ש"ך על חושן משפט קמט

►| ש"ך • על שולחן ערוך חושן משפט קמט |◄

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סעיף א

(א) ראובן שאכל שדה שמעון כו'. עיין בתשוב' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ו ובתשובת מבי"ט ח"א סי' רכ"ג ובתשובת מהרא"ן ששון סי' קפ"ג באורך:

סעיף ב

(ב) שדה של שני שותפין. עיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קל"א ובתשובת ן' לב כלל ט"ו ס"ס פ"ט:

סעיף ה

(ג) יש מי שאומר דה"ה לחתן כו'. עיין מ"ש בב"ח בזה:

סעיף ו

(ד) אב בנכסי הבת כו'. ע"ל סי' קנ"ד סכ"א ועיין בתשובת מהרשד"ם ס"ס רנ"ב ובתשובת מבי"ט ח"א ס"ס ל':

סעיף ז

(ה) האחים שאוכלים. עיין בתשובת ר"ם אלשקר ס"ס מ':

סעיף ח

(ו) אם אח אחד עשיר. ע' מ"ש ב"ח בזה:

(ז) לא הוי חזקה מהכא נראה אפילו אינו סמוך על שולחנ' וצ"ע לדינא ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' ו':

סעיף ט

(ח) ובנה והרס עיין בסמ"ע ס"ק י' ועיין בב"ח שכ' דבנה והרס ל"ד לחפר בורות ע"ש עיין בספר א"א דף פ"ז וע"ב:

(ט) וכן חזקת ניזקין כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י"ב עד לדעת הרא"ש כו' וט"ס יש שם דהרא"ש ס"ל דבעי טענה וצ"ל הרמב"ם:

סעיף י

(י) נתגרשה אפי' ספק גירושין כו'. ואע"פ דעדיין חייב במזונותיה ולא יחד לה שדה אחרת אפ"ה יש לה חזקה כיון דמסני סני לה מסתמא איננו נותן לה הפירות למזונותיה בלא דין ומדהניח' לאכול בשופי ודאי קנא' כ"כ הרשב"ם ומביאו ג"כ בסמ"ע וכ"כ הרא"ש ובתוס' כתבו דגם כאן מיירי כשייחד לה שדה אחרת למזונותי':

סעיף יא

(יא) אין מחזיקין כו'. עיין בתשו' מהר"מ מלובלין סימן ל"ו ובתשובת מהרא"ן ששון סי' ק"ז:

סעיף יג

(יב) מי שהוחזק גזלן עיין בסמ"ע ס"ק ט"ז שכ' דהמחבר השמיט דינא דש"ס והוא דגם דבי ריש גלותא אין להם חזקה בנכסי אחרים משום שהוא דין שאינו נוהג בזמנינו כו' ועיין בתשו' ן' לב ספר א' כלל ט"ו סימן פ"ו כתב כה"ג:

(יג) ותחזור השדה לבעלים. עיין בסמ"ע ס"ק כ"ג מ"ש בשם המ"מ עד ונראה דאפילו להסוברים כן בטוען שאמר ליה העכו"ם כן כו' ואיך נחשב זה לברי כו'. ומתשובת הרשב"א שהביא ב"י לעיל סימן ע"ב סי"ח. ולקמן סוף סימן ק"ף משמע להדיא דחשבינן טענת עכו"ם לברי וכשתעיין בה' המגיד תראה שס"ל דאפי' בישראל אין משביעין בטענת ספק ע"פ העד וא"כ י"ל דכ' זה לרווחא דמילתא וא"כ לדידן דקי"ל לעיל ס"ס ע"ה דמשביעין בטענת ברי ע"פ העד ה"ה ע"פ העכו"ם ומ"מ כאן א"צ לטעם זה אלא כיון שהעכו"ם נוגע בדבר ודאי דלא עדיף מישראל דנתבאר לעיל סימן ע"ה סכ"ג בהג"ה דאין משביעין כשהוא נוגע כן נ"ל ודוק וע"ל סי' קע"ו סל"ו בהג"ה ומ"ש שם:

סעיף יט

(יד) אין מחזיקין כו' ע' בתשובת מהר"ש כהן ס"ס ב' בסי' כ"א:

(טו) וי"א דאינו חזקה כו'. וכן עיקר בש"ס ר"פ המפקיד ע"ש:

סעיף כ

(טז) הוי חזקה כו'. אפי' שמוחזק בו יום א' מטעם מגו וכמ"ש בסי' ק"מ וקמ"ו בכמה דוכתי וכ"כ הב"ח וק"ל וכ"כ בסמ"ע ס"ק ל"ב ופשוט:

(יז) במגו שהי' טוען לא היתה של אביך כו'. ואע"ג שהי' מעיז שפיר אמרי' מגו בכהאי גוונא כ"כ התוס' והמרדכי פ' חזקת הבתים וע"ל סי' צ"ג מ"ש על מ"ש בסמ"ע ס"ק ט':

סעיף כא

(יח) מי שהחזיק בנכסי קטן כו' בסמ"ע האריך מאד בכאן וכל דבריו אינם נראים לפע"ד בפרט מ"ש דמ"ש המחבר אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים כענין הקול שכתבנו בסמוך כו' דר"ל שיצא עליה קול קודם שהחזיק שני חזקה שהיא של יתומים ובמשכונא בא לידו ומ"ש בסכ"ב אכלה שני חזקה כו' בלא יצא קול דאי ביצא קול הא כתב לקמן סי' ק"ן ס"ה דאינו נאמן לטעון טענה אחרת במגו דלקוח ודלא כהראב"ד שהבין דברי הרמב"ם שהעתיק המחבר בסעיף כ"ב אפי' ביצא קול וראיה לזה דבסי' ק"ן ס"ה כ' הב"י על דברי הר' יונה דצ"ע אי אזיל לשיטת הראב"ד וגם הטור משמע דלא פירש דברי הרמב"ם כן עכ"ד בקצר' ולפענ"ד נראה ברור דמ"ש המחבר כאן בסעיף כ"א אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים כו' היינו אף אם יצא הקול אחר ג' שנים או יותר ותדע דהא טעמא הוא כיון שיצא הקול לא הי' יכול לטעון חוב יש לי עלי' או לקוח היא בידי במגו דשלא הי' של אביכם מעולם וחזקה שהחזיק בה עתה אינו כלום מפני שאין מחזיקין בנכסי קטן וכמ"ש הרמב"ם והמחבר וא"כ מה בכך שלא יצא הקול עד אחר שלש שנים ס"ס חזקה שהחזיק בפני הקטן אינו כלום ואין לו שום טענה אלא לא היתה של אביכם מעולם וזהו לאו טענה הוא כיון לשיצא הקול וכן משמע להדיא בדבריהם כמ"ש ע"ש והטור והפוסקי' שחולקים לעיל בסמוך סעיף ך' ביצא הקול קודם שהחזיק ג"ש היינו משום דהתם החזיק בחיי האב לכך ביצא הקול קודם שהחזיק ג' שנים הוי כמחא' כמפורש בהרא"ש וטור להדיא דהטעם הוא משום דהוי כמחא' וה"ל להזהר בשטרו כיון ששמע קול שיצא ע"ש ולכך אם יצא הקול אחר ג' שנים הוי חזקה דפשיטא דמחא' אחר ג' שנים אינו כלום משא"כ הכא שהחזיק בנכסי קטן ומ"ש המחבר בענין הקול שכתבנו בסמוך ר"ל קודם שהחזיק ג' שנים כדין כלומר לאפוקי סיפא בהחזיק ג' שנים בחיי האב או בהחזיק ג' שנים אחר שהגדיל (להרמב"ם והמחבר לעיל סעיף י"ט) ויצא הקול אח"כדאותו קול אינו כלום כיון שהחזיק ג' שנים כדין (וכן מצאתי בספר ג"ת שער י"ד דף פ"א ע"ג דהטור וב"י ס"ל דהרמב"ם מודה לה"ר יונה דהיינו דבהחזיק בחיי האב יש חילוק בין יצא הקול קודם ג' שנים או אח"כ אבל לחזק' שבפני הקטן יספיק הקול הבאה אחריה לבטלה מפני שאין מחזיקין בנכסי יתומים שאין בהם צד מחאה ודברים נכונים בטעמן עכ"ל וע"ש) ולענין מה שהאריך הסמ"ע להקשות דא"כ היאך כ' המחבר בסעיף כ"ב דנאמן לו' חוב יש לי כו' במגו דלקוח הא לקמן סי' ק"ן סעיף ה' כ' דאינו נאמן במגו דלקוח כיון שיצא קול וע"כ דחק לומר דמיירי בלא יצא הקול ודלא כהראב"ד ולפע"ד ז"א דא"כ ה"ל לערבינהו וליתנינהו ולכתוב כולם בחד בבא בסעיף כ"א ומדכתב בבא בפני עצמה אכלה שני חזקה בחיי אביהם כו' משמע להדיא דאדלעיל קאי דבכה"ג אפי' יצא הקול יכול לטעון חוב יש לי במגו דלקוח גם מ"ש הסמ"ע וראייה לזה דבסי' ק"ן ס"ה כ' הב"י על דברי ה"ר יונה דצ"ע אי אזיל לשטת הראב"ד כו' נלע"ד ששגגה יצאה לפניו בזה דב"י קאי שם אענין אחר דה"ר יונה מיירי שם בלא יצא קול כלל לא בתחלה ולא בסוף ואפ"ה כ' דאינו נאמן לעכב הקרקע לפירות דלהבא במגו דלקוח וע"ז כ' הב"י דצ"ע אי אזיל לשטת הראב"ד כו' משום דהראב"ד חולק על הרמב"ם וס"ל דאינו נאמן בלא שבועה אלא בפירות שאכל כבר ורבה בר שרשום בעי למפטר נפשיה בשבועה אחר אכילה קאמר ע"ש ודוק אבל באמת הדברים כפשטן והטור והמחבר הבינו דברי הרמב"ם כפשטן דמ"ש אכלה שני חזקה בחיי אביהן מיירי אפי' ביצא קול וכמו שהבין הראב"ד (ומ"ש הטור והב"י והכ"מ דהרמב"ם ס"ל כרב האי היינו לענין זה דמפרש הש"ס לקוחה בידי לא מצית אמרת כפשוטו דלקוח עצמו לא הי' יכול לטעון לאפוקי ר"י בתוס' וגם יכול להיות שהרמב"ם מודה לדינא לרב האי לפי פי' ה"ר יונה ודו"ק) ולא קשיא ממה שכתב המחבר לקמן סי' ק"ן ס"ה דהתם יצא קול שבתורת משכונא בא לידו וא"כ טענת לקוח טענה גרוע היא ולכך אמרי' דניחא ליה למטען טענת חוב יש לי מטענת לקוח משא"כ הכא שלא יצא קול רק שהיא של יתומים (וכדמשמע להדיא מדבריהם דמפרש הש"ס כפשוטו לקוחה בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלי' קלא דארעא דיתמי הוא דהיינו שהיא של יתומים שהיתה מוחזקת לאביהם (ולא שיצא הקול שבתורת משכונא באתה לידם) וא"כ לא מצי למימר דידי היא ולא היתה של אביך מעולם או לקוח היא בידי במגו דשלא היתה של אביך מעולם וגם בהשגות הראב"ד וה' המ' משמע להדיא דהרמב"ם מפרש הש"ס הכי ע"ש) דהיינו שהיתה מוחזקת לאביהם א"כ ליכא למימר דניחא ליה למטען חוב יש לי עליה מטענת לקוח דהא כיון דאין כאן קול שבמשכונא באתה לידו אדרבה טענת לקוחה עדיפא דמה בכך שיצא קול שהיתה של אביהם דהא שפיר יכול לטעון אמת היתה של אביכם והקול הוא אמת ולקחתיהו ממנו וחזקתי בחייו ג' שנים והגע עצמך דודאי קול לא עדיף מעדים ופשיטא אפי' היו כאן עדים שהיתה של אביהם הי' יכול לטעון העדים אומרים אמת אלא שלקחתי ממנו ופשיטא שג"כ הי' נאמן לטעון חוב יש לי עליו במגו דלקוח וכן מוכח להדיא בתוס' פ' חז"ה סוף דף ל"ב שם דבכה"ג יכול לטעון לקוח או משכנתא במגו דלקוח וכן באגודה שם שהרי כתבו דהא דאמרי' לקוח בידי לא מצית אמרת פי' אינך יכול להעיז פניך כיון שיצא הקול אבל אם טען לקוח הוא בידי הי' נאמן ואפ"ה כתבו שם דמיירי שיצא הקול שהיא של יתומים עתה אבל אם יצא הקול שמתחלה הי' של אביהם מצי למימר השתא לקוח' בידי עכ"ל אלא שהם מפרשים הש"ס בהחזיק ג"ש והרמב"ם מפרש בלא החזיק ג"ש ולא היתה ידוע שהיא של אביהם אבל לענין דינא ס"ל ממש כהרמב"ם וכדפי' ודוק היטב כי כ"ז ברור:

(יט) הואיל ואילו רצה אמר לקוחים כו' המ"ל הואיל ואילו רצה אמר שלא הי' של אביכם מעולם אלא כיון דטענת שלא הי' של אביכם מעולם וטענת לקוח השתא כחדא נינהו נקט לקוחים וכן י"ל בש"ס לדעת הרמב"ם ובזה מתורץ מה שהשיג עליו הראב"ד דה"ל לרבה בר שרשום לו' מגו דאי בעי אמר דידי הוא ע"ש:

(כ) וה"ז גובה כו'. כתב הסמ"ע דאינו ר"ל שגובה ממנו לאחר תביעתו שהרי כתב הטור בסי' ק"ן סעיף ד' דאינו נאמן אלא במה שכבר אכל אבל אינו נאמן לעכב הקרקע עד שיאכל כדי תביעתו דהוי מגו להוציא וכמ"ש שם וגם לשון הטור והמחבר שם הוא שרוצה לאכול ולעכב פירותיו ומפרשים אח"כ דהיינו כשכבר אכל עכ"ל ולפע"ד לשון והרי זה גובה שכ' הרמב"ם לא משמע כן וכן מוכח להדיא בהראב"ד וה' המ' דר"ל שלא אכל עדיין דאל"כ מאי השיג הראב"ד על הרמב"ם וכן ה' המ' מאי הוצרך לדחוק שיש חילוק בין משכון מטלטלים לקרקע וכ"כ הע"ש והסמ"ע גופיה לקמן הא גם הרמב"ם לא מיירי אלא כשכבר אכל וק"ל וכן מבואר להדיא בתשובת מהרי"ט סי' קי"ב דהרמב"ם מיירי שלא אכל עדיין וכתב שם דהרמב"ם פליג אהר' יונה וטור דס"ל לקמן סי' ק"ן דלא אמרינן מגו מממון לממון וס"ל כאידך שנויא דתוספות והמרדכי ריש מציעא דמגו להוציא לא אמרינן וכן מוכח מדברי בעה"ת שער י"ד ח"א שהבאתי לקמן סי' ק"ן סעיף ד' ועיין שם שהארכתי בזה:

(כא) גובה משבחה כן צ"ל ובס"י כתוב בשבועה וט"ס הוא דהא הרמב"ם ס"ל דגובה בכה"ג בלא שבועה וכמ"ש המחבר בהדיא בסעיף כ"ב והוא ג"כ מדברי הרמב"ם שם וביאר המ"מ שם טעמו דכיון דאין נשבעין על הקרקעות ש"ח ושבועות היסת לא תקנו אטענת שמא ביורש זה שא"י לטעון ברי מ"ה נאמן בטענתו בלא שבועה וה"ה בענין טענה זו ע"כ צ"ל משבחה וכן הוא ברמב"ם שם בהאי דינא ור"ל גובה מהפירות שיגדילו על הקרקעות (מ"ש שיגדילו אינו מדוקדק ונ"ל דוקא שגדלו דאל"כ אינו גובה וכמ"ש הטור לקמן סי' ק"ן בשם הר' יונה וכן המחבר שם סעיף ד' וכדלעיל) ולא כע"ש שכ' גובה בשבועה כמו שמצא כתוב לפניו בש"ע וק"ל עכ"ל סמ"ע ובכל ספרי המחבר חדשים וגם ישנים כתב בשבועה כמ"ש הע"ש וכן הוא בהרמב"ם שנדפסו שנת ש"י ובשאר דפוסים וכן הוא להדיא בסמ"ג סוף עשין צ"ה גם בהגהות מיימוני כתבו וז"ל ובס"ה כ' ל' רבינו המחבר דגובה בשבועה וא"כ מאי אהני ליה המגו כו' וכ"כ מהרא"ש בביאורי סמ"ג דיש לגרוס בשבועה ולא כהגורסים משבח' ע"ש וא"ל ממה שכ' הרמב"ם והמחבר בסעיף כ"ב שלא בשבועה דשאני התם כיון שהחזיק בו כדין חזקה א"נ שאני התם דכי היכא דהיה טוען לקוח לא היה נשבע היסת כיון שהחזיק ג"ש והיתומים טוענים שמא ה"ה בטוען חוב יש לי אבל הכא כיון שאינו נאמן אף לקוח אלא במגו דלא היתה של אביכם מעולם כיון שלא החזיק ג"ש בחיי אביהן א"כ כי היכא שהיה טוען לא היה של אביכם מעולם היה צריך לישבע היסת שהרי היורשים היו מכחישין אותו בברי שהיו יודעים שהוא של אביהם אף בטענת לקוח או חוב יש לי עליהם שאינו נאמן אלא בשבועה (ועמש"ל סי' קכ"ו ס"ק נ"ד) ולפ"ז מ"ש כאן בשבועה היינו שבועת היסת:

(כב) אבל אם יצא עליה קול כו'. כבר כתבתי דאפי' יצא הקול אחר ג' שנים שהחזיק בפני הקטן אינו נאמן ומשמע דאפי' לקוחה בידי אינו נאמן והטעם דהא היכא דהוא מודה שהיתה שלו ולקחה אינו נאמן כשלא החזיק ג' שנים אלא במגו דשלא היתה שלך מעולם וכדמוכח להדיא בש"ס פרק שני דכתובות גבי ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיהו ממנו שהוא נאמן שהפה שאסר הא הפה שהתיר וכן מוכח להדיא בהרי"ף ורא"ש ריש פרק חזקת הבתים ובה' המ' ריש פי"א מה' טוען ובבית יוסף לעיל ר"ס ק"מ וא"כ הכא דאינו יכול לטעון לקוח אלא במיגו דשלא היתה של אביכם מעולם לא מהימן דכיון שיצא הקול שהיא של יתומים דהיינו שהיתה של אביהם לא ניחא ליה למטען כך ודמי ממש למה שכ' הטור לקמן סי' ק"ן ס"ה דהיכא דטענת לקוח טענה גרוע היא כגון שיצא קול שבמשכונא באתה לידו א"י לטעון חוב אחר יש לי עליהן מלבד המשכונא במגו דלקוח דה"ה הכא לא יכול לטעון טענת חוב יש לי אלא במגו דלקוח או במגו דשלא היתה של אביכם מעולם וטענת לקוח עצמה לא היה נאמן אלא במגו שהיה יכול ליטעון שלא היתה אביכם מעולם הלכך אינו יכול לטעון חוב או לקוח כיון דטענת שלא היה של אביכם מעולם טענה גרוע היא שיצא קול שהיתה של אביהם אלא [אבל] ודאי אלו טען באמת לא היתה של אביכם מעולם היה נאמן ואין הקול מבטל טענה וכדאמרי' לקמן סי' ק"ן סעיף ה' דהיכא דטען לקוח בעצמה היה נאמן אעפ"י שיצא הקול שבמשכונא באתה לידו כיון שהחזיק שלשה שנים וכן הסכימו כל הפוסקים דקול לא הוה כעדים ומשום קלא לא מבטלינן חזקה היכא שהוא מכחיש הקול בטענתו והשתא אין צריך למה שכ' בסמ"ע וז"ל וצריכין ליישב בדוחק ולומר דהמחבר ס"ל דאף דלפירוש הרמב"ם אההיא דלקוחה בידי לא מצית אמרת כו' אינו מוכרח לומר דלא אמרינן מגו כי האי מ"מ מילתא דמסתבר הוא עכ"ל וזה אינו דאדרבא איפכא קיימא לן דאמרינן מגו דהעזה וכמו שכתבתי לעיל סימן פ"א סעיף כ"ג וסימן צ"ג וסי' קל"ג וכמה דוכתי אלא ודאי כדפרישית דודאי אם היה טוען לא היה של אביכם מעולם היה נאמן דמשום קלא לא מבטלינן גוף הטענה כדאיתא בכל הפוסקים ועיין בתוס' ורא"ש ורמב"ן וטור ונ"י ואגודה מבואר מדברי כולם דלא מבטלינן גוף הטענה משום קלא ודוחק לו' דפליג הרמב"ם על כל הפוסקים ועוד דהרי דברי הפוסקים ברורים בטעמן וכי משום קלא מבטלינן טענה ועוד דא"כ ה"ל להרמב"ם לפרושי דאפי' טוען לא היתה של אביכם מעולם אינו נאמן א"ו ס"ל להרמב"ם ככל הפוסקים דקול אינו מבטל גוף הטענה והא דאינו נאמן לו' לקוח היינו משום דאינו נאמן אלא במגו דשלא היתה של אביכם מעולם וזה לא ניחא ליה למטען כיון שיצא הקול א"כ אדרבא מוכח מדברי הרמב"ם כמ"ש הטור סי' ק"ן ס"ה ודוק וכן מוכח להדיא מדברי ה' ה"מ שכ' על דברי הרמב"ם וז"ל דכיון דהאי לא אחזיק בחיי אביהן ג' שנים ונפק קלא דאיתחזק בבי דינא דיתמי נינהו משום קלא כי האי מבטלינן חזקה דאחזוק בפני קטן דהא לאו חזק' היא ואין נאמן מדין מגו דשלא היתה מעולם של אביהם דודאי אם יחקור הענין ימצא בבירור שהיתה של אביהם כיון דנפק קלא זה דעת רבינו עכ"ל משמע דאילו הוי טוען לא היתה של אביהן נאמן דאל"כ היאך הי' עולה על דעתו לומר ואין נאמן מדין מגו כיון שאפי' היה טוען לא היה נאמן ודוחק לומר דה"נ קאמר דהלשון לא משמע כן והכי הל"ל ואינו נאמן מדין מגו דאפי' טען כן לא היה נאמן דודאי אם יחקור כו' א"ו ר"ל דאין זה מגו טוב וכדפי' וכ"כ בעיר שושן להדיא ואין זה מגו טוב שירא לומר לא היתה של אביכם מעולם עכ"ל וכל זה ברור (שוב מצאתי ראיה ברורה לדברי בסמ"ג סוף עשין צ"ה שכתב ככל דברי הרמב"ם שהעתיק המחבר כאן והכניס בתוך דבריו שהרי אין מחזקין בנכסי קטן וא"ל מגו במקום קול ותחזור השדה והפירות כו' עכ"ל וגם מהרא"ש שם בביאוריו כתב וז"ל וא"ל מגו במקום קול פי' אינו טוען ברצון נגד הקול אבל אי טען נגד הקול היה נאמן כך מפרשים התוס' בפרק חז"ה ד"ה לקוח בידי לא מצית אמרת עכ"ל וכן משמע להדיא מבעל המרשים המראה מקום של הסמ"ג דהרמב"ם וסמ"ג ותוס' כולם בחדא שיט' קיימי ע"ש):

סעיף כב

(כג) אכלה שני חזקה בחיי אביהם אע"פ שיצא הקול שהיא של יתומים דהיינו שהיתה של אביהם וכדפי' לעיל ונרא' דכאן אע"פ שיצא הקול בחיי אביהן קודם שהחזיק ג"ש נאמן דל"ד לדלעיל סעיף ך' דהתם יצא הקול שבתורת המשכונא באת' לידו א"כ הקול הוי כמחא' משא"כ הכא שהקול הוא שהית' של זה א"כ אינ' כמחא' שהרי יכול להיות שהית' של זה ולקח' ממנו נ"ל ודו"ק:

(כד) וגובה שלא בשבוע' ואע"ג דהטוען על המשכון צריך לישבע אע"ג שיש לו מגו דלקוח כדלעיל סי' ע"ב סעיף י"ז שאני הכא כיון דאין נשבעין על הקרקעו' שבועה חמורה ושבועת היסת לא תקנו אטענ' שמא ביורש זה שטוען שמא כ"כ ה' המגיד לתרץ השגת הראב"ד ומביא וב"י וכ"כ הע"ש והסמ"ע ס"ק ל"ד. וקשה דהא אפילו שבועת המשנה נשבעין על הקרקעות וכמ"ש הרי"ף והרא"ש וכדמוכח בש"ס פ' הכותב (דף פ"ז ע"ב) וכן הוא במרדכי ואגודה והגה' אשר"י פ' הכותב וכ"כ הסמ"ע גופיה לעיל סי' צ"ה ס"ק ו' (ודברי הר"י מקורביל במרדכי ובהגה' אשר"י שם שהקשה אמאי נשבעין שבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך הא ה"ל כפירות ש"ק כו' צל"ע ואולי ט"ס הוא שם כי ראיתי בתוס' ס"פ גט פשוט דף קע"ה סוף ע"א ובהג' מיי' ריש הל' טוען הביאו בשם הר"י מקורבי"ל שהקשה היאך נשבעין במודה במקצת הא אין נשבעין על כפירת ש"ק כו' ולא הזכירו שבועה דאשתבע לי ע"ש) ונראה דכוונת' כאן לומר דשבוע' זו שנשבעין על המשכון אינה מדין תורה אף במטלטלין ולא נמצאת בש"ס רק שהגאונים אמרו כן והלכך לא שייכא אלא במטלטלי דשייך בה שבוע' חמור' דאורייתא משא"כ בקרקעות דאין נשבעים דבר תורה. והא דלא תירצו בקיצור דשאני הכא שטוען שמא דהא שבועת הגאונים בטוען על משכון מטלטלים יש לי עליו כך וכך שייכא אפי' בשמא וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ז ס"ק ס"ז לכך הוצרכו לומר דכאן לא שייכא שבועת הגאונים וכדי שלא תיקשי דמ"מ ישבע היסת דהא היסת נשבעי' אף על הקרקעות אף שהחזיק ג' שנים להרמב"ם וכדלעיל ריש סימן ק"מ לכך כתב ושבועת היסת לא תקנו בשמא:

ובספר גידולי תרומה שער י"ד ח"א דף פ"א ע"ג וע"ד לא הביא דעת ה' המגיד והראב"ד וגם לא דק כלל במה שהבין מהראב"ד דבפירות שאכל פטור משבועה במגו ולכן הקש' על הראב"ד דאף בפירות שכבר אכל ה"ל להקשות על הרמב"ם דהא אין אומרים מגו לאפטורי משבוע' וע"כ הניח דברי הרמב"ם בקושיא גם בפירות שכבר אכל וע"ש שהאריך וכל דבריו שם בזה הם דברי שגג' דבפירות שאכל פשיטא דלא שייך שבועה כלל כיון שהיא טענת שמא בין בגוף הטענ' בין בטענת המגו ואין נשבעים היסת על טענ' שמא וכמ"ש ודוק:

מיהו לענין הלכ' גם דעת הרשב"א בתשוב' שהביא ב"י סי' ק"מ מחו' ה' בזה כהראב"ד דשבוע' הגאונים שייכא נמי בקרקע והיא בתשוב' סי' תתקל"ט ע"ש וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן בחדושיו פ' ח"ה גבי עובדא דרבה ב"ש וכן מדברי הנ"י שם והבאתי דבריהם לקמן סי' ק"ן סעיף ד' וכן עיקר דהא שבועת הגאונים לאו תקנה היא אלא דמדמי לה להנשבעין ונוטלים שהיא שבועת המשנה וכדמוכח מכל הפוסקים שהיא שבועת המשנה וכמ"ש לעיל סי' פ"ט סעיף ה' וא"כ אין סברא לחלק בין שבועה זו לשאר שבועת המשנה ובפרט לפי מ"ש בסי' פ"ט ס"ה דיש ראיה לדברי הגאונים מין הירושלמי ולענין קושית הראב"ד הגם שיש לתרץ בש"ס דעובדא דרבה ב"ש היה שכבר אכל וכמ"ש הראב"ד והרמב"ן והנ"י שם. אבל פשטא דש"ס לא משמע הכי וכמ"ש לקמן סי' ק"ן ס"ד אלא נלפע"ד לתרץ דשאני התם כיון דהיה לו לרבה ב"ש שטר על אותו המעות שרוצה לגבות וכדמשמע התם בש"ס וכמו שפירשב"ם ושאר פוסקים להדיא א"כ אפילו לא הי' מוחזק היה נשבע ונוטל מן היתומים והיה מוציא אף מן היתומים א"כ השתא שהוא מוחזק מודים הגאונים דפטור בלא שבוע' בנק"ח וכן תרצתי לעיל סי' פ"ט ס"ה לדעת הגאונים שמעתתא דאומן דפ' כל הנשבעין ופ' ח"ה והבאתי ראיה לדבריהם מן הירוש' והעלתי דכל הנשבעין ונוטלים ומוציאים מיד הנתבע בשבועת המשנה אם תפסו ויש להם מגו נוטלים בלא שבוע' אף לדעת הגאונים וע"ש שהארכתי בזה:

(כה) שלא בשבוע'. ולקמן סי' ק"ן ס"ו הביא המחבר די"א דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למטען ומשביעינן אפילו בשמא ולפ"ז צ"ל דסמך כאן אמ"ש לקמן א"נ כאן לא קאמר אלא דא"צ שבועה חמורה דהיינו שבועת הגאונים כדין נשבע ונוטל על המשכון:

סעיף כז

(כו) אריס שירד מאריסתו כו'. עיין בתשו' מהרא"ן ששון סי' קט"ו ובתשו' מהרשד"ם סי' רמ"ט:

סעיף כט

(כז) האפוטרופסים כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רל"ה:

(כח) וגדלו היתומים. עיין בסמ"ע ס"ק מ"ד עד והטור והרי"א לטעמייהו כו' ובטור הביא ב' דעות בשם רי"א ולא הכריע:

סעיף לא

(כט) המחזיק בהקדש כו'. עיין בתשובת מהר"ן ששון סי' קפ"ג ובתשוב' מהרי"ט סי' קל"ב ובתשו' מהרשד"ם סי' רכ"ו ורס"ב ושפ"ג:

(ל) ודוקא שיש לגזברים כו'. עיין בתשובת ר"א ן' חיים שהאריך בדינים אלו ביאור הטור ותשוב' רשב"א עיין בתשובת רמ"א סי' ל"ב:

(לא) המחזיק בשל קהל כו'. עיין בסמ"ע ס"ק מ"ז עד בלי טעם וראיה כו' ומ"מ אין מחזיקין משום קדרה דבי שותפים ועיין בב"ח:

(לב) ולי נראה כו'. ואם החזיקו בשל אחרים מהני ועיין בב"ח: