שב שמעתתא/שמעתא א/פרק ב
פרק ב
[עריכה]ועיקר נראה דאיצטריך למשרי ספק ממזר בנתערב במחבואה ממזר בולד כשר, דכהאי גוונא בעלמא אסור דאיקבע איסורא ובממזר ספיקו מותר, ובמשנה למלך פרק ט"ו מאיסורי ביאה כתב דאף על גב דספק ממזר שרי, מכל מקום ממזר שנתערב לא שריא, כיון דבכהאי גוונא מביאין אשם תלוי ובספק אחד אין מביאין אשם תלוי ע"ש. ואין דבריו מוכרחין דמה בכך דמביאין אשם תלוי, כיון דמידי ספיקא לא נפקא, והתורה אמרה ממזר ודאי ולא ממזר ספק וזה ספק הוא.
והרמב"ם פט"ו מא"ב ז"ל (פט"ו מהל' איסורי ביאה ה"י), שלשה ממזרים, ממזר ודאי וממזר ספק הבא מספק קידושין או מספק גירושין וממזר מדברי סופרים ע"ש. ואע"ג דבספק גירושין מביאין אשם תלוי וכמ"ש הרמב"ם משגגות (פ"ח מהל' שגגות ה"ג), ואפילו הכי הוי ליה ספק ממזר. ומיהו לפי מה שכתבתי בפרק א' דספק גירושין אינו חזקה ודאית, אלא באופן דחזקת אשת איש איתרע ולא הוי אלא איקבע איסורא, ונהי דבה איקבע בבן לא איקבע ולא מהני איקבע דאם לולדה ע"ש, א"כ שפיר יש לומר דאיקבע איסורא דבן גופיה אסור מן התורה, אלא דמסברא אית לן למימר כיון דאינו אלא ספק, אפילו איקבע איסורא, כיון דהוא ממזר ספק והתורה אמרה ממזר ודאי ולא ממזר ספק, וכן מצינו בערלה דהלכה ספיקו בחוץ לארץ מותר, ואפילו באיקבע איסורא בגינה נמי מותר וכדתנן יורד ולוקט, ע"ש.
וניחא הא דמקשו בש"ס פרק עשרה יוחסין (דף עג.) מפני מה אסרו שתוקי. ולהרמב"ם דכל הספק מותר מן התורה ואפ"ה חכמים אסרו, ומאי קושיא טפי בשתוקי. וע"ש בחידושי הרשב"א שהוכיח מזה דלא כהרמב"ם. ולפי מ"ש דאצטריך ספק ממזר להתיר אפילו בספק שנתערב דכה"ג איקבע איסורא, וכיון דהתורה התירה אפילו באיקבע משא"כ בכל הספיקות דאסור באיקבע, א"כ מ"ט אסרו שתוקי כיון דזה לאו בכלל הספיקות אלא אפילו באיקבע התירה התורה, וחזינן בערלה הלכה בחו"ל ספיקו מותר ולא אסרו חכמים, ומשום דיצא מכלל שאר ספיקי תורה כיון דמותר אפילו באיקבע וכמ"ש.
והר"ן כתב סוף פרק האשה נקנית בהא דאמרו ערלה בחוץ לארץ הלכה ודאן אסור וספיקן מותר. וכתב עלה ז"ל, ויש מי שהוכיחו מזה דכל הספיקות מן התורה אסור, דאל"כ למה לי הלכה לספיקן מותר, ואינו הוכחה דבכולהו ספיקי אע"ג דמותר מן התורה, מ"מ מי שיודע האיסור אסור ליתן לחבירו שאינו יודע, דעובר אלפני עור, ובערלה בחוץ לארץ הלכה דספיקן מותר ומותר לספוקי אהדדי כדאיתא פרק האיש מקדש עכ"ל. והיינו דאמרו שם דף ל"ט רב אויא ורבה בר רב חנן מספקי ספוקי להדדי ע"ש.
אמנם קשיא לי בהא דמספקי אהדדי, דהא כיון דודאן אסור בהנאה, א"כ כי יהיב חד לחבריה איהו ידע שערלה אסור לאתהנויי ביה, ומידי דאסור בהנאה אסור ליתן לחבירו אפילו מותר לחבירו, ואפילו במתנת חנם אסור למיתביה וכמבואר בתוס' פרק כל שעה דף כ"ב ד"ה ואבר מן החי לבן נח, ע"ש שכתבו לאסור ליתן דבר האסור בהנאה אפילו בחנם מפני שמקבלו מחזיק לו טובה ע"ש, וא"כ נהי דחבריה דלא ידע ביה מותרת היא לו, אבל הנותן שיודע בודאי שהוא ערלה היכי מתהני ביה, וצ"ע.
והרמב"ם והטור לא הביאו כלל הך דיכול לספוקי אהדדי, וכתב הב"י ביו"ד סי׳ רצ"ד דס"ל דהנך רבנן דמספקי אהדדי ס"ל כמ"ד הלכות מדינה, אבל למ"ד הלכה למשה מסיני אסור לספוקי אהדדי ע"ש. ולפי מ"ש מוכרח הדבר, דודאי למ"ד הלכה למשה אסור לספוקי אהדדי משום דמתהני נותן, אבל כיון דאינו אלא הלכות מדינה הקילו בו. וא"כ לפ"ז לדעת הרמב"ם דלא הביאו להך דמספקי אהדדי תו ליכא למימר כתירוץ הר"ן, והדרא הקושיא לדוכתיה דלמה לי הלכה להתיר ספיקו. ולפי מ"ש איצטריך להיכא דאיקבע איסורא דאפילו ערלה בגינה יורד ולוקט כל שהוא ספק.
ועוד דערלה אפילו חתיכה אחת חשיב איקבע איסורא, כיון דקודם שלש שנים אסור, והשתא דמספקא לן אם הותרו ע"י שלש שנים הו"ל איקבע איסורא, וכמו בספק גירושין דהבא עליה באשם תלוי ומשום דעד הנה אסור היה, וכמו כן באילן קודם שלש שנים אסור היה. אלא דלפי מ"ש בפרק א' דגבי בן לא חשיב איקבע איסורא ולא מהני איקבע איסורא דאם לבת, אם כן הכי נמי אלו הפירות לא הוו איקבע איסורא, דאע"ג דאילן איקבע אבל פירות לא הוקבעו באיסורא.
ולפי מה שמבואר אצלינו בשמעתא ג' פרק י"ג דספק בשנים הוי ליה חזקה מעליא, ואף ע"ג דעשוי להשתנות דהא סופו ליגדל, מכל מקום מוקי ליה בחזקת קטנות וע"ש, וכיון דהיכא דאיכא חזקה או רובא לא מקרי ספק וכמ"ש בפרק א' וע"ש, וא"כ ספק ערלה, כיון דנסתפקנו אם היא בת שלש או לא, נימא אוקי אחזקתו ועדיין אינה בת שלש, וכיון דאילן אית ליה חזקה מהני חזקתו גם לפירות וכמו דמהני חזקת האם לבת, וצ"ע.