שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק יח
פרק יח
[עריכה]אמנם בשו"ת מוהרי"ט נראה דהולד לעולם חשוב קבוע ואפילו היכא שאין אנו דנין על האם, ע"ש בחלק אה"ע סי' י"ז במ"ש מוהרי"ן לב בח"א שבאנוסים הקבועים מכמה דורות היה ראוי להקל, משום דלפעמים אחד בעיר או אחד מאלף נושאים נשים כותית והו"ל קבוע וכמחצה על מחצה, וא"כ יהיה ספק ספיקא, ספק אם זה היבם האנוס זוקק ליבם כו'.
וכתב עלה המוהרי"ט ז"ל, נמצא לפי זה הואיל ואנו מסופקים באמו של יבם זה או באם אמו ואם אביו, ומטעמא דקבוע מחזקינן ליה בחזקת הבא מן הזרה, שאעפ"י שהיה בא ופירש ובא לכאן ממקומות הללו, לא מפני כן הוכשר שנאמר כל דפריש מרובא פריש, מאחר שיש בו ספק בעיקר לידתו שנולד באיסור מחמת אמו הקבועה, הרי הולד ספק בכל מקום שילך ספיקו עמו, הא למה זה דומה לשתוקי דאמרינן רוב כשרים אצלה ומשום דקבוע איסורו בלידתו דלמא אזלא איהי לגבייהו נאסר כדאמרינן פרק עשרה יוחסין, ואם היו כאן עשרה מהם, מסברא רובא כשרים דרוב כשרין אצל אמותיהן, ופשיטא דמשום דנייד חד מינייהו והלך לעיר אחרת לא הוכשר, דספיקא קביעא ביה בכל מקום שילך ואף זו כיוצא בו עכ"ל. ומבואר דס"ל למוהרי"ט דולד לעולם חשוב קבוע, משום דנולד בקביעות כל מקום שהולך ספיקו עמו.
ואחר העיון נראה דמ"ש הנו"ב לחלק בין היכא דאנו דנין על האם ובין היכא דאין האם לפנינו, משום דכשאנו דנין גם על אמו צריכין לאסור גם הולד, זה ודאי אין סברא לחלק מן התורה בזה וכמ"ש בספר בית מאיר, אלא דנראין דברי הגאון נו"ב ולא מטעמיה.
אמנם נראה בזה לפי מ"ש הרשב"א בתורת הבית הארוך בשער ראשון מדיני תערובות (בית ד' שער א') וז"ל, ומה שאמרו כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, הני מילי בשלקח הוא מן הקבוע לפי שהספק נפל לו בקבוע, אבל אם לקח אחד מן הקבוע ונפל מידו, או שהניחו במקום חוץ ממקום קביעתו, ולא נודע אם מן ההיתר המרובה או מן האיסור המועט, אין זה קבוע שהרי לא נפל לנו הספק אלא בפירש, ובכל כי האי אמרינן כל דפריש מרובא פריש, והיינו סיפא דתניא ובנמצא הלך אחר הרוב, ואעפ"י שדלתות מדינה נעולות ואין בשר נכנס למקום זה אלא מאותן חניות וכל שבא לכאן מאותן חניות בא אפ"ה מותר, דהא לא נפל לנו הספק בקבוע אלא בדפריש וכדאמרינן בשלהי פ"ק דכתובות א"ר זירא אע"פ שדלתות מדינה נעולות, וה"מ בשלא ראינו יוצא מן המקולין, אבל ראינוהו לוקח ויוצא מן המקולין הרי נפל לנו הספק בקבוע ואסור כו' עכ"ל, וכ"כ בשיטה מקובצת לכתובות סוף פ"ק שם וז"ל, ובנמצא הלך אחר הרוב ואע"פ שממקום קבוע לקחה מי שנפלה לו אפ"ה שרינן, דמ"מ כשנולד ומוצא ספק בחתיכה זו כד פריש נולד לו עכ"ל, ומבואר דין קבוע דספיקו אסור היינו דוקא ספיקא דלוקח וספיקו אסור אפילו לדידן, אבל אם נפל מן הלוקח מותר למוצאה, כיון דביד המוצא נולד ספק כד פריש, ואף ע"ג דודאי מן הלוקח באזלא איהי לגבייהו.
ולפי זה אתי שפיר דהו"ל הולד קבוע דאורייתא, ומשום דהאשה שנתעברה במקום הקביעות אית לה לאשה דין לוקח על העובר, והו"ל כלקחה את העובר ממקום הקביעות, וכיון דהאשה היא הלוקח לפנינו אסור לכו"ע, אבל אם אין האם לפנינו דהיא הלוקח, אע"ג דהעובר ודאי ממקום קביעות בא, כיון דלדידן הו"ל פירש ונולד הספק כד פריש א"כ הו"ל כנפל מן הלוקח, דכיון דאין הלוקח לפנינו מותר בפירש, ומשום דקבוע דאסור אינו אלא מחמת ספיקו דלוקח שלקח במקום הקביעות וספיקו דלוקח אסור אפילו לדידן, והאם חשוב כלוקח וכמ"ש, אבל אם אין האם לפנינו שהיה דין לוקח על העובר, אף ע"ג דודאי בא ממקום הקביעות, וכמו בנפל מן הלוקח וכמ"ש דמותר וכמ"ש הרשב"א.
והא דאמר רבא פרק עשרה יוחסין [קידושין עג.] מאי אמרת דלמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע, היינו משום דהתם מיירי שהאם לפנינו וכמ"ש רש"י שם, וחילוק דאם לפנינו הוא דאורייתא, ומשום דאם על עוברה כד אזלא איהי לגבייהו במקום הקביעות הו"ל לאם על העובר דין לוקח וכמ"ש, ודין לוקח דספיקו אסור לכו"ע אם לוקח לפנינו הוא דאורייתא, ודוק היטב.
ובירושלמי סוף פ"ק דכתובות (פ"א ה"ט) ר׳ שמואל בר רב יצחק בעי מעתה אין שתוקי כרבן גמליאל וכר' אליעזר אלא כר' יהושע, חזר ואמר יש שתוקי כר' גמליאל וכר"א בשותקת תימר במדברת באומרת איני יודעת ע"ש, והיינו דר"ג ור"א סברי נאמנת לומר לכשר נבעלתי וא"כ אין שתוקי, ומסיק דיש שתוקי באומרת איני יודעת או בשותקת, ולכאורה הוי מצי למימר נמי יש שתוקי באינה לפנינו למבדקה. והרמב"ם בפרק ט"ו מאיסורי ביאה (פט"ו מהל' איסורי ביאה הי"א) וז"ל, פנויה שנתעברה בזנות אמרו לה מהו העובר הזה או הילוד הזה, אם אומרת בן כשר הוא ולישראל נבעלתי הרי זו נאמנת והבן כשר ואעפ"י שרוב העיר שזינתה בה פסולים, ואם לא נבדקה אמו עד שמתה, או שהיתה חרשת או אלמת או שוטה כו', הרי זה הילוד ספק ממזר ע"ש. וא"כ בירושלמי למה שבק שתוקי שאין האם לפנינו.
ולפי מ"ש ניחא, דכיון דשתוקי רוב כשרין אצלה וכדאיתא פרק עשרה יוחסין, אלא היכא דאזלא איהי לגבייהו הו"ל קבוע, והיינו דוקא אם האם לפנינו דהאם בשעה שנתעברה הוי לה דין לוקח וספיקה אסור אפילו לדידן, וכדינא דקבוע דבלקח מן הקבוע אסור לכולי עלמא, אבל אינה לפנינו, אע"ג דידוע שלקחה מקבוע נמי לדידן הוי פירש, וכמו בנמצא הלך אחר הרוב אע"ג דדלתות מדינה נעולות וידוע שבא ממקום הקבוע וכמ"ש הרשב"א, ומשו"ה מפרש לה בשותקת או באומרת איני יודעת והאם לפנינו.
והרמב"ם דנקט לא נבדקה אמה עד שמתה ואינה לפנינו, משום דהרמב"ם קאי על רוב פסולים, ועוד דשיטת הרמב"ם דאפילו היכא דאיכא רובא, פסול משום מעלת יוחסין עד דאיכא תרי רובי, וכמו שיבואר לקמן, אבל שיטת הירושלמי נראה דס"ל דסגי בחד רוב, ומשו"ה בשתוקי דרוב כשרין אינו פסול אלא משום דאזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע, והולד אינו בדין קבוע אלא כשהאם לפנינו וכמ"ש, ודוק.