שו"ת הרא"ש/כלל נה

<< · שו"ת הרא"ש · כלל נה · >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

כלל נה

סימן א

אשה שנתנה לבעלה שיקח אחרי מותה החצי שהיה ליורשיה ליקח בכח תקנת טוליטולה מי הוי המתנה מתנה או לא.

וזה נוסח התקנה אם תמות האשה בחיי בעלה והניחה ממנו זרע של קיימא בן או בת וכונתינו בזרע של קיימא הוא שיחיה אותו הזרע בחיי אמו ואחרי פטירתה ל' יום גמורים או יותר הרי כל מה שימצא מעזבונה שהוא בגדי נדוניתא או קרקע נדוניתא יחלוק אותו הבעל עם אותו הזרע בשוה ואם לא תניח זרע של קיימא כמו שזכרנו יהיה כל מה שבארנו מעניני עזבונה המצויין בעין בין הבעל ובין הראוי ליורשה זולתו ויסוב מן הבעל החצי הנזכר שהוא ראוי ליורשו על פי הדין למי שקודם בדין לירש מאת יורשיה כאלו מת הבעל [בחייה] ואז נחשוב לענין כאלו מת הבעל בחייה לענין שיזכה הראוי ליורשה מלבד הבעל החצי הנשאר מעזבונה שהוא גוף נדונייתה בין קרקעות בין מטלטלין וישאר לבעל החצי השני ואם יהיה לאשה אם בחייה ויתבאר ביאור יפה שאותו הממון שעזבה האשה הוא ממה שהכניסה ונתנה לה אמה כגון שתהא אמה אלמנה או גרושה והשיאה בתה ונתנה לה קרקע או בגדים שהיו שלה וזוכה בכתובה מה שנתנה פלונית אמה או כגון זה הענין בענין שיתבאר ביאור גמור שאותו הקרקע היה לאמה או שאותם הבגדים נתנה אותם משלה ונפטרה אחר כך הבת בחיי בעלה בלא זרע של קיימא כמו שבארנו הרי יחזיר כל מה שהוא מצוי בעין באותו הממון ליד האם שנתנה לבתה ולא יירשו אותה יורשי הבת ותשאר האם בלא כלום ממנו ויתקיים דברי הנביא שורך טבוח לעיניך ולא תאכל ממנו אבל יחזור לה החצי וישאר החצי האחר לבעל.

תשובה יראה מלשון התקנה שכוונו שלא תסוב הנחלה מקרובי האשה לבעל לכך תקנו שהחצי מהנחלה תשאר ביד יורשיה ועקרו נחלה מן הבעל הראוי לירש מן התורה ונתנוהו ליורשיה אחרי מות האשה אבל בחייה לא השליטוה בחצי הנכסים ליתנם לכל מי שתרצה כי זה אינו מוכיח כלל מלשון התקנה שירדו לזה להפקיע תקנת אושא שתקנו האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה הבעל מוציא מיד הלקוחות כי מה הוצרכו לזה ליפות כח האשה בחייה כי כל כוונתם לא היתה אלא שתשאר הנחלה בחזקת יורשיה אחרי מותה ולא תסוב הנחלה כולה ליד בעלה אלא כשיגיע הזמן שהבעל יש לו לירש עקרו ממנו חצי הנחלה ונתנוהו ליד יורשי האשה ואלו היתה כח ביד האשה לתתם למי שתרצה לא הועילו כלום בתקנתם כי הבעל היה מפציר בה כל ימיו לתתם לו מאחרי מותה ומתוך שאין אדם דר עם נחש בכפיפה היתה נשמעת לו יותר מלכל קרוביה וכן מוכח הלשון ויסוב מן הבעל החצי הנזכר שהוא ראוי ליורשו (מן הדין) על פי הדין למי שקודם בדין לירש משאר יורשיה כאלו אם מת הבעל בחייה ואז נחשוב לענין זה כאלו מת הבעל בחייה לענין שיזכה הראוי ליורשה מלבד הבעל ומשמע דוקא לענין זה חשבינן כאלו מת הבעל בחייה כדי שירשנה הראוי ליורשה אחרי מותה אבל בחייה לא הפקיעו כח הבעל כלום הילכך מכירתה ונתינתה בחיי בעלה אינו כלום אלא הכל כמו שמפורש בתקנה הראוי לירש יירש כי חכמי התקנה דקדקו ועיינו להיותה קיימת כמו שתקנו בלא שינוי כי כתבו והניחה ממנו זרע של קיימא בן או בת שיירש חצי מן הנכסים ואף אם יהיו לה בנים מאיש אחר אין להם חלק בנחלה אלמא אין הנחלה באה מכחה כלום להנחילה לכל יורשיה אלא כמו שמפורש בתקנה שעקרו הנחלה מן הבעל הראוי לירש אשתו אחרי מותה ונתנוה לטוב בעיניהם אבל בחייה לא יפו כח האשה בכלום ואלו חלקה בחייה חצי הנכסים בין זרע שיש לה מהבעל ובין בנים שיש לה מאיש אחר אין ממש בדבריה דאם היה לה כח לעשות זה לעולם היתה מיפה חלק בנים מאיש אחר אשר ישארו יתומים מאב ואם ובזה היתה התקנה מפקעת אשר כוונו שתשאר הנחלה שהסבו מן הבעל ביד זרעו ולא ביד בני האשה אלא ודאי אין כח ביד האשה לשנות מכל הכתוב בתקנה כלום כי הם דקדקו על כל דבר ודבר לפי אשר היה נראה בעיניהם כי העבירו הנחלה גם מיורשיה ונתנוהו לאמה דאינה ראויה ליורשה משום שבא הממון מכחה הילכך כל התקנה יש לקיימה כמו שהיא כתובה בלי שנוי.

סימן ב

וששאלת על תקנת טוליטולה שהבת יורשת חצי הנדוניא אם יכול הבעל חוב של אבי הבת ליקח מהבת מאחר שהיא יורשת החצי או נאמר מאחר שאין הבת יורשת אלא מכח התקנה לא תפרע חוב אביה.

תשובה דבריך סתומים אם הנדוניא שנתן האב לבתו היה דבר מסויים כגון קרקע שחל שעבוד בעל חוב עליו לא פקע שעבודו ביד מי שימצא שעבודו אין אנו חוששים היאך בא לידו ואם אינו מסויים היאך יגבנו בעל חוב אינו גובה ממטלטלי בין מלוקח בין ממקבל המתנה אי לאו דאקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי ואי אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי יש למטלטלי דין קרקעות כדאיתא בחזקת הבתים בשמעתא דפרה וטלית.

סימן ג

ילמדנו רבינו לאה אשת ראובן מחלה לבעלה בשטר מקויים כל מה שקבל על עצמו בשטר כתובה התוספת והמתנה והנדוניא והשאירה לעצמה עיקר הכתובה ושלא תפסיד מזונותיה ופרנסתה וכן מחלה לו כמו כן בשטר כל מה שהחזיק לה על עצמו בשטר הנדוניא שעושין חוץ מן הכתובה ולאה טוענת שיש לה קרובים ואינה מפוייסת מהם ורצונה שלא להתנות בין מחיים בין לאחר מיתה ולפי שראיתי למורינו דברים כנגד זה לפי תקנת הקהל הקדושה קהל טוליטולה יצ"ו משכתי ידי מזה שלא להורות בו שום ענין עד בא דבר מאת מורינו ואם יש דרך למחילה זו ואם יש הפרש בין מה שעושה לאחר מיתה למה שמוחלת מחיים ולך מורינו חסד להשיב דבר כדת מה לעשות.

תשובה מדין תורה יכולה למחול לבעלה כל שטרי חובות שהחזיק לה תוספת ומתנה ונדוניא ושטר נדוניא וגם לפי תקנת קהל טוליטולה יצ"ו יכולה למחול כי איני זכור שכתבתי בענין התקנה אלא בענין זה שאם היתה יכולה האשה להפקיע התקנה וליתן לבעלה כל הנכסים לאחר מותה אפשר שזה היה כנגד התקנה אבל מה שמוחלת מעכשיו לבעלה אין דבר זה נוגע בתקנה כלום ומחילתה מחילה ואתה וכל אשר לך שלום כנפש דורש שלומך וטובתך אשר בן הרב ר' יחיאל זצ"ל.

סימן ד

ששאלת ראובן משכן בתים לשמעון ומת ראובן והיתה עליו כתובת אשה ותבעה כתובתה והורידוה בית דין בחצי נכסי המת בכח התקנה והאלמנה מכרה זכותה מאותם הבתים ללוי ובא לוי לתבוע לשמעון שיצא מחצי הבתים הממושכנים בידו בכח שטר המכירה שמכרה לו האלמנה ובכח ההורדה שהורידוה בית דין בנכסי ראובן כי אחר שהורידוה מכרה לו זכותה וטוען שמעון שאין לה כח למכור חצי הבתים הממושכנים בידו כי אין זכות כתובתה חל בחצי הבתים כיון שהיו משועבדים בידו והמת הניח בתים אחרים בני חורין והזכות שיש לה תגבה מבני חורין שאין לה ליפרע מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין יראה שהדין עם שמעון כיון שנמצאו נכסים בני חורין לראובן לפרוע בהם לאלמנה חצי נכסי המת שהוא פרעון כתובתה [לפי התקנה שתקנו שלא תטול כל כתובתה אלא חצי נכסי המת בחוב פרעון כתובה] לא היה להם לבית דין להורידה לנכסים משועבדים כיון שהיו למת נכסים בני חורין שתגבה אלמנתו מהם חצי נכסיו כי אין התקנה כך שתגבה בחצי כל קרקע וחצי כל מטלטל ומטלטל אלא שתגבה חצי נכסיו והוא תחת גביית כתובתה [הילכך אין להגבות מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין כדין גביית כתובה] הילכך ההורדה שהורידוה בית דין לאלמנה לבית שמשכן ראובן לשמעון לא היתה כלום ותגבה האלמנה משאר נכסי המת כנגד סך הממון שהורידוה באותם בתים שמשכן ראובן לשמעון והבתים ישארו ביד שמעון עד שיפרעו יורשי ראובן לשמעון דמי המשכנתא כך יראה מדין ההלכה אמנם באו לפני סופרי העיר ועדיה ואמרו שכך נהגו מעולם על פי התקנה ליתן לאלמנה חצי הנכסים חלק כחלק בכל הנכסים קרקע ומטלטל בכל דבר ודבר חציו ואמרתי אם כן יעשו על פי מנהגם ויתנו לה גם חצי הקרקע שמשועבד לשמעון אשר בן הרב ר' יחיאל ז"ל.

[וששאלת אלמנה יש לה לחלק עם נכסי הבעל כפי התקנה אם שמין כל הבגדים מה שעליה דע שכל הבגדים של שבוע אין שמין לפי שאין אדם רוצה שתתבזה אשתו בבית דין]

סימן ה

שאלה ילמדנו רבינו נהגו באלו הארצות שהנושא אשה כותב לה שטר חוב על עצמו קודם שישאנה וקורין לשטר זה שטר נדוניא ובתקנת נשואין שבטוליטולה יש שכשתמות האשה ולא תניח מבעלה זרע של קיימא שאע"פ שהבעל יורש את אשתו דבר תורה שיחלקו בעלה ושאר יורשיה כל הממון שתניח בעת פטירתה בין מבלאות נדוניתא בין קרקע אם יש לה בין שטר נדוניתא של בעלה יגבו מבעל החצי מן השטר ואם תניח ממנו זרע של קיימא יחלוק אותו הזרע עם אביו ירושת האם ואם ימות הזרע ההוא אחר כך יחזור הכל לאב כדין תורה שהאב יורש את בנו ועתה הוציא ראובן שטר נדוניא על שמעון גיסו ואמר לו אחותי היתה אשתך והיה לה שטר נדוניא עליך וכיון שמתה אחותי זכיתי בחצי השטר כפי התקנה ושמעון משיב כשמתה אחותך הניחה לי בן וחיה אחר מיתת אמו זמן מרובה וירשתי החצי מבני וראובן אמר לא כי הבן מת תחלה על מי להביא ראיה כי יש פה מי שדן שעל הבעל להביא ראיה ואני אומר על היורשים להביא ראיה שהממון בחזקת הבעל הוא והיורשים באים להוציא מידו בטענה שהם יורשים כמוהו ועליהם להביא ראיה שהם יורשים כמוהו שאע"פ שהיתה אחותם אין להם בירושתה כלום אלא א"כ מת הבן תחלה אבל הבעל יורש הוא ממה נפשך או הכל בדין תורה או החצי מדין התקנה והם באים לומר אנו שותפין עמך בירושה זו אם כן עליהם להביא ראיה ודמיא לזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי ואי הוה טלית ברשותא דהיאך דקאמר כולה שלי הוי אידך מוציא מחברו ועליו הראיה ועוד ראיה מההיא דהמפקיד (לט) אחוה דמרי בר איסק דאתא ליה אחא מבי חוזאי ואמר ליה לא ידענא לך ואצרכיה רב חסדא לאיתויי ראיה דאחוה הוא ואף על גב דהנך ארעתא דלא שייך בהו המוציא מחברו דלא קיימא ברשותיה דהאי טפי מאידך דקרקע בחזקת בעליה עומדת אפ"ה כיון דהאי ודאי יורש והאיך ספק אין מוציא מידי ודאי וכל שכן הכא דמטלטלי שבקא אחתיה דהאי גבי בעל וזה אומר גם אני יורש כמוך שעליו להביא ראיה ועוד דאי לא תימא הכי לא שבקת חיים לכל בריה שאם תמות אשתו של אדם שיש לו זרע של קיימא ממנה אפילו יחיה אותו הזרע כ' שנה וימות אחר מכאן לסוף זמן גדול יוציאו יורשי אשתו שטר נדוניתה לפי שהן תופסין אותו לעולם מפני שהאשה בבית בעלה יראה לתפסו עמה בבית ואם לא יהיה לבעל מי שיזכור שחיה בנו אחר מיתת אמו שהשכחה מצויה וגם מיתה מצויה ושמא מתו היודעים ונמצא ישלם שבעתים את כל הון ביתו יתן אבל כי מצרכינן להו לאיתויי ראיה ליכא פסידא הודיענו האמת על פי התורה כי לך המשפט נאם דורש שלומך ושלום תורתך המשתוקק לראות פני הדרתך המשתחוה אפים לעומתך.

תשובה יקבל החכם הנכבד את תשובתו מה שהבאת ראיה לנדון זה מזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי שלי ודאי אי טלית ברשות דהאיך דאמר כולה שלי הוי אידך המוציא מחברו ועליו הראיה לא דמיא כלל להך דהכא דהתם אם היתה הטלית כולה ברשות האומר כולה שלי אין לאותו האומר חציה שלי זכות וראיה באותה טלית אלא כאדם האומר לחברו כל מה שבביתך הוא שלי אבל הכא הוא בא מכח שטר חוב שהיה לה לאחותו על בעלה והוא עומד במקום אחותו לירש חצי השטר מכח התקנה אם מת הבן תחלה ובזה נולד הספק שאין ידוע מי מת תחלה וזה בא לירש את הבן וזה בא לירש את אחותו דממה נפשך כשמתה אשתו נתחייב בחצי דמי השטר או ליורשי אשתו או לבנו ויורשי האשה אומרים הבן מת תחלה וזכיתי בחצי השטר והבעל אומר אשתי מתה תחלה ונתחייבתי לבני ומת בני ואני יורשו ודמיא לההיא דפרק מי שמת (קנ"ח) נפל הבית עליו ועל אשתו יורשי הבעל אומרים האשה מתה תחלה ואחר כך מת הבעל ויורשי האשה אומרים הבעל מת ראשון ואח"כ מתה האשה בית שמאי אומרים יחלוקו ובית הלל אומרים נכסים בחזקתן פירוש נכסי צאן ברזל ישארו בחזקתן וכתובה בחזקת יורשי הבעל נכסים הנכנסים והיוצאים עמה בחזקת יורשי האשה גמרא נכסים בחזקת מי רבי אלעזר אומר בחזקת יורשי האשה [לפי שהגוף נכסי צאן ברזל הוא של האשה רבי יוחנן אמר בחזקת יורשי הבעל] שאחריותן הוי עליו ותנא בר קפרא הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש יחלוקו וקיימא לן כבר קפרא וכך היה ראוי לדון בדבר זה יורש האשה בא לירש אחותו והאב בא לירש את בנו אלא שיש לחלק דהתם האשה שהיו נכסים שלה והאיש שהיו הנכסים באחריותו מתו שניהם ויצאו מחזקתן ויורשי שניהם מעוררים על הנכסים ואין לשום אחד מהם חזקה יותר מחברו הילכך שניהם שוים בנכסים הללו ויחלוקו אבל בנדון זה הנכסים הללו לא יצאו מעולם מרשות הבעל ואין עליו כי אם שטר חוב וקיימא לן כבית הלל דשטר חוב העומד ליגבות לאו כגבוי דמי וכיון שהבעל מוחזק ויורשי האשה באין להוציא ממנו בטענת ספק שאומרים שמת הבן תחלה לא מפקינן מיניה עד שיברר טענתו ודמי להא דתנן בפרק ארוסה במסכת סוטה (כ"ד) מתו בעליהן עד שלא שתו בית שמאי אומרים נוטלין כתובתן ולא שותות ובית הלל אומרים לא שותות ולא נוטלות כתובתן במאי קא מיפלגי בית שמאי סברי שטר העומד ליגבות כגבוי דמי [ובית הלל סברי שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי] וכיון דספק הוא אימר זכאי ואימר לא זכאי לא מפקינן ממונא מספק וכן בנדון זה על יורשי האשה להביא ראיה ואתה וכל אשר לך שלום כנפש דורש שלומך וטובתך אשר בן הרב רבי יחיאל זצ"ל.

סימן ו

וששאלת על ענין תקנה שיש ביניכם שזה ענינה שאם תמות האשה בחיי בעלה ויש לה בנים ממנו שיחלקו הוא ובניו הממון או אפילו אין לו בנים ממנה שיחלוק הוא עם יורשיה ונסתפקת בענין שהבעל אומר שיש עליו חובות בשטר ובעל פה ואומר שיש לפרעם מראש הממון והמותר יחלוקו כפי התקנה והאפטרופוס של היורש אומר שאין לפרוע כל החובות אלא שיחלקו כל הממון הנמצא בשעת מיתה והוא יפרע חובותיו.

תשובה יראה לי לפי התקנה שלא יחלוק הבעל עם יורשי האשה אלא ממון שימצא לבעל אחרי שיפרע כל חובותיו שהוא חייב בין בשטר בין בעל פה כי תקנה זו היא להפקיע ירושה דאורייתא דאפילו אם היו לה נכסים לאשה שלא היה לבעל כח ורשות בהן ומתה האשה הבעל יורשה ולא בניה וכל שכן תקנה זו שתקנו שאפילו נכסי הבעל שיתנו החצי לבניה שלא ייפו כח חלק יורשי האשה מכח החלק הנשאר לבעל והרבה בני אדם יש שמתפרנסים מממון אחרים אם לא ינכו להם מה שהם חייבים יצאו אף נקיים מנכסיהם ויהיה הכל ליורשים אלא ודאי כך היתה עיקר התקנה שעיקר חלוקת הממון יהיה תלוי בשבועת הבעל שישבע כמה יש לו וינכה באותה שבועה כמה הוא חייב במגו דאי בעי למימר אין לי אלא כך וכך ממון והשאר יחלוקו וכל שכן בנדון זה שהדבר ידוע שהוא מתפרנס משל אחרים ויכול לברר חובותיו שדין הוא שינכו לו כל חובותיו בין בשטר בין בעל פה.

סימן ז

שאלה ילמדנו רבינו קהל קדוש שבמולינה הסכימו שכל אלמנה שתבא לחלוק עם בניה או עם בנותיה שתהא יד יתומים על העליונה או יפרעו כתובת אמן ומתנתה או יחלקו עמה לעולם שתהיה יד יתומים על העליונה לתועלתם כגון אם היו הנכסים מרובים שיפרעו כתובת אמן ומתנתה ואם היתה הכתובה יתרה על הנכסים שיחלקו זהו תורף התקנה עכשיו מת ראובן והניח בנים ובנות והיה עליו שטר חוב מאלף זהובים לשמעון ועמדה דינה אשתו של ראובן והשיאה את הבנות ולא מיחו בה היתומים ולא גלו דעתם אם היו רוצים לפרוע כתובת אמן או אם ירצו לחלוק אבל אומדן הדעת היה שקודם ירצו לחלוק כיון שהכתובה היתה יתרה על הנכסים עכשיו מתו היתומים ובא שמעון לתבוע שטר חובו שהיה לו על ראובן אביהם וטען שיפרעו לו מחצי הנכסים עמדו היתומות ואמרו אין אנו רוצין לחלוק עם אמנו אלא היא תטול כתובתה ושמעון אומר כיון שהיתומים לא גלו דעתם אלא שסמכו על התנאי אנן סהדי דניחא להו שיפרעו חובות אביהם טענו היתומות אנן במקום אחינו קיימינן וכי היכי דהם יכולין לוותר כמו כן אנחנו יכולין לוותר.

תשובה מה שכתבתם שהברירה תלויה ביד היורשים אם ירצו לחלוק עם האלמנה ואם ירצו יעמידו הדבר על דין תורה שתטול האלמנה כתובה והם יטלו המותר דבר ידוע הוא שלא נעקר דין תורה ממקומו עד שיאמרו היורשים אנו רוצים לחלוק ולא שייך הכא אומדנא דדעתא לפי שכך היא התקנה שלתועלת היתומים תקנו שיכולין היתומים לסלק את האלמנה בחצי הנכסים וכל זמן שלא סלקוה נעמידנה על דין תורה ואם מתו הבנים ולא סלקוה והבנות שעומדות במקום אחיהן לירש אומרות שאין רוצות לסלק אמן ומי יסלקנה ועוד אדרבה אומדנא דדעתא הוא יותר שהבנים היו חפצים שתטול אמן הממון בכתובה ממה שיטלנו בעל חוב אחר והדברים שכתבתם והארכתם אין להם ענין לכאן ואני כתבתי לפי השאלה שתליתם הדבר בדעת היורשים שהבחירה בידם שאם ירצו לחלוק עם האלמנה או אם ירצו יגבו לה את כתובתה אבל בעיר הזאת התקנה אינה כך אבל אם הכתובה יותר מחצי הנכסים ממילא כל העזבון הוא של היורשים וב"ח גובה ממנו חובו ואם אמרו היורשים תטול האלמנה כל כתובתה אין שומעים להם.

ומה ששאלתם בענין התקנה שהאלמנה והיתומים חולקין כל עזבון המת ויצא שטר חוב על המת מאוחר לכתובת אשה והאשה לא שעבדה עצמה באותו השטר אם יפרעו אותו מתפיסת הבית קודם חלוקה או יתנו לאלמנה תחלה חצי כל עזבון המת ומחלק היורשים יפרעו החוב.

תשובה אחר שאין דבר זה מפורש בנוסח תקנתכם ידי התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מכח דין תורה שהדין נותן שתטול האלמנה כל כתובתה הילכך אמרינן מסתמא כך היתה התקנה שכל הנמצא ברשות המת בשעת מיתה דבר שהגוף היה שלו יחלקו ולא יפחתו חלק האלמנה בשביל שעבוד שהיה אותו ממון משועבד לאחר כי היכי דאם לא היתה התקנה לא היה אותו שעבוד מגרע כח כתובתה כיון דקדמה הכתובה לחוב וגם האלמנה לא נשתעבדה לחוב הכי נמי לא יגרע השעבוד חלק הראוי לה מכח התקנה כי התקנה שתטול חצי הנכסים היא במקום גביית כתובתה הילכך כל דין שיש לה בגביית כתובה יש לה גם כן בחצי הנכסים שנוטלת מכח התקנה הילכך יחלקו כל עזבון המת כל דבר שהגוף היה שלו ומחלק היורשים יפרעו החוב וכן נראה לי שנוהגין פה בטוליטולה וכן נראה לי מתוך שאלה ראשונה שגם אתם נוהגין כן כי כתבתם ששמעון טוען שיפרעו לו חובו מחצי הנכסים אלמא דבר פשוט היה לו על פי התקנה שמחלק האלמנה לא יקח.

[ששאלת ראובן שנשא לאה וכתב לה בכתובה ששת אלפים כפולות והיה לו קרקעות ומכרם ואח"כ כתב לה כל נכסיו במתנת בריא ושייר לעצמו מקום ישיבתו בבית הכנסת ועוד נתחייב לה באותו שטר מתנה אלפים כפולות שתגבם מנכסים שיקנה אח"כ ואח"כ יצא מן הכלל וקנה נכסים ונשא גויה והוליד ממנה בנים ומת ועתה בא מורשה של לאה ותבע בכח שטר שלה קרקעות שמכר ראובן והוציאו הלקוחות שטרי קנייתם ונמצאו מוקדמים לשטר המתנה וחוזר המורשה ותבעם בכח כתובה שקדמה למכירת הקרקעות ועתה הדין הוא כך שאינה גובה כתובתה שמחלה כתובתה כשנתן לה המתנה כדאיתא ביש נוחלין (קל"ב) הכותב פירות נכסיו לאשתו גובה כתובתה מן הקרקע למחצה לשליש ולרביע גובה כתובתה מן השאר כתב כל נכסיו לאשתו ויצא עליו שטר חוב רבי אליעזר אומר תקרע מתנתה ותעמוד על כתובתה וחכמים אומרים תקרע כתובתה ותעמוד על המתנה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן א"ר יודא הנחתום מעשה אירע בבת אחותי כלה ואמרו חכמים תקרע כתובתה ותעמוד על המתנה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן ואמרינן עלה אמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן הלכה תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה מאי טעמא אומדן דעתא הוא דניחא לה דליפוק עלה קלא דכתבינהו לה כל נכסיו אפי' חד יומא ונשאת ונתת בדבר אי אמרינן כהאי גוונא תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה כיון דשייר לעצמו המקום בבית הכנסת ובגמרא לא משכחת לה אלא במתנה בכל נכסיו לרב עוירא הוי שיור בכלהו ולרבינא באשתו ארוסה ואשתו גרושה והכרעת לעצמך דאמרינן שפיר תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה אף על גב דשייר ויפה הכרעת דלא בעינן מתנה בכל נכסיו דהא אמרינן בפ' מי שמת (ק"נ) אמר רבא אמר רב נחמן חמשה עד שיכתבו כל נכסיהן ואלו הן שכיב מרע עבדו ואשתו בניו ומברחת שכיב מרע דתנן שכיב מרע שכתב כל נכסיו וכו' עבדו דתנן הכותב כל נכסיו לעבדו יצא בן חורין שייר כל שהוא לא יצא בן חורין אשתו דאמר רב יהודה אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא בניו דתנן הכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה מברחת דאמר מר מברחת צריכה שתכתוב כל נכסיה ואלו כתב כל נכסיו לאשתו ויצא עליו שטר חוב לא קחשיב ואי תקשה לך הא קתני רישא למחצה לשליש ולרביע גובה כתובתה מן השאר אלמא לא מחלה כתובתה עד שיכתוב לה כל נכסיו י"ל כשכותב לה סכום בנכסיו כמו מחציתן או שלישיתן או רביעיתן אפי' היו לו נכסים מרובים לא מחלה כתובתה אבל כשכתב לה כל נכסיו ופירש השיור אפי' שייר הרבה מחלה כתובתה דכבוד שעשה לה שכתב לה כל נכסיו גורם המחילה כדמשמע לישנא דגמרא דניחא לה דתיפוק עלה קלא דכתבינהו ניהלה לכולהו נכסי וכ"ש בנדון זה שמוכיח שהשיור היה לטובתה שאם לא שייר לא קנתה דהא דאמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא בעיא גמרא בבריא היאך בשכיב מרע הוא דניחא ליה דלשתמעון מילה אבל בבריא הא קאי איהו או דלמא בבריא נמי ניחא ליה דלשמעון מילה מהשתא ולא איפשיטא הבעיא הלכך אם לא שייר לא מפקינן ממונא מחזקתיה ולא עשאה אלא אפוטרופא הלכך הוצרך לשייר לטובתה כדי שתחול המתנה והא דמוקי לה בגמרא לרב עוירא בכולהו ולרבינא באשתו ארוסה ובאשתו גרושה ולא מוקי לה בדשייר משום דקתני בברייתא כתב כל נכסיו לאשתו.

ועוד [כתבת] דמסתבר דלא אמרינן תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה אלא בהנהו קרקעות דחייל עלייהו [מתנה] ומשום אומד דעתה דאמרינן דסליקא מינייהו שיעבוד כתובתה אבל הני נכסי דאיזדבנו מקמי מתנה ולא חייל עלייהו מתנתה כלל ליכא למימר דסלקא שיעבוד כתובתה מינייהו ודמית נכסים הללו שמכר קודם המתנה לנכסים שקנה אחר המתנה דודאי גובה מהם כתובתה שהרי ודאי לא מחלה כתובתה לבעל אלא שאנו אומדין דעתה שמחמת כבוד שכתב לה כל נכסיו במתנה מחלה שיעבוד כתובתה שהיה לה על נכסים הללו דאפילו אם יטרפם בעל חוב מוקדם לא תחזור עליהם מכח כתובתה שקדמה לבעל חוב והא דקתני תקרע כתובתה משום דקתני בברייתא כתב כל נכסיו ואהא קתני תקרע כתובתה מהן וכן פרש"י שאם קנה נכסים גובה מהן.

נראה לי שאין הנדון דומה לראיה דודאי לא מחלה מן הנכסים שיקנה אבל לשעבר כיון שמחלה שיעבוד כתובתה מן הנכסים שנתן לה אף אם יטרפם בעל חוב כל שכן שמחלה שיעבוד שהיה לה על נכסים שכבר יצאו מרשותו ונכנסו לרשות הלוקחים ולא היו משועבדים לכתובתה בעוד שהיו כל נכסיו בני חורין לפניה ואם היא מחלה שיעבוד בני חורין שהניחוה לקוחות איהי דאפסידא אנפשה ובשביל זה לא תחזור על הלקוחות ובודאי אין מחילה לחצאין אלא מחלה כל שיעבוד כתובה שהיה לה על כל הנכסים שקודם מתנה הלכך נראה שאינה יכולה להוציא מן הלקוחות שקדמו למתנה.

ומה ששאלת אם יכולה להוציא מן הלקוחות מי מצי אמרי הנחתי לך מקום לגבות מהן מנכסים שקנה בחליפותו מילתא דפשיטא היא אין לך אישתדוף בני חורין גדול מזה דבדיניהם לא תוכל להוציא מנכסים שקנה אצל הגויה, ושלום אשר בן ה"ר יחיאל ז"ל. ]

סימן ח

שאלה נוסח תקנת קהל מולינה שכל אלמנה שתבא לחלוק עם בניה או בנותיה שתהיה יד היתומים על העליונה אם ירצו ליטול חצי הנכסים והאלמנה חצי האחר הרשות בידם ואם ירצו שתוציא האלמנה כתובתה ושאר הנכסים יהיו שלהם ואם לא הניח המת לא בנים ולא בנות ותבא האלמנה ליחלק עם יורשי המת תוציא הנדוניא שהביאה לבעל כמו שהיא בשעת חלוקה ושאר הנכסים תטול האלמנה חצים ויורשי המת חצי האחר ונוהגין כאן ג"כ שבשעת נישואין כותב החתן לאשתו שטר מתנה גמורה מלבד שטר הכתובה ועתה באו לחלוק האלמנה ויורשי המת כפי התקנה וטוענת האלמנה שיש לה לקחת שטר מתנתה קודם חלוקת הנכסים והיורשים אומרים שאין לה ליקח שטר המתנה אלא יחלקו כל הנכסים חוץ מנדוניתה שתוציא תחלה הדין עם מי.

תשובה יראה שהדין עם היתומים מאחר שכתוב בנוסח התקנה ותבא אלמנה לחלוק עם יורשי המת תוציא הנדוניא שהביאה לבעלה כמו שהיא ושאר הנכסים תטול האלמנה חצים ויורשי המת חצי האחר ומאחר שכתוב שתוציא הנדוניא מכלל הנכסים ולא הוזכר שטר המתנה מכלל דחלוקה קיימא אכל שאר הנכסים והפקיעו כל כח שישנו ביד האשה על נכסי בעלה בין מה ששעבד לה בכתובתה בין מה שנתן לה במתנה זולתי מה שהכניסה לבעלה לא רצו להפקיע כיון שבא מבית אביה ועודנו קיים אבל מכח שעבוד בעלה די לה בחצי הנכסים כן נראה לדון מלשון התקנה מאומד דעת מתקני התקנה ועוד דאמרינן בירושלמי כל מקום שההלכה רופפת בידך הלך אחר המנהג וכיון שהמנהג פשוט שם עד היום הזה שלא תטול אלא חצי הנכסים ולא שטר המתנה אין לשנות המנהג כלל ואף בלא סעד טעם המנהג הדין הוא כמו שכתבתי וכל שכן שהמנהג מסייע ההלכה ואין כאן רפיון כלל ועוד דיד בעל שטר המתנה שבא להוציא מיד היורשים על התחתונה הלכך לא תטול אלא חצי הנכסים.

סימן ט

בענין תקנת הנישואין לשון הרא"ש ז"ל ואם לא הניחה ממנו זרע של קיימא כמו שזכרנו יהיה כל מה שבארנו ממיני עזבונה הנמצאים בעין בין הבעל ובין הזוכים בירושתה זולתו כלשון הזה העתיק החכם רבי ישראל את לשון התקנה מלשון ערבי ללשון עברי ואומר הוא שהלשון הזוכה בירושתה הוא מורה בלשון הערבי אף למי שנתנה האשה בחייה או לבעל או למי שאינו ראוי ליורשה ומן הדקדוק הזה הוא מורה ובאר שהאשה יכולה ליתן נחלה למי שתרצה.

ואני אומר אף לפי דקדוקו אי אפשר לפרש כן דקדוקו דאם כן מאי האי דקאמר זולתו אם הזוכה בירושתה רוצה לומר אף למי שנתנה לו במתנה אם כן האי זולתו מפיק בעל שאינה יכולה ליתן לו דאי אפשר לפרשו בענין אחר אלא על כל פנים האי הזוכה בירושתה ירושה ממש קאמר שלא תוכל האשה לשנות התקנה ולתת הממון למי שאינו ראוי לירש ולפי שהוא לשון ירושה ממש הוצרך לכתוב זולתו לפי שהבעל קרוב לירש מן הכל והפקיעו ממנו הירושה ונתנוה למי שראוי לירש לאחריו לכך כתבו זולתו הזוכים בירושתה וראויין לירש אחריו ואין לפרש בין הבעל ובין הזוכים בירושתה זולתו כלומר חלוקה זו שאמרנו שיחלוקו הבעל והזוכין במתנתה היינו זולתי כשנתנה לבעל דאז אין דין חלוקה לפי שהכל שלו חדא דאם כן הלשון חסר הרבה דהוה ליה לפרושי זולתי אם נתנה לבעל שכן דרך החכמים המתקנים לדורות לפרש דבריהם ולא להוציא ברמז דבר שכל התקנה תלויה בו ועוד האי זולתו למאי נצטרך פשיטא אם נתנה לו הכל שלו לפי דבריך הלכך לא מעיילינא פילא בקופא דמחטא לעבור על דברי תורה ולעקור התקנה וכן מוכיח הלשון שאחר כך דזולתו אלשון ירושה קאי דכתב בתר הכי ויסוב חצי הנזכר ממנו שהיה לו ליורשו מן הדין לאשר יהיה לו דין קדימה בירושתה משאר יורשים אם היה הוא נפטר בחייה הרי זה הלשון פירש לזולתו כאשר פירשנוהו וזה ביאור מוכיח ומבורר דהזוכין בירושתה בירושה ממש איירי ואין לה כח ליתן מאומה ובדבר הזה תהיה התקנה שרירא וקיימא ולא תצטרך להסתלק ממנה בתיקו נאם אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל.

לשון רבי ישראל הצעה ראשונה מאחר שהכל מודים שיש לנו להתנהג בירושת האשה על פי תקנת הנישואין ואין חולק בדבר הזה מעתה אין לנו עסק בדין זה עם הגמרא כלל ואין ראוי שיפסוק אלא מי שיש בו שני דברים הללו האחד שיהיה בעל סברא נכונה והשני שיהא בקי בלשון ערב האמיתית וכשיהיה בתכלית השלמות בשנים הללו ראוי לסמוך עליו ולעשות על פיו ואפילו אם יבא רב אשי ויחלוק עליו אין שומעין לו כי מי שנכלל בו שתי מדות הללו הוא לדין זה אומן וכלי אומנותו בידו ואם הוא בקי בלשון ואין בו סברא נכונה הרי זה כלי אומנותו בידו ואינו אומן.

הצעה שניה לשון ערב שנעשה בו תקנת הנישואין ושהורגלו סופרי ארצנו לכתוב בה שטרי הודאות והלואות ומקח וממכר וכל מיני חיזוקין וקיומין אינה הלשון שמדברים בה ההמון לא זה הדרך ולא זו העיר לפיכך התניתי תחלה שמי שישא ויתן בדין זה צריך שיהא בקי בלשון ערב האמיתי היא הנקראת מערבה שנכתבו בו ספרי החכמות החיצוניות בחידות ערב ומליצותיהם ומשליהם ושיריהם ולשון ההמון נקרא הוליא ואם כן מי שלא למד בספר ערב אין ראוי לסמוך עליו בהעתקת תקנה זו ואחר שהצעתי כל זה אומר כי החכם הזקן ר' יעקב ן' שושאן נודע בישראל כי לא היה בדורו וכל שכן בדורנו זה שנתמעטו הלבבות שלם כמותו בשני מדות שזכרתי רוצה לומר בסברא ובלשון ערב והיה חכם בכל מיני חכמות ורופא גדול וידוע כי לא יוכל להיות רופא אלא מי שיודע לשון ערב על בוריה ומתכונתיה ובסברא לא נמצא כמותו כי אני ידעתיו וכאשר הייתי בימי חורפי עמדתי לפניו והכל היו מסכימים לשמועתו ועיני ראו ולא זר והיאך יעלה על לב להרהר אחריו ולבטל פירושו (לפרש) לתקנה זו על פי העתקתי או על פי העתקת אחרים שאינן מכירין לשון ערב לא הכירו דרכיו ולא ידעו סברותיו ועוד כי המעתיק אפי' יהיה בקי בשתי הלשונות אי אפשר שלא ישנה הענין קצתו וגדולה מזו אומר אפילו אם היה הזקן הנזכר נשמתו עדן פה עמנו עומד היום והיה הוא בעצמו מעתיק התקנה לרב שיחיה לא היה יכול לישב בלבו ולצייר בשכלו עניניה על אופניהם במטבע שהוטבעו בשכלו עצמו ובשכל המתקנים אמנם היה יכול לקרב אותם להבנתו יותר מאחרים מבלי שיגיע לנקודת אמיתת הענינים והראיה החזקה על אמיתת פירושו היא שנתקיימו דבריו וכן התנהגו לפניו ולאחריו עד שפשט המנהג בטוליטולה ובנותיה ותדע שהוא כך שהרי מעשים בכל יום וסופרי העיר כמו רבי שמואל ס"ט שקבל מר' יוסף נ"ע כותב בכל יום צואות הנשים (הנכסים) ומחלוקת נכסיהם על פיהם ואין אדם מוחה בידם ופוק חזי מאי עמא דבר כי שאל נא לימים ראשונים מיום שנעשית תקנה זו כל איש ואשה שאין להם זרע או רובם עושים הסכמה ביניהם נקראת בלע"ז אירמאנדאר מי שימות קודם מהם יזכה בחצי הנכסים והרבה עושים זה אפילו כשיש להם זרע וכמה קרקעות נמכרו בטוליטולה בשטרי הסכמות כאלו וכל משכיל ידע דמי שראה שפשט מנהג זה ונשא אשה אחר כך על דעת זו נשא וזה או קצתו יספיק למודה על האמת רצה לומר שהמלות כוללות כל דבר שהשכל גוזר בו ובעל הדת פורש מהן ומשנה בהן כפי רצונו כיצד הרי שהשכל גוזר שכל מי שיקח אשה וייחדנה להוליד ממנה בין ישראל בין גוי תקרא זאת אשתו ומי שבא עליה הוא משחית העולם מדין השכל והראיה דברי יוסף לאשת פוטיפר ולא חשך ממני מאומה כי אם אותך באשר את אשתו הרי התנצל לה שלא היה יכול להזקק לה מפני שהיתה אשת איש ואחר כך בא בעל הדת והפקיע האישות מן הגוים ואמר אין אישות לגוי ולא הניח אישות בעולם אלא לישראל על ידי חופה וקידושין והנה אשת ישראל היא אשתו על פי השכל ועל פי הדת ואשת הגוי היא אשתו על פי השכל לבד ולא ע"פ הדת כיוצא בו הנדה אם תרחץ בשרה במרחץ יפה יפה במים זכין היא טהורה ע"פ השכל ואינה טהורה ע"פ הדת [עד שתטבול במקוה של מ' סאה אפילו במים וטיט ושהמים צפין על גבה ואם קורטב חסר אינה טהורה על פי הדת] ואפילו תצוק על בשרה כל מי הים אינה טהורה אלא על פי השכל ולולי שאיני רוצה להאריך הייתי מביא דמיונים אחרים אבל הדומה לי בנדון זה שהשכל גוזר שיניח אדם יגיעו ועמלו לכל מי שירצה ונקרא זוכה בירושתו יהיה מי שיהיה כפי הלשון שהוא מוסכם על פי השכל כמו שכתבתי ומי שמת והתגבר אחר ונטל נכסיו נקרא יורשו לא זוכה בירושתו והעד על זה הן לי לא נתת זרע והנה בן ביתי יורש אותי כלומר מאחר שאליעזר הוא בן משק ביתי ומושל בכל אשר לי כשאפטר מן העולם הוא יהיה יורש אותי ואף על פי שלא (נ"א שלוט) היה זוכה בירושתו עד שבא בעל הדת ואמר איני רוצה שיקרא יורש אלא הבן או הבת ובמקום שאין בן ובת שאר יורשין והנה עתה נחלק ענין הירושה לשלש חלקים יורש וזוכה בירושה מחמת השכל וזוכה בירושה מחמת הדת כיצד ראובן שמת ובא נכרי ונטל נכסיו בזרוע נקרא יורשו ע"פ הלשון ואם כתב נכסיו לנמואל בן שמעון אחיו בתורת מתנה נקרא זוכה בירושה מחמת השכל על פי הלשון וחנוך ופלוא נקראין זוכין בירושתו ע"פ הדת ומחמת שהוא כן התקנה שאמרה שיהיו חצי נכסי האשה למסתחקי מיראתהו כלומר לזוכין בירושתה על דרך כלל ולא אמרה למסתחקי מיראתהו במוגב אל שריע כלומר לזוכין בירושתה על פי הדת יש לנו לנטות אחר לשון המורגל שהוא על פי השכל והוא הכלל ולא לדחוק עצמנו לנטות לפרש שהוא ירושת הדת כי בעל הדת הוא פורט מן הכלל כמו שבארתי והכלל הוא עיקר והפרט ענף ועוד כי הדעת נוטה לכך כי רחל שהיו לה נכסים קודם שנשאת שזכתה בהן מכתובת בעל אחר או שמצאה מציאה או שנפלו לה בירושה ובאה התורה והפקיע ממנה טובת הנאה שהיה לה בנכסים שתניחם למי שתרצה וזכתה בהן הבעל וחזרה התקנה והפקיע חצי אותו זכות והניחה אותה ביד הענייה בעלת הנכסים שיהיה לה טובת הנאה בהם כי שמא יהיה לה אם לענייה ויהיה לה יורש רחוק מאד שלא ראתה מעולם ומה הועילו בתקנה שתשאר אמה תסבב על הפתחים והנכסים איש נכרי יאכלם והלא הדעת מכרעת שהמתקנים לבעלת הנכסים תקנו ולא לזרים ועוד המנהג שהוא שקול כנגד הכל וכל מי שנשא אשה על דעת מה שראה העולם מתנהג בו נשאה עוד תא חזי גברא רבא דמסהיד עלה הוראת הזקן נ"ע ופירושו ועתה אדוני ומורי אם אדם יבא לפניך להעתיק לך התקנה תשאלהו אם הוא בקי בלשון ערב יותר מהזקן נ"ע אם יאמר לך כן אז תסמוך עליו ותפסוק הדין על פיו ואדוני חכם כחכמת מלאך האלהים ומה יצדק עמך אפרוח שלא נתפתחו עיניו אבל תחשבני עוף מצפצף ושלום.

לשון הרב הרא"ש ז"ל הצעה הראשונה שכתבת שאין ראוי שיפסוק דין זה אלא מי שיש בו שני דברים הללו שיהיה בעל סברא נכונה והשנייה שיהיה בקי בלשון ערב האמיתית על הצעת הסברא תהלה לאל חנני אלהים ויש לי כל בסברא אמיתית של תורת משה רבינו ע"ה ככל חכמי ספרד הנמצאים בימים האלה ואף על פי שלא ידעתי מחכמה החיצונית שלכם בריך רחמנא דשיזבן מינה כי בא האות והמופת להדיח האדם מיראת השם ותורתו ועל לשון ערב האמיתית שאיני בקי בה על מי יש לסמוך אלא עליך שאין בקי בו כמוך כי כל חבוריך על דרך לשון הערב ועל נוסח תרגומך שתרגמת לשון ערב בניתי יסוד דברי ואם תסתור הבנין אז נאמר שאין בעל סברא נכונה כמוך ולא ראיתי בכתבך הראשון גם בשני גם בשלישי גם לא שמעתי מפיך סברא שיש בה ממש ועל זה יוכיחו הרואים והשומעים כי תהלה לאל יש בעיר בעלי סברות זה ידעתי שכל בני העיר נחלקו על תרגומך ופירושך שפירשת ערב מסתחקי מיראתהו אותן שנתנו להן המתנה וגם הוא לשון הסופרים כשאדם מחלק נכסיו על פיו ומשייר מקצת למי שראוי לירש כותבין אותו השטר באותו לשון הרי אתה רואה שתיקון סופרים שתקנו חכמי לשון הערב מכחישין לשון פירושך אלא דמעיילת פילא בקופא דמחטא לתת סניגרון לדבריך בפה ובכתב ולא מן לבי (ס"א ולא מלבך) ואחרי שאני אומן וכלי אומנותך בידי כי על פי תרגומך פסקתי אף על פי שאיני מתלמידי תלמידים אחרונים של רב אשי ע"ה אתה צריך לשמוע לי ואי אפשר לך לחלוק עלי אם לא שתסתור דברי בסברות וראיות ברורות ואין שומעין לך במה שתלית הדבר במה שאיני בקי בלשון ערב ואין לי כלי אומנות כי בכלי אומנותך נצחתיך.

והצעה השנית שכתבת דלשון ערב שנעשית בה תקנת הנישואין ושהורגלו סופרי ארצנו לכתוב בה שטרי הודאות והלואות ומקח וממכר וכל מיני חזוקין אינה הלשון שמדברים בה ההמון נער יכתבנו לסברא זו רחמנא ליצלן מהאי דעתא כי דרך החכמים לכתוב ספרי חכמות בלשון חידות משל ומליצה אבל אם באו חכמים לתקן תקנה לדורות על כל פנים הסברא נותנת שיכתבוה בלשון מובן לכל למען ירוץ קורא בו כי דבר זה אינו מסור לזריזין אלא לכל המון העם ואם יכתבו התקנות בלשון חידות ומשל [כל אחד יעשה פי' לעצמו כמו שעשו לדברי הנביאים שהוציאו דבריהם בלשון זרה משל ומליצה] נמצאת תקנתן בטלה ומתקני תקנות אחרי שבאו ופירשו לכל הצורך ולואי שלא יולד ספק בדבריהם וכל שכן שמתחלה לא יכתבו בלשון חידה ומשל שיהיו דבריהם כחוכא ואטלולא וגם על שטרי חזוקין שכתבת שאינן בלשון שמדברים בה ההמון הפלא ופלא לשומעין דבר זה שתקנו תיקון שטרות בלשון נעלם מעיני ההמון אם כן מי יפרשהו להם יום יום כי בכל פעם צריכין להראותו לבקי כמוך שיפרש להם השטר אני רואה לחכמי הגמרא שהיו חכמים גדולים בעינינו ותקנו כמה לשונות בשטרות משום שופרא דשטרי אף על פי שלא היו צריכין להם דאף אם לא נכתבו היה הדין כך אלא שחשו לבית דין טועין שלא ידע פירוש לשון השטרות בלשון חידה ומשל והראיה שבהן שאינו כך שאני רואה בשטרי ערב אריכות דברים ולשון הדיוט כפול ומכופל עשר ידות ממה שיש בתיקון שטרות שכתבו הגאונים זכרונם לברכה ומה שכתבת כי הזקן החכם רבי יעקב בן שושאן נ"ע היה שלם באותן שתי המדות ומי יעלה על לבו להרהר אחריו ולבטל פירושו זו אינה ראיה מי לנו גדול כרש"י זצ"ל שהאיר עיני הגולה בפירושיו ונחלקו עליו בהרבה מקומות יוצאי יריכו ר"ת ור"י ז"ל וסתרו דבריו כי תורת אמת היא ואין מחניפין לשום אדם ועל שתי המדות שהיו בו קורא אני עליו במדת הסברא ועליך במדת הלשון יפתח בדורו כשמואל בדורו ועל פירושך ותרגומך סמכתי ופסקתי ועוד שאמרו הגאונים דמאביי ורבא ואילך הלכה כבתראי הילכך דידן עדיפא ואני לא הכרתי את הזקן רבי יעקב נ"ע אבל הכרתי את בנו רבי דוד נ"ע והיה אצלי חכם מאד בסברא נכונה וישרה וגם אמרו עליו שהיה בקי במדת הלשון והדקדוק ודננו עמו [וחכמי הגמ' שהיו נמצאים בעיר ולא אמר היה לנו מכל אילו הסברות העיקשות (שאם) (שאתה) מחדש עתה אך הודה לדברינו כי הם נכוחים למבין ומהלך בדרך ישרה וכן היה דן אבי אבי] ושאר חכמי הגמרא עד היום הזה ואם החכם רבי דוד חזר ודן כשמועתו מי יאמר לו מה תעשה בכח המלך היה דן ומה שכתבת שאם היה הזקן ר' יעקב נ"ע עמנו עומד היום לא היה יכול לישב בלבו ולצייר בשכלו עניניה על אופניהם ולא היה יכול להגיע לאמיתת הענינים הפלאת לדבר אם נסתרה דרכה מלב כל החכמים להבין ולא ידע אנוש ערכה ואין בארץ מבין דרכה ומי יעלה לנו השמימה להשמיענו אותה ודברים בטלים הם אלא ודאי אם יברר לנו החכם פירוש המילות לפי השגת ידיעתו כאשר פירשת אתה פי' המילות של התקנה לא אסמוך על מה שיאמר עוד יש פי' אחד בלבי שאיני יכול להוציאו בפה שתבין אותו דא"כ מה יתרון לבעלי השגת הלשון אחרי שלא יכונן על שפתיו אם חכמת חכמת לך אלא ודאי דברי רוח הם ומילי דכדי אנון ודברים שבלב אינן דברים ואינו אלא דברי נבואה ומה שכתבת הראיה החזקה על אמיתת פירושו היא שנתקיימו דבריו וכן נוהגין בטוליטולה ובנותיה ומה ראיה היא זו לעבור על דברי תורה הוא היה זקן ונכבד ודן בכח המלך ומי יאמר לו מה תעשה הוצרכו לקיים דבריו ואם על פי פירושך יראה לי שאין התקנה כך למה אשמע לפירושו מאחר שיש לנו פירוש נכון ומובן לכל העולם ועוד שפירושי הוא לקיים דברי תורה ולהעמיד ממון בחזקתו ומה שהבאת ראיה מסופרי העיר שכתבו צואות הנשים ומחלקות נכסיהם על פיהם ואין אדם מוחה בידם מה ראיה היא מסופרים למה לא יכתבו הסופרים ויחתמו העדים מה שמצוים להם לכתוב ולחתום כדי להרבות שכרם וכן ראוי לכתוב להם כל הענינים שבין אדם לחבירו וכשיבא הדבר לידי ערעור וכי יוכלו לומר אותם שצוו לכתוב השטר אם לא היה הדבר שריר וקיים לא היה הסופר והעדים כותבים וחותמים ואין ערעור על הסופר והעדים אם יבטל הדיין מה שכתבו כי יאמרו אנו כתבנו וחתמנו כאשר צוו עלינו בעלי הנכסים שהיה הממון אז בידם ומי שירצה לערער על בעלי הצואה יבא ויערער ואין נקרא פשט מנהג ע"י הסופרים כי הם כותבים כל המתבקש מהם ושמא לא ידע המערער שהיה לו כח לערער ולבטל או שמא ערער וסלקוהו בדמים או שמא דן דיין אחד שנתמנה בכתב המלך מדעת עצמו כפי רצונו וכפי העת ואין לעשות מזה מנהג קבוע שיעביר הדיין אמת מדברי תורה לקיים המנהג אם לא שיאמרו רוב טובי העיר נמלכנו והסכמנו מנהג זה.

ועל שכתבת מגזרת השכל וגזרת הדת מה אשיב על זה לא תהא תורה שלנו כשיחה בטלה שלכם חכמת הגיונכם אשר הרחיקו כל חכמי הדת נביא ממנה אות או מופת לחייב ולזכות ולאסור ולהתיר והלא חוצבי מקורה לא האמינו במשה ובמשפטים ובחוקים צדיקים אשר נתנו על ידו בכתב ובקבלה ואיך שואבי מימיה יביאו ראיה מהם לחקים ומשפטים של משה רבינו עליו השלום ולפסוק דינין במשלים שהורגלו בהם בחכמת הגיונם האף אין זאת וכי בימי ובמקומי יפסקו הדינין על פי המשלים תהילה לאל בעודי חי עוד יש תורה בישראל להביא ראיה מהמשנה וגמרא בבלית וירושלמית ולא יצטרכו להביא משלים לפסקי הדינים כי חכמת הפילוסופיא וחכמת התורה והמשפטים אינן על דרך אחת כי חכמת התורה היא קבלה למשה מסיני והחכם ידרוש בה במדות שנתנה לידרש בהם ומדמה מילתא למילתא אף על פי שאין הדברים נמשכים אחר חכמת הטבע אנו הולכין על פי הקבלה אבל חכמת הפילוסופיא היא טבעית וחכמים גדולים היו והעמידו כל דבר על טבעו ומרוב חכמתם העמיקו שחתו והוצרכו לכפור בתורת משה לפי שאין כל התורה טבעית אלא קבלה ועל זה נאמר תמים תהיה עם ה' וגו' כלומר אפילו יצא לך הדבר חוץ מן הטבע אל תהרהר על הקבלה אלא בתמימות התהלך לפניו לכן אין להביא ראיה מדבריהם לעשות אות ומופת וגזרות ומשלים על משפטי ה' הישרים ועל זה אמר החכם כל באיה לא ישובון רוצה לומר כל הבא ונכנס מתחלה בחכמה זו לא יוכל לצאת ממנה להכנס בלבו חכמת התורה כי לא יוכל לשוב מחכמה טבעית שהורגל בה כי לבו תמיד נמשך אחריה ומחמת זה לא ישיג לעמוד על חכמת התורה שהיא ארחות חיים כי יהיה לבו תמיד על חכמת הטבע ותעלה ברוחו להשוות שתי החכמות יחד ולהביא ראיה מזו לזו ומתוך זה יעות המשפט כי שני הפכים הם צרות זו לזו ולא ישכנו במקום אחד ומה שכתבת ועוד כי הדעת נוטה לכך כי רחל שהיו לה נכסים קודם שנשאת שזכתה בהם מכתובת בעל אחר או מצאה מציאה או נפל לה מירושה ובאה התורה והפקיעה ממנה טובת הנאה שהיתה לה בנכסים שתניחם למי שתרצה וזכתה הבעל בהן וחזרה התקנה והפקיעה חצי אותו זכות והניחה אותם בחזקת אותה ענייה בעלת הנכסים שיהיה לה טובת הנאה בהן תמה הוא היאך נכנסה סברא זו בלבך שהניחו רוב נשים שנשאות בתולות ונותנין אביה ואמה עמה מוהר ומתן ובשבילם תקנו שלא תסוב מהר ומתן שנתנו למשפחת הבעל אלא ישאר במשפחת האב וכענין (וכגון) כתובת בנין דכרין ותקנו בשביל דבר שאינו מצוי אשה שמצאה מציאה או ירשה או זכתה מכתובת בעלה ולעשות לה טובת הנאה שתניח למי שתרצה ועוד אם באו לעשות טובת הנאה לעניה זו בעלת הנכסים אם כן ישליטוה בחייה על הנכסים לעשות בהן מה שתרצה וזו תהיה לה טובת הנאה שלמה הנאה הנראית לעינים יותר מאחרי מותה כשהיא בקברה אלא נראה מתוך כתב ידיך שכל דבריך הפכים ויראו הרואים וישמעו השומעים שכן הוא נאם אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל.

סימן י

כל המנהגים שאמרו חכמים שיש לילך אחר המנהג זהו מנהג שנהגו לעשות [סייג והרחקה כגון ההיא דתניא (פסחים נ’) מקום שנהגו לעשות] מלאכה בערבי פסחים עד חצות עושים שלא לעשות אין עושים דמן התורה אסור לעשות מלאכה מחצות ואילך שהתחיל זמן שחיטת הפסח ויש מקומות שעשו הרחקה ונמנעו מעשות מלאכה כל היום ואין לשנות המנהג וכן ההיא דתנן (פסחים נ"ג) מקום שנהגו למכור בהמה דקה לגוי מוכרין מקום שנהגו שלא למכור אין מוכרין מקום שנהגו לאכול צלי בלילי פסחים אוכלין מקום שנהגו שלא לאכול אין אוכלין מקום שנהגו להדליק נר בליל יה"כ מדליקין שלא להדליק אין מדליקין מקום שנהגו (פסחים נ"ד) לעשות מלאכה בתשעה באב עושין שלא לעשות אין עושין ואמרינן בגמרא (פסחים נ’) בני ביישן נהוג דלא הוי אזלין מצור לצידון במעלי יומא דשבתא אתו בנייהו קמיה דרבי יוחנן אמרו ליה אבהתין הוה אפשר להו אנן לא אפשר לן מאי אמר להו כבר קבלו עליהם אבותיכם וכתיב שמע בני מוסר אביך ואל תטוש תורת אמך כל אלו המנהגים הם לדבר מצוה לעשות סייג והרחקה ואמרו חז"ל שאין לשנותן אבל אם נהגו במקומות מנהג שיש בו עבירה יש לשנות המנהג אפילו הנהיגו גדולים את המנהג דאין בית דין מתנין לעקור דבר מן התורה [ואפילו סנהדרי גדולה היושבת בלשכת הגזית אין לה כח לעקור דבר מן התורה] אלא בשב ואל תעשה אבל לא בקום עשה ואפילו הוא נביא אין שומעין לו אם לא הוחזק לנו כאליהו בהר הכרמל ששמעו לו לשחוט קדשים בחוץ ומשום מגדר מילתא ולא מיבעיא מנהג של עבירה שיש לשנותו אלא אפילו מנהג שעשו לסייג ולהרחקה ויכול לבא ממנו קלקול יש לבטל המנהג כדאמרינן בפרק מקום שנהגו (פסחים נ’) בני חוזאי נהגו דהוו מפרשי חלה מארוזא אתו ואמרו ליה לרב יוסף אמר להו ניכלה זר באפייהו משום דחיישינן דילמא אתו לאפרושי מחיוב על הפטור ומהפטור על החיוב כי מתוך המנהג יהיו סבורין דאורז מין דגן הוא וכן אמרינן בירושלמי במקום שההלכה רופפת בידך הלך אחר המנהג פי' אם יש רפיון בהלכה שאין ברור לך כמי נפסקה ההלכה וראית שנוהגין הלך אחר המנהג דיש לתלות שנראה לגדולים שהנהיגו המנהג שהלכה כן אבל במקום שאין רפיון בהלכה אין לך לילך אחר המנהג שהוא כנגד ההלכה זה דין מנהגים שהן בענין איסור והיתר ובענין ממון יש כח ביד בית דין לתקן תקנות בענין ממון לפי הזמן והצורך אפילו להעביר מדין תורה וליטול מזה וליתן לזה כדתניא בפ"ק דבתרא (ח’) ורשאין בני העיר להתנות על השערים והמדות ועל שכר הפועלים ולהסיע על קיצתן פי' להסיעו להעביר [אדין] מדברי תורה על קיצתן שעשו ואמרינן ביבמות פרק האשה רבה (פ"ט) אמר ר' יצחק מנין שהפקר בית דין הפקר שנאמר וכל אשר לא יבא לשלשת ימים בעצת הזקנים והשרים יחרם כל רכושו רבי אלעזר אומר מהכא אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות למטות וכי מה ענין ראשים אצל אבות אלא לומר לך מה האבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו אף ראשים מנחילין [את העם] כל מה שירצו וכל זה בתקנה שבית דין מתקנים ומפקירים ממון זה ונותנין אותו לזה אבל על פי המנהג לא ידעתי איך יתנו ממונו של זה לזה דבשלמא בענין איסור מתפשט המנהג שנהגו כל בני המדינה לנהוג איסור בדבר אחד אף על פי שבשאר מדינות נוהגין היתר כגון תרבא דאיתרא שבני ארץ ישראל אוכלין אותו ובני בבל נהגו בו איסור וכן עשיית מלאכה בערבי פסחים ובט' באב וכיוצא בהן אבל ממון מה שייך מנהג תקנת נישואין שעשו חכמים הראשונים אינו מפורש בה ואפילו לא ברמז שנתנו כח לאשה להנחיל נכסיה למי שתרצה והדור שעמדו אחריהם והתחילו במנהג זה שהאשה מנחלת נכסיה למי שתרצה וכתבו הסופרים וחתמו העדים ודאי מנהג של טעות היה ואף אם היה באותו הדור דיין שדן לקיים מה שכתבו הסופרים ועל ידי כך פשט המנהג אין זה המנהג שראוי לסמוך עליו לענין הוצאת ממון דאי אפשר להוציא ממון אלא בתקנת בית דין ודאי אם היה הדיין מפרש דבריו שהוציא הדין מתוך תקנת הראשונים היינו שומעין לו אבל ראיתי דברי הדיין שדן מתחלה שהאשה יכולה להנחיל למי שתרצה והוא לא פירש שהוציא דין זה מתוך התקנה אלא נראה לו לדון כך ולאו כל כמיניה להוציא ממון אלא בהפקר בית דין וכן שמעתי מדיין אחד שעמד אחר הדיין הראשון ודן כדיין הראשון ולא היה יכול לברר זה מתוך התקנה אלא היה דן כפי המנהג וכפסק הדיין הראשון ואמרתי שאין זה מנהג שראוי להוציא ממון על ידו הלכך אפי' נהגו כן דור אחר דור ע"פ הראשונים פשט טעות המנהג וצריך לבטלו כי הוא לעבור על דברי תורה להעביר נחלה מן הראוי ליורשה שלא על פי הפקר בית דין ועוד כי חכמי התקנה הראשונים הטילו חרם שלא לעבור על התקנה ולא להוסיף עליה ולא לגרוע ממנה וחכמי הדור שעמדו אחריהם אם נמלכו לשנות את התקנה בגרעון או בתוספת היו צריכין לעשות קיבוץ והסכמה להתיר תחלה את החרם שהטילו הראשונים ואח"כ יחדשו מה שירצו וכל זמן שלא עשו זה אין כח במנהג לבטל את התקנה נאם אשר בן הרב רבי יחיאל זצ"ל.

אלו הן התביעות שתבע רבי משה בן נעמן לרבינו משה בן אלרגאל לפני מורינו הרא"ש ז"ל ורבי יוסי הכהן ז"ל ן' קרספין ור' שמואל ן' מזאח אני משה בן נעמן תובע לר' משה ן' רגאל בכח ההרשאה שיש לי מאשתי פלומבה בת רבי יוסי ן' נעמן שפלומבה אשתי היא יורשת אשת רבי משה הנזכר ולכך אני תובע ממנו שיתן כל מה שהניחה אשתו ביד בית דין בין קרקע בין מטלטלין ושטרות וחפצים לחלוק אותם עמי כפי תקנת הנישואין והשיב רבי משה בן אל רגא"ל ואמר כיון שרבי משה ן' נעמן תובע אותי בכח תקנת הנישואין אני אומר כי מן התקנה יראה שכל מה שהאשה עושה בממונה שהיא יכולה לעשות וליתן לכל מי שתרצה וגם כפי מנהג שנהגו בטוליטולה מזמן קדמון עד עתה ופשט המנהג בטוליטולה שיכולה האשה ליתן ממונה למי שתרצה וגם כפי פסק הדיינין שנפסקו בענין כזה בטוליטולה ואראה אותה לפניכם הדיינין אם אצטרך ואני אומר כי לפי אלו הטענות שאמרתי וכפי השטר שעשתה לי אשתי שנתנה לי כל ממונה ומחלה לי מחילה גמורה אין לי להשיב על טענתו.

תשובה דקדקתי בטענת ר' משה ן' נעמן שתבע מר' משה ן' אלרגאל בהרשאת אשתו שהיא יורשת את פלונית שהיתה אשתו של רבי משה בן אלרגאל הנזכר ע"פ תקנת הנישואים שנהגו בטוליטולה והשיב רבינו משה אלרגאל הנזכר מאחר שהוא בא לזכות בירושת פלונית אשתו על פי תקנת הנישואין הרי התקנה היא אומרת שהאשה יכולה לתת מנכסיה לכל מי שתרצה ועוד שהוא מנהג פשוט בטוליטולה שהאשה נותנת נכסיה לכל מי שהיא רוצה ואין לשנות המנהג והראה השטר שאשתו נתנה לו כל נכסיה ואחרי טענותם דקדקתי בתקנה ולא מצאתי כתוב לא בפירוש ולא ברמז שהשליטו את האשה לתת נכסיה אחרי מותה למי שתרצה אלא תקנו והעבירו חצי נכסיה מבעלה שהוא ראוי לירש הכל ונתנום לקרוביה הזוכים בירושתה וכל דבר שלא תקנו הם צריכים אנו לילך אחר דין תורה ומן הדין אין האשה יכולה לתת נכסיה בחיי בעלה לשום אדם לא נכסי מלוג ולא נכסי צאן ברזל הלכך אין במתנה כלום ודאי אם היתה נותנת מעכשיו כל נכסיה לבעלה באותו ענין שלא תוכל לומר נחת רוח עשיתי לבעלי היתה המתנה קיימת אבל מעכשיו ולאחר מיתה שנתנה לבעלה מדין תורה לא היתה צריכה ליתן נכסיה לבעלה אחר מיתה כי ממילא הבעל יורש הכל אלא משום התקנה הוצרכה ליתנם לו כי התקנה העבירה חצי הנחלה מן הבעל [ונתנה למי שהוא ראוי ליורשה והיא כונה לבטל התקנה ולהעמיד הבעל על ירושה דאורייתא ולאו כל כמינה לפי שעיקר התקנה להעביר הנחלה מן הבעל] ולתתה למי שראוי ליורשה הלכך אין במתנה כלום לפי שעוקרת עיקר התקנה כל זה נראה לי מדין תורה לפי התקנה אבל בטענה השנית שטען ר' משה בן אלרגאל הנז' על המנהג איני בא לעקור המנהג אם יתברר הדבר שהוא מנהג פשוט בטוליטולה שהוא ראוי לסמוך עליו והכל סומכין על זה המנהג בשעת הנישואין במקום שההלכה רופפת בידך הלך אחר המנהג הנראה בעיני כתבתי אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל.

אחרי שפסקתי כמו שכתבתי למעלה צוו להחרים שיעיד כל מי שיודע ועד בענין המנהג ונכתבו כל העדויות שיצאו על המנהג ונקראו בפני מקצת טובי העיר והסכימה דעתם של רוב טובי העיר שהיו שם מאחר שפסקתי תחלה מכח התקנה שאין האשה יכולה לשנות בצואתה את התקנה והוטל חרם לקיים התקנה ולא לגרוע ממנה ולא להוסיף עליה בשביל המנהג אין לעבור על התקנה שנעשית בחרם כל זמן שלא עשו חכמי העיר קיבוץ והסכמה להתיר החרם של התקנה ואחר כך יחדשו מה שירצו ומאחר שלא נעשה זה אם הסופרים כתבו מה שצוה איש בביתו ואף אם דן דיין אחד על פי מה שכתבו הסופרים אין זה מנהג שראוי לסמוך עליו ולעבור על התקנה שנעשית בכינופיא של חכמי העיר והטילו חרם עליה ועוד שהוא חלוק בעדות המנהג על כן הסכימה דעתי עמהם להעמיד התקנה על כנה ולא תדחה התקנה מפני המנהג נאם הכותב אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל.