שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן מג

שאלה איש א' יהודי מאנשי הצבא וזה זמן רב שלא בא ממנו שום ידיעה לביתו זו אשתו וכתב חמיו לשר א' משרי החיילים שהי' ממכיריו לחקור אחריו ובא תשובתו כי כבר מת וביום כ"ט אקטובר 1810 למספרם כבר נכתב כתב מיתה שקורי' טמָטענשיין שמת בלעמבערג ועוד האריך במכתבו שלא יהי' להם שום ספק בדבר כי בודאי מת חתנו של ר' דניאל הנקרא ליבל אשר הי' אצל בולי רעגימענט. שוב אח"ז חקרו עוד והשיג חמיו ר' דניאל מכתב טמָטענשיין ממקום גבוה גענעראל-קאממאנדא ושם נאמר שמת לייבל שמואל ממקום פלוני וגליל פלוני במדינת הגר והי' נשוי אשה והי' יהודי ומת בן כ"ב שנה ביום י"ג אקטובר 1809 למספרם בפעלטשפיטאל הנקרא פעסטר פעלטשפיטאל וחלה חולי מעים ובו מת ושיין הזה הוא כדרך השיינין הללו שהטופס הוא עשוי בדפוס והתורף נכתב ונחתם משרי החיל בלעמבערג והוא העתיק מפנקס ספרי חיים והמתים כנהוג אצל אנשי החיל. שוב העיד ר' שמעי' מבאנוויץ דחפשו אצל גענעראל-קאממאנדא אחר בנו והראהו בפנקס שכבר נמחק כי מת אז ראה אגב אורחו שגם ליב חתנו של ר' דניאל נמחק. ועתה יש לעיין אם למצוא היתר לאשת ליבל הנ"ל בת ר' דניאל:

ראשון תחלה נאמר כי אין לספק כאן לשני יוסף בן שמעון כשיש כאן שמו ושם אביו ושם עירו והגליל והרעקומענד וגם ידוע שאין באותו הרעקומענד שום אחר כיוצא בזה ומספר שנותיו כ"ב שנה וכל כי האי גוני עדיף טפי מסימני' מובהקי' ביותר גם אין ספק שאמרו בדדמי כיון שמת על מטתו והוזכר באיזה חולי מת ושארי סימנים עדיפי טפי מוקברתיו כההיא דהוציאה להם מקלו תרמילו דסוף יבמות:

אך יש לדון על גוף העדיות אם יש לה אמון להם או לא. והנה אי נניח במוחלט דמה שנמחק שמו מפנקס החיילים שהוא כאלו נכתב בפירוש שמת הי' קרוב להתיר עפ"י עדותו של ר' שמעי' שראה בפנקס לכוונה אחרת ואגב אורחי' הציץ וראה שנמחק שמו של ליבל הנ"ל והנה זה נמחק שלא ע"י שאלה והנכרים מעצמם מחקוהו ואין לך מסיח לפי תומו גדול מזה ועיי' בתשו' רשב"א הובאה ביתה יוסף בח"מ סי' ס"ח שהי' דן על מחיקת הנכרי' בפנקס שלהם ע"ש וה"נ דכוותי' אך ענין המחיקה וסבתה לא נודע לנו אולי הוא לסבת בריחה שברח מאנשי הצבא ולא מת ע"כ אין לדון על עדותו של ר' שמעי' כלל:

גם עדותו של הנכרי במכתבו שכ' לחמיו שמת חתנו אין בו ממש כי הי' תשובה על שאלת ר' דניאל ואינינו לפי תומו. ואלכה לי אל השלישו טמָטענשיין הנשלח מגענעראל קאמאנדא וחתום משני שרי חיל והוא העתק מספר הערכי שלהם והנה יש על זה ג' פקפוקי' א' מאן לימא לן שהוא העתיק מהספר ההוא בודאי כתיבת הספר הוא לפי תומם אך השיין בעצמו נכתב עפ"י בקשת המבקש ואינו לפי תומם. שנית ה"ל עדות נכרי בכתב ודעת הרמב"ם סוף הלכות גירושי' דלא מכשרי' עדות בכתב אלא בכתב ישראל ולא כ' נכרי. ושלישית שאינינו מקויים ואולי עיקור הכתב הוא מזויף דאפי' להרמב"ן וסייעתו בנימוק"י סוף יבמות ור"ן פ' מי שאחזו דס"ל עדות נשי' לא בעי קיום דאוקמא אדאורייתא היינו בכ' ישראל דלא חצף ישראל לזיופא משא"כ גופן שלהן אפשר כ"ע מודו דבעי קיום:

גרסי' בפ"ק דגטין כל השטרות העולות בעש"ג כשרים חוץ מגטי נשים ומסקי' חוץ מכגיטי נשים ר"ל כל השטרות שאינם אלא לראי' כשרים בעש"ג משום דלא חשידי לשקר כיון שדנים עפ"י מלך לא מרעי נפשיהו לאסהודי שקרא והוקשה לראשונים ז"ל א"כ משה ואהרן יהי' כשרים לעדות הלואה ומכר דהרי לא משקרי וכמה תירוצים נאמרו התוס' תירצו דלא מהימני ערכאות אלא מתקנתא דרבנן ומשמע משום נעילת דלת ובהגה' אשרי כ' משום שלם מלכות שהי' מקפיד אם לא נאמין לערכי שלו וחד תי' דמדינא כשר גוי לעדות ממון דאחיך הוא בענין זה שנצטוה על הדינין וכן משמע מלשון רש"י שם ט' ע"ב ד"ה חוץ מגיטי נשים ע"ש ולא מיפסיל אלא משום גזלנותא וערכי דלא חשוד לשקר מהימן מדינא ואיתא שם עוד י"א ע"א רבינא סבר לאפשורי בכגופי' דאורמאי א"ל רפרם ערכאות תנן ודוקא ערכאו' דלא מקבלי שוחד זהו גי' הרי"ף והרמב"ם מצריך שיעידו עידי ישראל דלא מקבלי שוחד והרמ"ה סובר דבעי' עכ"פ שאינם ידועי' בקבלת שוחד והרא"ש פליג וס"ל אפי' ידועי' בקבלת שוחד מ"מ נהי דמקבלי שוחד להטות משפט גבר מ"מ לאסהודי שקרא לא מרעי נפשייהו ע"ש והובא דעות אלו בש"ע ח"מ סי' ס"ח. ומבואר שם ברמב"ן ורשב"א הובאו ביתה יוסף דספר הארכי חשוב כשטרות הנעשי' על ידם ומהימן טובא דקפדי טפי שלא לשקר וכן הוא בש"ע שם:

ויראה אפי' להך טעמא דס"ל משום תקנתא דרבנן הוא דמהימני ומשום שלם מלכות מ"מ עכ"פ היינו הואיל ומהימני אבל אי הוה חשודי לשקורי לא הוו מתקני רבנן לעוות אדם בריבו ע"י עידי שקרים דאלת"ה א"כ מאי ארי' אינם מקבלי' שוחד אפי' מקבלי שוחד נמי דהרי רובא הכי איתנהי כמ"ש הרא"ש שם מההוא דפ' כל כתבי וא"כ איכא משום שלם מלכות אע"כ לא עבדי תקנתא לשקרי אלא הואיל ואתברר דערכי לא מרע נפשי' וא"כ נהי מגזירת הכתוב פסול לעדות ולא עדיפי ממשה ואהרן דלא משקרי ואפ"ה פסולם מגזירת הכתוב מ"מ הרי עקרו חז"ל דבר מן התורה משום תקנת אבל לעולם משום דלא משקרי ומכ"ש להך שיטה דגוי כשר לעדות ממון מן התורה דאחיך הוא בדינים ורק משום גזלנותא פסול וערכי שלא חשיד לשקר אוקמוה אדאורי' וכל זה גבי שטרי ראי' אבל בשטרי קנין לא דגוי אינו קונה בשטר ולא מקרי אחיך לענין זה וכבר הארכתי בזה בחידושי:

וזה לשון רמב"ם סוף הלכות גירושין אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה ועבד ושפחה ועכום מסיח לפי תומו ועד מפי עד ומפי כתב ובלא דרישה וחקירה שלא הקפידה תורה על העדות שני עדים ושארי משפט העדות ואלא בדבר שאי אתה יכול לעמוד על בריו אלא עפ"י העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה אבל דבר שיכול לעמוד על בריו שלא מפי העד ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני לא הקפידה תורה עליו שדבר רחוק הוא שיעיד העד בשקר לפיכך הקלו בו חכמים והאמינו בו ע"א מפי שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות עכ"ל:

מהמקובץ מבואר דערכי מהימן לעדות אשה בלא מסל"ת דאע"ג דסתם גוי בעי' מסל"ת משום דבמתכוון להעיד חשיד לשקר אפי' במילתא דעבידי לאגלוי' מ"מ בערכי דלא חשודי לשקר דלא מרעי נפשי' עדיף טפי במתכוונם להעיד ממסיחי' לפי תומם ועדיף נמי כתבם מפיהם דלא חתימי בשיקרא מרעי נפשיהו טפי מה תאמר נהי דמהימני מ"מ לאו בני עדות ננהי מן התורה הא ביאר רמב"ם דלא שייכי הכא דין עדות כלל ואפי' להפוסקי' דחיישי למקבלי שוחד מ"מ הכא לא חיישי' מכמה טעמים דע"כ לא חיי' אלא בשטרי ממונות דלרמב"ם אפי' לאסהודי שקרא מקבלו שוחד משום דא"נ יגלה נבלתם יכולים להשמט משא"כ הכא אם יבא הרוג ברגליו איה כבודם. ותו התם בין איש לחברו ישקרו משא"כ הכא למאי ניחוש אי נימא שאיש מלחמה שאנו דנים עליו חי הוא וייקר פדיון נפשו בעיניו ויהיב שוחדא להוציא לחירות וזייפו לכתוב שמו בספרי המתים לזה לא ניחוש שהרי פשוט בכל יום שנתפסו בורחים כאלו ויומסרו לידי אנשי הצבא וא"כ הרי יגלה נבלותם לעיני המלך והשרים ויחייבו ראשם למלך וליכא למיחש אלא שמא באמת חי ועודנו עומד ומשמש ולא נכתב כלל בספרי המתים והשיין הוא שנכתב בשקר ע"י שוחד ממי שרוצה להכשיל האשה והנה לא מצינו חשש זה אלא בחמשה נשים ששונאים אותה ואמרי' שלהי יבמות דשעת הסכנה כותבי' ומעידי' ואין חוששי' לחמשה נשים משום שא"א בענין אחר וה"נ ועוד לא מצינו שחששו שתשכר הצרה עידי שקר אלא היא בעצמה תשקר אבל לא שתשכור אחרים:

ואכתי פש גבן שהשיין הזה איננו מקויים ומאן לימא לן שהשרי' חתומים עלה דלמא הצרה גופה זייף כדי להכשילה. הנה כבר כתבתי במקום אחר במ"ש רמב"ן ורוב פוסקי' דבעידי נשים מכשירים שטר בלא קיום דאוקמוה אדאורי' שצ"ע לכאורה דהא דמדאורי' לא בעי קיום טעמא משום דלא חציף איניש לזיופא והיינו מתובע לנתבע אבל בשטר שכ' בו פלוני מת וחתום בו פלוני מאי חציפות שייך בזה אם כתבו ראובן על שם שמעון ומי יודע מי כתבו וזייפו והעליתי לפרש דהכי אמרי' דהא הך דמן התורה לא חיישי' לזיופא איננו ברור דליכא שום אדם בעולם דחציף לזיופא דודאי איכא רמאי דמהדרי אזיופא אלא ארובא סמכי' דרובא דעלמא לא חציפי לזיופא וצ"ל שהוא רוב מעלי' ואפשר אפי' רובא דרובא ומוציאי' ממון על רוב כזה כן צ"ל וא"כ הה"נ בעדות נשים נהי דחציפות ליכא מ"מ לא איתא אינש בעלמא כלל דחשיד למיטרח לזיופא כדי להכשיל לבד מחמשה נשים ואינהי הוה מיעוטא דמיעוטא ולא ניחוש להו זה נ"ל בכוונת רמב"ן וסייעתו כי זולת זה לא זכיתי להבין כלל [עיין לקמן ס' מ"ט] וא"כ אין נ"ל לחלק בענין זה בין גופן שלנו לגופן שלהן:

ועוד נ"ל דהכא כמקויים ועומד הוא שהרי כבר נזכר לעיל שר' דניאל כ' לשר א' משרי החיל להודיעו מחתנו ליב והנה כ' הזה שלח לו על הדואר והשר השיב לו על הדואר וע"ג הכתב נכתב לר' דניאל וגם הגיע עדיו ושם נאמר שעתיד להגיע טאטען שיין ככל מה דכתב ומפורש בטאטען שיין שהגיע לידו אח"כ באמת. והנה האגרת הלז אין צריך שום קיום כי כל כתב הנשלח על הדואר לבעלים ידועים ומגיע מהם תשובה לחזרה על הדואר הרי הדבר ברור שהוא מבעליו ואין בו זיוף כמובן לכל מבין ואין צריך שום קיום. ונהי דעל עדותו של אותו השר אין לסמוך כיון שלא הסיח לפי תומו וגם אינינו ערכי ממונה על זה מ"מ מסתיין שהוא בישר לנו שכן יגיעונו טאטען שיין אם נבקש אותו ממקום פלוני וכן הוה נמצא תו ליכא למיחש למידי והרי זה כעין ר"פ דאכשר שטרי פרסאה ע"י תרי ארמאי זה שלא בפני זה ששניהם מעידי זע"ז וה"נ דכוותי':

וממילא אזדא נמי פקפוק השלישי דרמב"ם מקפיד דוקא כ' ישראל אבל לא כ' גוי הנה ה"ה כ' בטעמו משום מסיח לפי תומו אמרו ולא כותב ע"ש והדבר תמוה מה לי מסיח או כותב אבל האמת הוא משום דבעי' מסל"ת ובכתב א"א להבחין אם כתבו לפי תומו או במתכוון להעיד וכיון שבארנו שהערכי מהימן יותר במתכוון להעיד מלפי תומו ובכתב יותר מבע"פ א"כ תו ליכא למיחש למידי:

וכעין ראי' לסברא הנ"ל דערכי נאמן בעדות אשה במתכוון להעיד ובכתב הוא מתשו' הר"ן סי' ג' הביאו ב"י סי' י"ז במעשה אשה א' שלחה שליח גוי להבי' אגרת לבעלה המומר וכשבא השליח אמרה גויה אשת המומר כי כבר מת בעלה והלך השליח אצל גזבר ושר העיר ליתן לו כ' עדות שעשה שליחותו ושמת אותו שהביא האגרת אליו ואמר הגזבר תחלה אחקור אחר הדברים אם כנים הם וקבל עדות שמת וקברוהו ואח"כ נתן לו הגזבר כתב ראי' להשליח שעשה שליחותו וחזר השליח אל האשה ופסק הרן דאין היתר לאשה זו כי אין כאן מסל"ת שהעדים שהעידו לפני הגזבר ע"י שאלה הגידו וגם גויה אשת המומר שאמרה לשליח מת בעלי מסתמא אין דרך שתתחיל היא לדבר עם השליח ולומר מת בעלי טרם שישאל השליח על בעלה ואעפ"י שאין מפורש כן בדברי שליח שהוא התחיל מ"מ מסתמא כך הי' מעשה אלו דברי הר"ן ז"ל וקשה תיפוק לי' שאפי' יהי' העדים כולם כשרים ונאמנים מ"מ הא אנחנו לא שמענו מפיהם מאומה אלא השליח סיפר כן והא השליח הוא גוי והוא לא הסיח לפי תומו כי הי' צריך להשיב שולחו דבר ולא נאמין לו כלל שהעידו העדים כן וצריך לומר שהי' כתוב כן במכתב הגזבר ולא הי' צריכי' לשיחתו של השליח כלל. אלא אכתי קשה מה הי' צריך לומר שהעדים לא הסיחו לפי תומם תיפוק לי' שהגזבר גופי' כתבו ע"י בקשת השליח ואינינו לפי תומו ובשגם הוא עדות בשטר של גוי ואינו מקויים אע"כ מכתב הגזבר הממונה להגיד לאדם ישרו ה"ל עדות מועלת בעדות נשים אפי' במכתב ובמתכוון להעיד ומטעם הנ"ל:

וחזי לאצטרופי נמי מה שראה ר' שמעי' בספרי הערכי הנ"ל שליב חתן ר' דניאל נמחק ואעפ"י שכתבתי שיש להסתפק אולי נמחק מחמת בריחתו מ"מ הענין משמע כמו שהראו לו בספר ההוא שבנו של ר' שמעי' מת גם באותו אופן ראה את ליב הנ"ל ולשון נמחק אפשר שאין ענינו ע"י העברת קולמוס אלא שכן יאמר שכבר נמחק ונמחה שמו מבין צבא המלחמה ולהדי' אחז"ל רשעים נכתבים למיתה ומבואר שיש לרשעים ספר מיוחד הנקרא ספרן של רשעים ומייתי ש"ס עלה קרא ימחו מספר אלו ספרן של רשעים ונמצא שהכתיבה למיתה נקרא מחיי' מספר וה"נ דכוותי' ואם אפשר לפרש כן תו לא צריכי' מטעם ערכאות אלא מטעם ע"א ישראל המעיד מפי גוי המסל"ת שהרי לא נתכוונו להראות לו אלא אגב אורחי הביט מחיקתו של ליב. מכל הלין טעמי' הי' נ"ל להתיר אשת ליב בת ר' דניאל הנ"ל מכבלי עיגון ואך הואיל ולא שמעתי עדיין מי שהתיר כיוצא בזה ע"כ לא אחיר עד שיסכים עמי א' מגאוני הדור כי היכי דלימטי שיבא מכשורי:

שוב הגיעני מכתב מהגאון מהר"מ באנעט אב"ד דק"ק נ"ש והמדינה יע"א והסכים להתיר עפ"י עדותו של ר' שמעי' לחוד אם יבורר שנמחק מטעם מיתה כי ה"ל ממש ע"א המעיד עפ"י גוי מסל"ת דהכתיבה בפנקס שלהם או המחיקה ה"ל גוי מסל"ת וישראל שראה כן ה"ל ע"א המעיד עפ"י גמסל"ת וככל מה שכתבתי לעיל. אמנם להתיר עפ"י עדות ערכאות שלהם לחוד מבלי מסל"ת אע"ג דלא משקרי ע"מ לא נראה להתיר משום אל תשת רשע עד והרי הרא"ש לא התיר עדות בעלי תשובה משום תחלתו וסופו בכשרות והיש"ש שלהי יבמות סי' כ"ה תמה על הרא"ש בזה ומ"מ לא מלאו לבו לחלוק בזה וה"נ דכוותי' אלו דבריו והנה בההיא דהרא"ש גופי' כבר הסכימו כל האחרונים להתיר ועיי' ס' עזרת נשים סס"ק ס"ב ועוד נחזה נשית לבנו בטעם שהחמיר הרא"ש כמו שתמה מהרש"ל זצ"ל והטעם כיון שמן התורה פסול א"כ אין לנו אלא מה שהתירו חכמים להדי' כי אולי ראו שסגי בתקנת עגונו' להתיר עפ"י ע"א ואשה ושפחה או גמסצ"ת ורשע מסל"ת אבל להשית רשע עד או שאינו תחלתו וסופו בצדקת זה לא צריך וסגי בהכי וצריכי' נמי לומר מה שהתירו כן בשליח הגט כמבואר ברא"ש ספ"ב דגטין ובש"ע סי' קמ"א סל"ד אפשר התם הי' צריכים אותה תקנה משום עגונא ולא בעדי מיתה ונימא א"כ ה"ה ומכ"ש שלא להכשיר עדות ערכי כשאינו מסל"ת משום אל תשת אפי' לא ישקר כי לא הצריכו לקולא זו וצריכי' לומר לפ"ז מה שהתירו שטרות בערכאות נכרים ולא חששו לאל תשת משום דהתם היה צריכי' לאותה תקנה או משום נעילת דלת כמ"ש תוס' או משום שלום מלכות ואולי בעדות מיתה לא שייך זה ומנ"ל להקל כך צריך אני לומר להקים דברי הגאון הנ"ל ואומר אני לו יהיבנא לי' כל דבריו נאמר כל זה בימים הראשונים שהי' טובים מאלו אך עתה ידוע שכמה מאות מישראל כבר מתו בין צבא המלחמה ואם לא נכשיר עדות ערכאות שלהם איכא חשש עגונה יותר ויותר מכל הנ"ל ע"כ במקומי אני עומד לזכות ומ"מ בהנ"ל חלילה לי לעשות מעשה אם לא כפי הסכמת הגאון דמדינה אך להתלמד במקום אחר כתבתי:

ימים או עשר אחרי כתבי זאת הגיעני מכתב מבית דינא דהאי אתרא עם גביות עדות ושם מבואר מעולם לא שאל לשום גוי על חתנו אלא שהשתדל אצל שרי קומידאט להחליף איש אחר במקום חתנו ולהוציא לחירות וגם אל שר הצבא כתב להשתדל כנ"ל ועל זה השיב שר הצבא במכתבו הנ"ל הרי חתנך כבר מת ותקבל טאטען שיין באובן ישן ושוב חזר ר' דניאל אצל שרי קומידאט לזרזם בענין חליפי' הנ"ל ואז הוציאו לו טאטען שיין שנשלח לידם מלעמבערג אשר משם נשלח לאובן ומאובן לקומידאט כנהוג. ואם כן הוא אין לך מסל"ת גדול מזה ואחר שהנתנו דערכאות לא משקר ותורת עדות אין כאן ובזה לא יחלוק הגאון וכבר כתבתי לעיל משום חשש זיוף ליכא דע"י אגרת מהשר צבא ה"ל כמקויים וא"כ איתתא דא שרא להתנבא לכל גבר דתצביין בלי ספק: פ"ב יום ה' ט"ז מנחם תקע"ג לפ"ק.

משה"ק סופר מפפד"מ: