוב ממקום אחר השיג טאטען שיין כתוב באותו ענין ממש וחתום בחותם של ערכי אעפ"י ששניהם הוה כמו עד מפי עד כי הכותב בעצמו לא קברו מ"מ יש להקל אפי' כתב גוי כה"ג וכאשר בררתי לעיל עם צירוף דברי שבתשובה הקודמת המדבר מענין ערכי ואם הוא כנ"ל למטינא שיבא מכשורי ואחתום בכל חותמי ברכות א"נ: פ"ב מש"ק נגהי ליום א' כ"ב שבט תקצדיק לפ"ק:
משה"ק סופר מפפד"מ: