שב שמעתתא/שמעתא ה/פרק ה
פרק ה
[עריכה]ובעיקר הדין שבשו"ת מוהרי"ט אשר עליו כרכר כמה כרכורים, הוא בזה האיש שבא מארץ רחוקה ולא ידענו מאיזה עם הוא והיום נשא אשה, ובמקום שעבר נתגלה עפ"י אותו העד שהוא בן עירו ומכירו ובקי באחיו, ומעולם לא נתחזק זה בלא אחים, אי נימא העמד האשה בחזקת היתר, שהאשה הזאת בחזקת היתר עומדת עד שלא תנשא ואח"כ נשאת שהוחזק בה איסור אשת איש, מ"מ כשמת בעלה, איסורא דאשת איש פקע ונשארה מותרת לשוק כמו שהיתה, זה הוא ספיקו דמוהרי"ט ועליה דן דמחזיקין מאיסור לאיסור עפ"י ראיותיו הנזכרות פ"א.
וכד דייקינן בהא מלתא נראה דכה"ג לא הוי חזקת היתר אפילו נימא דאין מחזיקין מאיסור לאיסור, וראיה ברורה מדברי התוס' (יבמות ל, ב) ד"ה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת וז"ל, וא"ת תינח כנס ואח"כ גירש שכבר היא צרת ערוה, אבל גירש ואח"כ כנס הא לא הוי בחזקת היתר לשוק, ועוד לר' ירמיה דוקא בגירש ולבסוף כנס מיירי, וי"ל דמ"מ היא בחזקת היתר לשוק דמוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה עכ"ל תוס', ונתבאר מזה ספיקו של מוהרי"ט, דאי נימא אפילו באשה דמעולם לא נתחזק בלא אחי נמי הוי חזקת היתר ומוקי לה בחזקת היתר לשוק שהיה לה קודם שנשאת, ואח"כ כשנשאת אעפ"י שנאסרה לא מרע לה לחזקת היתר קמא, ומשום דכשמת בעלה איסורא דאשת איש פקע והדרא להתירא קמא, א"כ לא הוי מקשו תוס' מידי גירש ואח"כ כנס מאי איכא למימר, דהא בגירש ואח"כ כנס נמי הוי חזקת היתר לשוק, דקודם שנשאת היתה מותרת לשוק ואיסורא דאשת איש פקע במיתת הבעל והדרא להתירא קמא.
ולשיטת התוס' שם אין מחזיקין מאיסור לאיסור לרבה שם דס"ל אשה זו בחזקת היתר לשוק, וא"כ כמו בכנס ואח"כ גירש הוי חזקת היתר, כמו כן בגירש ואח"כ כנס נמי הוי חזקת היתר, אלא ע"כ דאפילו נימא אין מחזיקין מאיסור לאיסור, כל כה"ג לאו חזקת היתר הוא לומר אוקי בחזקת היתר דקודם שנשאת, וכמו שהוכחנו מדברי תוס' דבגירש ואח"כ כנס לא הוי חזקת היתר. וזה ראיה ברורה.
וביאור דבר זה דלמה לא יהיה גירש ואח"כ כנס בחזקת היתר דקודם שנשאת כיון דאיסורא דאשת איש פקע ואין מחזיקין מאיסור לאיסור לרבה שם, נראה דודאי כל שנולד הספק בעידן איסורא תו לא מקרי חזקת היתר כיון דנולד הספק בעידן איסורא, ואע"ג דאין מחזיקין מאיסור לאיסור, מ"מ חזקת היתר נמי לא מיקרי כיון דעידן איסורא הוי עלה.
אלא הא דאמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק אע"ג דהיתה אסורה משום אשת איש, כבר נתיישב מלשון הקודש שכתב רש"י ז"ל, אמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק קודם לכן אם ימות בעלה שהרי צרת ערוה היא עכ"ל, הרי דחזקת היתר דקאמר רבה היינו כמו שהיתה קודם לכן מותרת כשימות בעלה כן אל תאסרנה מספק כשימות בעלה, ומשו"ה אפילו בחיי בעלה שהיתה אסורה משום אשת איש נמי הוי חזקת היתר, דכמו שקודם לכן היתה מותרת במיתת הבעל כמו כן עכשיו אל תאסרנה במיתת הבעל, ומשו"ה בכנס ואח"כ גירש דנין על האשה חזקת היתר שהיתה לה במיתת הבעל קודם שנתגרשה גירושי ספק ערוה ואל תאסרנה במות בעלה, אבל בגירש ואח"כ כנס ליכא חזקת היתר כלל, דהיתר דקודם שנשאת פקע בנישואין ע"י איסור אשת איש, ואף על גב דאיסור אחר הוא, עכ"פ חזקת היתר תו לא הוי כיון דאסורה מיהת היא, וחזקת היתר לכשימות בעלה ליכא, דהא תיכף בנישואי בעלה אנו מסתפקין אם תהיה לה היתר במיתת הבעל משום איסור יבמה לשוק, ומשו"ה לא שייך חזקת היתר אלא דוקא בספק לאחר נישואין, וכיון דקודם הספק ודאי היתה מותרת במיתת הבעל כן לא תאסרנה מספק לכשימות בעלה, אבל גירש ואח"כ כנס, דתיכף בנישואי בעלה ספיקו עמו אימר לא תהיה לה היתר במות בעלה מחמת איסור יבמה לשוק, וחזקת היתר דקודם שנשאת כבר פקע ע"י נישואיה באיסור אשת איש, ואנן בעינן חזקת היתר ממש, ומשו"ה פירש"י חזקת היתר דאמר רבה היינו כשימות בעלה, וא"כ בגירש ואח"כ כנס ליכא חזקת היתר.
וארווחנא מזה הך ספיקא דמוהרי"ט דהו"ל כמו גירש ואח"כ כנס, דהספק נולד תיכף עם נישואי בעל אם יש לו אחין, ודאי לא מוקמינן בחזקת היתר דקודם שנשאת וכמ"ש. וזה ברירא דהך מלתא. ודוק.