ש"ך על חושן משפט קמו

►| ש"ך • על שולחן ערוך חושן משפט קמו |◄

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סעיף ב

(א) דמתוך שיכול לומר כו'. ואע"פ שאז הי' עד אחד מכחישו חשיב מגו כיון שלא הי' צריך לישבע ש"ד וע"ל סי' צ"ג מ"ש על הסמ"ע ס"ק ט' עיין בתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ב דף קי"ז:

(ב) ויש מי שחולק כו'. דאפילו אין כאן עד כלל כיון שמודה במחאה וכן פסק בר' ירוחם ני"א סוף ח"ג:

סעיף ג

(ג) לא הוי מחאה כו'. אפילו אמרו לו שמיחה כיון שאמרו לו שאמר להם שלא יצא הדבר מפיהם כן נ"ל:

סעיף ה

(ד) מחאה בפני שנים כו'. אפילו בזה שלא בפני זה מצטרפין כ"כ הנ"י בשם הרא"ה וכן נ"ל עיקר:

סעיף ט

(ה) הביא עדים תחזור כו'. בטור כתב ז"ל נשבע ונוטל כו' והביאו ג"כ בסמ"ע ונ"ל טעם לשבועה זו כיון דבא להוציא הקרקע מיד זה שהחזיק בה ג' שנים חשיב כנוטל ונשבעין אפילו על טענת שמא כדאמרי' לעיל סימן צ"א וסימן שנ"ז ושע"ה דליטול נשבעין אפילו על טענת שמא וכן הוא בתשו' מיי' ספר קנין סי' ז' דטובא אשכחן ליטול דנשבעין על טענת שמא ע"ש וע"ל סרכ"ב בסמ"ע ס"ק י' ומ"ש בסמ"ע ס"ק י"ח דהמחבר סמך עצמו אמ"ש בסק"מ במערער על המחזיק שצריך שבועה ומיהו יש לחלק כו' אלו ראה דברי המחבר בב"ה לא כ"כ שכתב שם שבועה זו א"י למה ע"ש. ע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סימן ע"ח:

סעיף י

(ו) הבא מחמת ירושה כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רנ"ה ובתשובת המבי"ט סי' רי"א ח"ב דאין טוענין לשוכר:

(ז) ודין לוקח ובעל חוב כו'. וא"צ הלוקח או היורש להביא ראיה שהוא יורש או לוקח אלא כיון שהחזיק ג' שנים סגי וטענינן ליה כ"כ הטור סעיף כ"ז בשם הרמב"ן והרא"ש וכן הסכים ה' המ' פר' י"ד דטוען וע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קפ"ג ורל"ב ובתשובת מהרי"ט סימן ט':

(ח) וה"ה אם החזיק כו'. וע' בב"ח ובתשובת מהר"ן ששון סי' מ"א וע' בס"ס משאת בנימין:

סעיף יג

(ט) וא"ל יודע אני שהיתה שלך כו'. משמע שידוע לו בבירור שהיתה שלו אפילו בלא אמירת המוכר והלכך ה"ל ספק אם המוכר לקחה ממנו וזה ברי לו שהיתה שלו לכך צריך להחזיר דאין ספק מוציא מידי ודאי וכן משמע בעיר שושן ולא כסמ"ע ס"ק כ"ט ואע"פ שהרא"ש כתב דאפילו אינו ידוע לו שהיתה שלו אלא ע"פ המוכר צריך להחזיר מ"מ אין דבריו נראין עיקר אלא נראה עיקר כהרמב"ם ור' יונה והרמב"ן ונ"י וכ"נ מדברי הרי"ף ומ"ש המחבר בסעיף ט"ו והודה לו שהיתה שלו ע"פ המוכר שא"ל ג"כ שהיתה שלו וקנאה הוא ממנו כו' אין ראי' דה"ק והודה לו שהיתה שלו בלא"ה רק ע"פ המוכר שאמר לו גם כן שהיתה שלו ושקנאו ממנו תדע דהא האי דינא דסעיף ט"ו שייך נמי בהודה לו שהיתה שלו בלא המוכר ועוד דהרי בש"ע שנדפסו בשנת שס"ז ליתא בסעיף ט"ו בדברי המחבר והודה לו שהיתה שלו ע"פ המוכר כו' ע"ש וכן משמע ל' הרמב"ם והמחבר כאן דאומר יודע אני בבירור שהיתה שלך אפי' בלא המוכר שהרי כתבו שא"ל יודע אני שהיתה שלך ואח"כ כתבו אבל פלוני מכרה לי כו' ומ"ש הרא"ש דלישנא לא מוכח שהודה לו דההיא ארעא בידי' הוה נלפע"ד אדרבה להרא"ש קשה לישנא דא"ל את לאו קמודית לי דהאי ארעא דידי היא דהא לא מודי ליה דהאי ארעא דידיה היא רק שהמוכר א"ל כן והכי הוה ליה למימר לאו קמודית לי דאמר לך האי פלניא האי ארעא דידי היא אלא משמע שהמערער ידע שהמחזיק יודע שהקרקע היתה שלו וא"ל לאו קמודית לי דהאי ארעא דידי היא והלכך כיון דשתק המחזיק הוי הודאה ופסק רבא דצריך להחזיר נ"ל ודוק:

(י) והוא לקחה ממך. פי' שעדיין אינו טוען שברי לו שלקחה ממנו כגון שאומר מסתמא אותו מוכר לקחה ממך או שאומר המוכר אמר לי שלקחה ממך אבל אם אומר בפני לקחה ממך נאמן ואפילו אם אמר מתחלה סתם פלוני מכרה לי והוא לקחה ממך ואח"כ אומר בפני לקחה ממך וזה כוונתי תחלה במה שאמרתי שהוא לקחה ממך נאמן וכ"כ הרא"ש ובסמ"ע ס"ק ל"ד כתב דהתוספות חולקין ע"ז וכיון למ"ש התוס' (דף ל' ע"א) ולפעד"נ דמ"ש התוס' שם דכשאומר מפלניא זבנתי' דזבני' ממך לא יוכל אח"כ לטעון בפני זבנה ממך דמגו למפרע לא אמרינן כיון שכבר הודה שהיתה שלו רצונם לומר שפירש מפלניא זבינתיה שהייתי סבור או דאמר לי דזבנא מינך דהא קאי התם אש"ס (דף ל') דמיירי בהדיא בהכי וקצרו בלשונם ותדע דגם בש"ס בעובדא דר' חייא (בדף מ"א) איתא א"ל מפלניא זבנתי דזבנה מינך והתם ע"כ פירושו דאמר לי דזבנה מינך וכמ"ש הרא"ש וכן פירש רשב"ם שם שהייתי סבור דזבנה מינך וא"כ לא עדיפי דברי התוספות מדברי הש"ס אבל כשאמר מתחילה דזבנה מינך לאו מגו למפרע הוא שהרי הוא אומר שכך כוונתו מתחלה במה שטען דזבנה מינך ולכך הודה שהיתה שלו והי' שטר ושוברו עמו שאמר שלך ומפלוני קניתיהו שידוע לי שקנהו ממך וגם נלע"ד דאפי' יצא מב"ד יכול לטעון ולומר מה שאמרתי דזבנה מינך היינו שברור לי שקנאה ממך כל שלא אמר מתחלה לשון שמשמע מתוכו שהוא מסופק שהרי כשיצא חוץ מב"ד עדיין לא נתחייב בטענה זו שהרי הבית דין עצמם היו חייבים לפרש דבריו דמה שאומר דזבנה מינך הוא שברור לו כגון שבפניו קנאו ממנו או שהודה לו שמכרה להמוכר ול"ד לדלעיל סי' פ' ולקמן סעיף כ"ד דהתם כשיצא מב"ד מיהו נתחייב מהשאין כן הכא והכי אמרי' לעיל סי' פ' דהיכא דיכול לזכות בדין גם בטענה הראשונה יכול לחזור ולטעון אפילו יצא מב"ד כ"ש כאן שהטענה השנייה היא בעצמו הטענה הראשונה ודמי נמי למ"ש הטור והמחבר לקמן סעיף כ"ד דאם אפשר לפרש דבריו שאמר של אבותיו שר"ל שאבותיו קנאוהו ממנו מפרשי' דבריו אפי' לא טען כן ומה שכתב בסמ"ע ס"ק ל"ה דהיינו דוקא קודם שיצא מב"ד נראה לי דלא קאי אלא אטען תחילה קניתיה מפלוני סתם לפי מ"ש המחבר ודוק הטיב:

סעיף יד

(יא) שפלוני שמכר לו דר בו אפי' יום א' כו'. אבל אם לא הביא עדים אפי' טוען הוא שברור לו שדר בו בפניו יום א' לא הוי חזקה כן כתב הטור וכן מצאתי בבעל המאור וכן משמע בספר המלחמות שם אבל בתוספות דף ל' ע"א ובמרדכי שם איתא דה"ה אם טוען בפני דר בו יום א' הוי חזקה וכן הוא בהגה' אשרי בשם רשב"א וכן מוכח בתו' להדיא קמיה דידי דר ביה חד יומא דינו כיש עדים וכן מוכח באגודה שם ובהגה' מיימוני ס"פ י"ד מהלכות טוען ובסמ"ג עשין צ"ה ריש דף קפ"ד ע"ש וכן נראה לי והטעם שכתב הבעל המאור דאם איתא דדר ביה חד יומא היו עדים יודעים קשה עליו שהרי יוכל להיות שהעדים שכחו או מתו או הלכו למה"י או לא ראו כלל וכי האי גוונא השיב עליו בספר המלחמות שם וגם מ"ש בס' המלחמו' הטעם משום דכי האי גונא לא טענינן ליה מגו דאין אנו טוענין לו שלקחו הראשון אלא כשיש עדים לו בדירה וכן כתב בחדושיו גבי ההוא עובדא דר' חייא באריכות וכ"כ הנ"י שם וכה"ג כ' בב"ח ואין זה נראה לפי עניות דעתי עיקר דכיון שהוא טוען כן בברי אמאי לא יהא נאמן במגו אלא העיקר כהפוסקים שהבאתי דאף בכי האי גוגא נאמן ועוד בטוען על כלי לקחתיו מפלוני לא יהא נאמן כשאינו ידוע שהי' אותו כלי ביד אותו פלוני והא ודאי דנאמן וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק צ"ז וסי' קל"ג וקל"ד א"ו אמרי' שהוא נאמן שהי' ביד אותו פלוני במגו שהי' אומר לקחתיו ממך או החזרתיו לך ושוב טענינן ליה שאותו פלוני לקחו מהמערער במגו שהי' יכול לטעון החזרתי והוא הדין הכא נאמן שאותו פלוני דר בו חד יומא במגו שהי' טוען לקחתיו ממך שהרי החזיק בה שני חזקה ושוב טענינן ליה שאותו פלוני לקחו כיון שהי' זה בכחו ג' שנים. ועוד נראה לי דאפי' לא החזיק בה שני חזקה אם טוען לקחתיו מפלוני שידוע לי שדר בו חד יומא הרי הוא שלו אם אין ידוע שהית' של מערער אם לא ע"פ הודאתו לפי שהוא נאמן שלקחו מאותו פלוני ושדר בו אותו פלוני חד יומא במגו דלא היתה שלך מעולם ושוב טענינן לאותו פלו' שלקחו ממנו שיכול לומר לא היתה שלך מעולם דכי היכא דאם הי' מביא עדים שאותו פלוני דר בו חד יומא הוי טענינן ליה הכי וכמו שכתבתי לקמן דהעיקר בזה כהרמב"ן וסייעתו א"כ הוא הדין בטוען ברי לי שדר בו חד יומא דאל"כ לא תועיל חזק או במטלטלי' כה"ג ודוק וכן כ' בהגה' אשר"י פ' חזקת וז"ל אבל רשב"א אומר אע"ג שלא החזיק ג' שנים אם אין עדים למערער שהית' שלו נאמן לומר קמי דידי זבנה מנך או דר ביה יום א' מגו דאי בעי אמר לא הית' שלך מעולם כו' מא"ז ומהרי"ח האריך יותר עכ"ל וכן הוא בפסקי תוס' שם וז"ל אם אין עדים למערער שהי' שלו נאמן המחזיק לו' קמי דידי זבנ' מנך או דר בה חד יומ' במיגו דאי בעי אמר לא הי' שלך מעול' עכ"ל וכן הוא בהג' מיימוני ס"פ י"ד מה' טוען בשם ר"י וז"ל ור"י אומר דכדבריה' כן הוא היכא דיש עדים למערער שהקרקע היתה שלו אבל בהאי עובד' שלא הי' לו עדי' אפי' לא החזיק בה ג' שנים כי אמר קמי דידי זבנ' מנך או קמי דידי דר בה חד יומא מהימן במגו דלא הית' שלך מעולם עכ"ל וכן עיקר (ע' בתשוב' מבי"ט ח"א סי' קי"א):

(יב) דר בה אפי' יום א' כו'. וטוען אח"כ קניתיה מפלוני אפי' אינו אומר דזבנה מינך אלא רק שטוען סבור הייתי שזבנה מינך הוי חזקה כיון שמביא עדים שדר בו יום אח' והחזיק זה ג' שנים או שטוען שברור לו באופן אחר שקנהו ממנו וכן כ' בעל העיטור דף פ"ו וכן מוכח בפירשב"ם דף מ"א ע"ב (עיין בתשובת מהרי"ט סי' קי"א):

(יג) שהרי יש לו טענה עם חזקתו כו' שהרי יש לו שני חזקה וכו'. נראה לפי עניות דעתי דלא הוצרך לזה אלא היכא שהביא המערער עדים שהיתה שלו אבל אם לא הביא המערער עדים שהיתה שלו אפילו לא החזיק בה שני חזקה נאמן כשטוען בפני לקחה ממך במגו שהיה אומר לא היתה שלך מעולם או שהיה טוען לקחתיה ממך (ואין לך מגו חשוב מזה ועיין בב"ח שפי' דכיון שהוא ספק אם קנהו מהמוכר וגם יש ספק אם המוכר קנהו מהמערער לא הוי מגו ואין זה כלום דכיון שהמחזיק טוען הכל ברי אין לך מגו גדול מזה הגע עצמך מי שטוען אדברים העשוים להשאיל ולהשכיר או היכא שיש עדים שהפקידו מפלוני לקחתיו שקנאה ממך בפני מי לא מהימן היכא דליכא עדי ראה במגו דלקחתיו ממך או היכא דאיכא עדי ראה וליכא עדים שהפקידו אצלו וטוען מפלוני לקחתיו שקנאה ממך בפני מי לא מהימן במגו דלקחתיו ממך אע"פ שידוע שהיה של המערער אע"ג דאיכא תרי ספיקא ספק שמא קנאו הוא מהמוכר או שמא קנאו המוכר ממנו מ"מ מהימן כדמוכח להדיא בפרק חז"ה (דף מ"ה) בשמעתא דאומן דמגו דאי בעי א"ל מינך זבינתא כי א"ל זבינתא ניהליה מאומן וזבנה ניהליה מינך מהימן וכן הוא בכל הפוסקים וטור ומחבר לעיל סי' קל"ד והא נמי דכותה היא ובלי ספק שגם הב"ח לא עיין בפירוש רשב"ם והרא"ש והוה סבור דרשב"ם והרא"ש כתבו כן להדיא ולכן דחק בטעם הדבר ואי הוי ידע דלא אמר כן רשב"ם מעולם ושגם הרא"ש כתב להפך וכמ"ש לקמן לא הוי כתב כן) ולא כבית יוסף שמפרש דברי הרמב"ם אלו אפילו לא הביא המערער עדים דא"כ אין לזה טעם כלל וגם מ"ש הטור בשם הרשב"ם לא ירדתי לסוף דעתו ונראה לפי עניות דעתי ברור דרשב"ם מודה למ"ש שהרי רשב"ם מקשה דיהא נאמן במגו ומתרץ כיון שאין ידוע לו שלקחה המוכר אלא ע"פ המוכר א"כ הוא עצמו אינו יודע משמע להדיא הא אם יודע בבירור נאמן במגו והיינו דמסיים רשב"ם והכא בהאי עובדא אפי' באו עדים שהחזיק בה יום א' אותו המוכר אבל אין יודע אם לקח אותה אם לאו אינו מועיל כלום מאחר שזה לא החזיק ג"ש עכ"ל ולא מסיים אפי' אמר בפני לקחה ממך כו' (כמ"ש רשב"ם לעיל מיניה בסמוך אם אמר בפני לקחה או דר בה חד יומא וא"כ למה פתח בתרתי ומסיים בחדא אלא) משמע בהא מודה רשב"ם דנאמן ועוד מדכ' רשב"ם והכא בהאי עובדא לאו כו' משמע להדיא הא אם יודע שלקח אות' כגון דטען קמי דידי זבנה מינך מועיל אע"פ שלא החזיק ג' שנים ומ"ש רשב"ם דבעינן שני חזקה מיירי בידוע שהיתה שלו ואשמועינן רבותא דאם אינו טוען בפני קנאה ממך אלא א"ל דזבנה מינך אפי' החזיק בה שני חזקה לא מהני כיון שהוא ספק אצלו ע"ש (והכי מוכח נמי להדיא ממה שכ' רשב"ם מיד בתחלת הדבור א"ל מפלניא זבינתא דזבנה מינך כלומר שאמר לי בשעת מכירה שהוא לקחה ממך ומאחר שלא טען ואכלתה שני חזק' שטר מכיר' שלו עודנו בידו כו' מדאצטריך לפרושי כלו' שא"ל שהוא לקח' ממך אלמא דבעי למימר דלא תימא דמיירי דאמר דזבנה מינך קמי דידי דא"כ הי' נאמן והא בהך עובדא לא החזיק שני חזק' כמו שכ' רשב"ם ומאחר שלא טען ואכל' השני חזק' וגם בתר הכי כ' שם רשב"ם להדיא טובי זמנא דבהך עובדא לא החזיק שני חזקה ואפ"ה אי הוי טען ידעתי בבירור שלקח' מינך נאמן וע"כ היינו במגו שלא היתה שלך מעולם) וגם התו' נרא' שהבינו כן מפיר' רשב"ם רק שחולקין עליו במה דס"ל לרשב"ם דאם באו עדים דדר ביה חד יומא לא מהני ס"ל לתו' דמהני כיון שלא היה למערער עדים שהיתה שלו וגם חולקין עליו בפירושא דשמעתא ע"ש ודוק וכן מוכח להדיא בהרא"ש שכ' וז"ל ואי הוי טען מינך זבינתה או קמי דידי זבנה מינך ההוא דזבינתיה מיניה מהימן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר כיון דליכא עדים למערער שהיתה שלו כו' ומשמע מדבריו שם שגם כוונת רשב"ם הוא כך שהרי כ' אח"כ פירשב"ם ומשמע דאכולא מילתא קאי ואפי' תימא דכך פירשב"ם לא קאי אתחילת דבריו מ"מ קשה על הטור היאך כ' במסקנת דבריו אבל רשב"ם פי' והוא להדיא נגד דעת הרא"ש (ומ"ש הרא"ש בסוף דבריו דאין זה מגו טוב לגבי אותו שלקחה ממנו היינו דוקא כשטוען הלוקח ספק דהיינו דא"ל דזבנה מינך) ובפרט שמשמע מדברי הטור דגם הרא"ש מודה בהא לרשב"ם וכן כ' בב"ח לדעת הרא"ש דאינו יכול לטעון קמאי דידי זבנה מינך במגו דשלא היתה שלך מעולם ולפי עניות דעתי זה אינו וכמו שכתבתי וא"א לו' דהרא"ש מיירי בהחזיק שני חזקה דהא קאי התם אעובדא דש"ס דמיירי בלא החזיק שני חזקה ועוד דאם כן ל"ל טעמא שכ' כיון דליכא עדים למערער שהיתה שלו אפי' היה עדים למערער שהיה שלו נמי כיון שהחזיק שני חזקה והיה יכול לטעון מינך זבינתא א"ו כמ"ש וגם מחדושי הרמב"ן מוכח שהבין דברי הרשב"ם כמ"ש ע"ש וגם דברי הרי"ף שהם יותר משוני' מדברי רשב"ם מפרש הרמב"ן דס"ל דנאמן וכן נראה עיקר בדעת הרי"ף שהרי כ' הרי"ף טעמא דלא הוי מגו דאין ספק מוציא מידי ודאי משמע הא אם ברור לו מהימן במגו ודוחק לו' דמ"ש הרי"ף אין ספק מוציא מידי ודאי היינו שספק לנו בית דין אם אמר ליה אותו פלוני שלקחה ממנו דמה בכך דכיון שהוא טוען ברי הלא כל מגו כן הוא שהוא ספק לנו והוא טוען ברי ונאמן במגו שלא היה מודה א"ו מ"ש הרי"ף שני חזק' מיירי כשהיה ידוע שהיתה של מערער וכמו שפירש הרמב"ן ומה שכ' הרי"ף ואע"ג דליכא סהדי דהוה של המערער קאי אטוען מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך ולא כבית יוסף אבל כשאינו ידוע שהיתה של מערער אם לא ע"פ הודאות המחזיק וטוען מפלוני קניתיו שקנאה ממך בפני או שברור לי באיזו אופן אחר שקנאה ממך אע"פ שלא החזיק שני חזק' נאמן במגו דשלא היתה שלך מעולם וכדמוכח להדיא בהרא"ש וכ"פ בעל העיטור באות מחאה דף פ"ד (אלא שהבין דעת הרי"ף כמו שהבין הבית יוסף וע"כ האריך להשיג על הרי"ף ע"ש אבל באמת דעת הרי"ף כמ"ש הרמב"ן ואפי' יהיה דעת הרי"ף כמו שכ' הב"י ודאי דלדינא לא קיימא לן הכי) וכ"כ התו' והגהות אשר"י והגהת מיימוני וכן משמע בסמ"ג עשין צ"ה דף קפ"ג ריש ע"ד וכן עיקר:

מיהו היכא שאינו טוען בפני לקחה ממך רק שמביא עדים שדר בו המוכר יום א' ולא החזיק בה זה המחזיק בהא נראה דעת רשב"ם להדיא דצריך להחזיר השדה אע"פ שלא הביא המערער עדים שהיתה שלו כיון שזה מודה לו שהיתה שלו וכן כ' המרדכי והאגודה שר"י מסופק בזה וכ"כ הרמב"ן שכן דעת רשב"ם ושכן נראה דעת הרי"ף והיינו משום דבכה"ג צריכין אנחנו ב"ד לטעון לו שמא לקח' המוכר ובכה"ג לא טענינן ללוקח וכן כ' הרמב"ן לדעת הרשב"ם ע"ש וגם הרב המגיד כ' שיש מחלוקת בין המפרשים בזה ויש מי שכ' שצריך שני חזקה (והיינו כדעת רשב"ם) ולזה הסכים הרשב"א וכן נראה מל' הרמב"ם עכ"ל (ואין כוונתו למ"ש הרמב"ם שהרי יש לו טענה עם חזקתו כו' שהרי כאן ע"כ מיירי בידוע שהיתה שלו דאם לא כן אפילו בלא שני חזקה נאמן שבפני לקחה ממך וכדפי' אלא כונתו מדכ' הרמב"ם ברישא הואיל והודה שהוא שלו ושלא לקח' ממנו תחזור השדה כו' ולא חילק בין הביא המחזיק עדים שדר בה יום א' או לא משמע דבכל ענין א"צ להחזיר וא"ל דא"כ אמאי לא חילק נמי בטוען בפני קנאה ממך שזהו פשוט הוא ולא הוצרך לכתבו ודוק) מיהו בתוס' והגהות אשר"י כתבו דרשב"א ס"ל דאם מביא עדים שדר בו המוכר יום א' אע"פ שלא החזיק בה שני חזקה נאמן וטענינן ללוקח (והוא הרשב"א אחר ולא הרשב"א שהוזכר בהרב המגיד וק"ל) וכן הוא בהגהות מיימוני ס"פ י"ד דטוען בשם ר"י והבאתי לשונם לעיל (ונראה דמשמע להו להגהות מיי' מתוך דברי ר"י שבתוס' שאינו חולק על דין של רשב"א אלא על ראייתו אבל לדינא מודה ליה שמסתמא תחלת דברי התוס' בסתם הם דברי ר"י) והמרדכי והאגוד' משמע להו דכיון דר"י דוחה ראיית רשב"א משמע דמספקא ליה אבל מה שכ' מהר"ש אידלש דר"י חולק אדינו של רשב"א ליתא וכ"פ בעל העיטור באות מחאה דף פ"ז ע"ש וכן דעת הרמב"ן בחדושיו וכ' וה"ז דומה להמפקיד אצל חבירו בעדים ומת ותבע המפקיד את היורשים שהוא בידם מאביהם דאיכא עדים ולא ראה הוא מי לא טענינן לזה כן מאי דמצי אבוהון למטען חזרתיו ולקחתיו ממך דהוא נאמן במגו דהחזרתיו לך ואע"פ שהם מודים בפקדון עכ"ל והביא הנ"י דבריו וכ' ומיהו מגדולי אחרונים מספקינן גם בדין זה של יורשי נפקד ולפי עניות דעתי נרא' שדין זה של יורשי נפקד אמת וכמו שכתבתי לקמן סי' רצ"ז ומ"מ דין דהכא צ"ע דל"ד להדדי דהתם המפקיד מודה שבא להם מאביהם א"כ אנן טענינן להו שמא אביהם לקחו משא"כ הכא די"ל שהמחזיק לא לקחו מפלוני כלל והיכא נטעון אנן ליה כשאין אנו יודעים בבירור שהוא לקחה ואע"ג דהיכא דהחזיק ג' שנים א"צ לברר שהוא יורש או לוקח וכמ"ש הטור סי' זה בשם הרמב"ן והרא"ש וכן הסכים הרב המגיד פי"ד מטוען שאני התם כיון שהחזיק ג' שנים א"כ טענינן ליה שהמוכר לקח' אפי' בלא מגו שהרי החזיק בה ג' שנים זה הלוקח בכחו ומסתמא לקח' דאם לא לקחה לא הי' מניחו להחזיק ג' שנים וא"כ טענת לקוח טענה מעליותא היא אפי' בלא מגו משא"כ הכא דלא היה המוכר נאמן לו' לקוח אלא במגו הלכך לא טענינן ללוקח זה כל זמן שאינו מברר שהוא לקוח כיון שמודה שהיתה הקרקע של המערער ולפי זה אם מברר שלקח' מפלוני או שהמערער מודה לו שלקח' מפלוני לכולי עלמא טענינן ליה שהמוכר לקחו ממנו במגו שהיה המוכר טוען לא היתה שלך מעולם ודוק. מיהו נראה עיקר כהרמב"ן וסייעתו דאיכא לדמויי למי שטוען את חברו כלי שלי הוא בידך והוא משיבו קניתיהו מפלוני שאמר לי שקנהו ממך והביא המערער עדים שהפקידו אצל אותו פלו' ולא ראוהו עכשיו ביד הנטען מי לא מהימן הנטען שלקחו מאותו פלו' ואנן מי לא טענינן שאותו פלוני לקחו ממנו במגו שהי' יכול אותו פלוני לטעון החזרתי דע"כ לא קאמרי' דאם טוען הלוקח האומן אמר לי שלקחו ממך שצריך להחזיר אלא בדאיכא עדי ראה וכמו שכ' הסמ"ע סי' קל"ד ס"ק י"ב וכן משמע בפוסקים הא לא"ה היה נאמן במגו שהאומן מכר לו ואנן טענינן לאומן שהי' נאמן במגו דהחזרתי שלקחו ממנו אע"ג דאומן אע"פ שלא מסרו לו בעדים דינו כמסרו לו בעדים וכדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אפי' הכי הוה טענינן ליה ועוד דאם לא תאמר כן א"כ אין לך מי שקונ' חפץ מחברו דשמא יבא אחר ויביא עדים שהיתה שלו ושהפקידו פעם א' בידו של מוכר א"ו אפי' יבא אחר ויביא עדים נטעון שחברו לקחו במגו שהיה יכול לטעון החזרתי וכן העליתי לעיל סי' ע"ב סעיף י"ח ס"ק צ"ז וא"כ ה"ה הכא ואין לחלק ולו' דשאני התם דאין הנטען מודה שבא בפקדון ליד אותו פלו' דמה בכך דכיון שמביא עדים שהפקידו בידו ע"כ מוכרח הוא להודות ואין לך ידיע' ברור' מעדים א"ו העיקר כהרמב"ן וסייעתו. נראה לי ודוק היטב:

(יד) ואם לאחר כו'. אין שומעין לו אפילו טען כן בפני ב"ד דכיון שכבר הודה שהיתה שלו תו לא מהימן השתא במגו דלא הודה דמגו למפרע לא אמרי' שכבר הודה שהיתה שלו והיה סבור שיזכ' בטענ' שטען שאמר שקנא' ממך והשתא שרואה שלא יזכה בטענה זו חוזר וטוען קנאה ממך בפני לא מהימן דתו לית ליה מגו וכן הוא בתוס' ובהגהות מיימוני:

(טו) אבל אם אמר מתחלה אמר מפלוני קניתי סתם כו' דין זה תמוה בעיני דהרא"ש לא קאמר אלא כשאמר מתחלה מפלוני קניתיה דזבנא מינך שהרי הוא אומר מה שהודיתי מתחלה שהיתה שלו הודיתי ע"פ מה שאמרתי דזבנא מינך וכוונתי דזבנ' מינך בפני ולא הוה מגו למפרע אבל כשאומר מתחלה קניתי' סתם א"כ א"י עתה לחזור ולטעון בפני קנאה ממך שהרי עכשיו אין לו שום מגו ומעיקרא הודה שהיתה שלו ואין לך מגו למפרע גדול מזה ולא יוכל לומר מה שאמרתי סתם מפלוני קניתי' כוונתו שקנאו ממך שהרי עיקר הדין תלוי בזה ואיך לא אמר שקנא' ממך והלכך כיון שבתחלה הודה בסתם שהיתה שלו ולא פירש שאותו פלו' לקחה ממנו והשתא הוא טוען כן אינו נאמן אלא במגו שלא הוד' מתחל' והוה מגו למפרע וכמו שכתבו התוס' פרק חזקת הבתי' והגהות מיימוני ס"פ י"ד מטוען ושאר פוסקים והכי מוכח נמי להדיא ממ"ש התוס' פרק הכותב דף פ"ה ע"א גבי ההיא איתתא דתפסא מלוג' דשטרי ואמר' מחיים תפיסנ' לה דלא מהימנ' לו' שתבעו' ממנו מחיים במגו דאי בעי אמר' לקוחי' הן בידי וז"ל ואומר ר"י דלא חשיב מגו הואיל ועכשיו א"י לטעון לקוח שכבר אמר' מחיים תפיסנא ומשום דאי בעי אמר' לקוחי' הן בידי בשעה שאמרה מחיים תפיסנ' לא מהימנא השתא דבאותו שעה שאמרה מחיים תפיסנא סבור' היתה שהיא טענה מעול' ולא היתה יודעת שצריכה לטעון דתבעתינהו מיניה מחיים מדלא טענ' בעצמה ומגו למפרע לא אמרינן עכ"ל ואפילו לשאר פוסקים שתירצו הך דמלוגא דשטרא בענין אחר היינו משום דכיון שאמרה מחיים תפיסנא להו יש במשמעות לשון זה דתבעתינהו ממנו מחיים משא"כ הכא שלא טען רק קניתי מפלוני ואין במשמע כלל שאותו פ' קנא' ממנו פשיטא דאין כאן מגו דהוי מגו למפרע ודו"ק (עיין בתשובת מהרי"ט סי' ז' ועיין מ"ש לעיל ס"ס נ"ה) ונ"ל ברור שט"ס הוא בטור וחסר שני תיבות אלו בטור וכך צ"ל אבל אם אמר מתחלה מפלוני קניתיהו דזבנא מינך סתם ושוב מוסיף וכן הוא ברמזי הראש שחיבר הטור ולא כב"י וסמ"ע להדיא מדבריהם שגורסי' כמ"ש המחבר או שצ"ל שהטור מיירי שלא הודה מתחלה שהיתה שלו רק אמר סתם מפלוני קניתי' אבל קשה על זה פשיטא דאם מוסיף שומעין לו שהרי לא הוד' כלל שהיתה שלו לא ע"פ עצמו ולא ע"פ המוכר ועוד דמשמע דדוקא משום שמוסיף שומעין לו ואם איתא הא בלא הוספה כ"ש דאין צריך להחזיר וגם בב"י וסמ"ע לא משמע כן שכתבו דדין זה שכ' הטור הוי רבותא יותר מ"ש הרא"ש ואם איתא אדרבא פשיטא הוא ודין דהרא"ש הוי רבותא דאף דמתחלה הודה שהיתה שלו שהרי אמר קניתי' מפלו' שאמר שקנא' ממך והכי משמע נמי ממ"ש הסמ"ע ס"ק ל"ה דהיינו דוקא קודם שיצא מהב"ד ואם איתא אפי' יצא מב"ד נמי שהרי אפי' לא הוסיף כלום היו הב"ד פוסקים לו שא"צ להחזיר כיון שלא הודה כלל שהיתה שלו א"ו מיירי שהודה שהיתה שלו כגון שאמר היתה שלך אבל מפלו' קניתי' וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דהא הוה ליה מגו למפרע ע"כ נ"ל ברור שט"ס הוא בטור וכמ"ש ולא כב"י וסמ"ע ודו"ק:

סעיף יח

(טז) אם הביא המחזיק עדים כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סימן שכ"ד:

(יז) לשם מתנה. וכמו שאמרו בפ"ק דמציעא גבי הכיר בה שאינה שלו ולקחה ובמקדש את אחותו דאיפלגו רב ושמואל דהלכה כשמואל עכ"ל תשובות רשב"א שבבית יוסף ותמי' לי דהא אסיק רבא בפ"ק דמציעא שם דהלכתא מעות יש לו והיינו דלא כשמואל וכ"פ כל הפוסקים וכדלקמן סי' שע"ג ואע"ג דלגבי מקדש אחותו קי"ל דאין המעות חוזרים וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בא"ע סי' נ' והיינו מטעם שכ' הרב המגיד דקי"ל כשמואל בדינא שאני התם וכמ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא וז"ל מהא דפסק רבא דמעות יש לו אין לדקדק דהלכה כרב במקדש אחותו דדילמא שאני בין אחותו לנוכראה עכ"ל וכה"ג מחלקים בש"ס שם ודוחק לומר דשאני הכא כיון דהכיר בה שאינה שלו אלא של עצמו אפי' רבא מודה ועוד דאם כן לא היה צריך הרשב"א לומר דהלכה כשמואל דהא כיון דרבא מודה אם כן גם רב מודה וצ"ע:

סעיף יט

(יח) שדר בה המוכר כו'. עיין בספר מאירת עינים ס"ק מ"ה ומ"ש שכך היה מעשה בגמרא כו' אין זה בש"ס ועיין בב"ח מ"ש בזה ודבריו דחוקים:

(יט) אבל אם אכלה פחות משבע שנים כו' ל' הטור והא דאינו נאמן לומר המחזיק קנייתי קודמת לקנייתך במגו שהיה יכול לומר קניתי ממך אחר שקנית' אותה והחזקתי בה שני חזקה לפי שאין זה מגו טוב שהיה ירא לומר שלקח' ממנו שלא היה יודע שיש לו שטר מהמוכר לו ואם יאמר שלקח ממנו יתבענו המוכר לדין כו' ומביאו ג"כ בסמ"ע ואע"ג שמכרה בשטר ואית ליה קלא מ"מ נהי דאית ליה קול שמכרה מ"מ אין קול שמכרה לזה ודלא כספר תורת חיים ודברי הב"ח בכאן לא מחוורים כלל דאם כן בכל מגו נימא שמא הנטען יודע איזה דבר ודוק:

סעיף כא

(כ) אם היו הטענות בענין כו'. נ"ל דה"ה אם יש עדים שאחר שמכרה המוכר למערער דר בו המוכר חד יומא נאמן המחזיק שקדמ' קנייתו במגו דאי בעי הוה טען שהמוכר חזר ולקחה מהמערער וכן מוכח להדיא בחדושי הרמב"ן ע"ש:

(כא) חד יומא נאמן כו'. אע"פ שאין לו עדים רק על שלש שנים ולא יותר נאמן אע"פ שמכר' המוכר לאחר בשטר נאמן שלקחה קודם וא"כ שהמכירה [המכירה] היתה שלא כדין ואין לה שם מחא' ובזה אתיא שפיר קושיות התוס' בשם ריב"ם כפשוטו ודלא כמהרש"א שפי' דהקושיא קאי דוקא לפירוש רשב"ם ולפענ"ד לא כוון האמת ודוק:

(כב) במגו דאי בעי אמר מינך זבינתי' כו' ובס' ת"ח נראה דלא הוי מגו דהוי העזה ולא דק כדמוכח בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי ולקמן סעיף כ"ד וכן לקמן סי' קמ"ט סעיף כ' ע"ש:

סעיף כד

(כג) אם אפשר לפרש דברי וכו'. באמת כן כ' הטור וז"ל אילו טען המחזיק ירשתי' מאבותי ל' שאינו משמע ממנו שהיתה של אבותיו מעול' ודאי היינו שומעין לו והיינו מפרשי' דבריו שאבותיו לקחו מזה או מאבותיו כו' אבל תמיה לי על הטור מנ"ל הא דאי משום שכתבו התוספות תימ' לרשב"א כו' ותירצו דשל אבותיו מעולם משמע כו' היינו משום דאזלי לשטתם בדף שלפני זה דאם טוען מקמי דידי דר ביה חד יומא והחזיק בה ג' שנים מהני כמו בהביא עדים שדר ביה חד יומא וכמו שהבאתי דבריהם לעיל סעיף י"ד וא"כ שפיר מקשי אמאי הוי מגו במקום עדים דהא נהי דהעדים מעידים שהיתה של אבותיו של האחר מ"מ זה שטען של אבותי פשיטא שכוונתו שאבותי דרו בה ואם כן בחד יומא לא הוכחש שיוכל להיות שאבותיו דרו בה חד יומא ואם כן כיון שטען שאבותיו דרו בה נטען ליה אנן שאבותיו לקחו' וכן מדוקדק להדיא בדברי התוס' שכתבו דהא טענינן ליורש ומהימנינן ליה במאי דקאמר שאבותיו דרו בה יום א' במגו דאי בעי אמר מינך זבינתה כו' אבל למאי שפסק הטור לעיל סעיף כ"א דדוקא כשהביא עדים דדר בה חד יומא מהני חזקת ג' שנים אבל כשטוען הוא קמי דידי דר ביה חד יומא לא מהני א"כ ה"ה הכא וליכא למימר דמ"מ נטעון ליה ונאמר שכוונתו שאבותיו לקחוה ממנו דא"כ אמאי לא הקשו התו' בפשיטות נימא שכוונתו שאבותיו לקחוה ולמה להו להקשות דנימא שאבותיו דרו בה יום אחד דמהימנא ליורש במאי דקאמר שאבותיו דרו ביה יום אחד כו' ועוד דא"כ גם בלוקח נטעון ליה שכוונתו שהמוכר לקחו ממנו ואמאי כ' הטור לעיל סעיף כ"א דכשטוען מפלני' זבינת' דזבנה מינך דלא מהני אלא כשמוסיף ואומר קנאה ממך בפני הא אפילו אינו מוסיף נימא שכוונתו היה כך א"ו כל שאינו טוען בפירוש שאבותיו לקחוה ממנו אין אנו אומרים שכוונתו היה כן עד שיפרש אח"כ רק שהתוס' מקשי כיון דמהימנינן ליורש במה דקאמר שאבותיו דרו בו יום א' וטעני' ליה שמא אבותיו לקחוה א"כ הכא כשטען של אבותי ע"כ אמר שדרובה ובחד יומא לא הוכחש ונטעון ליה שמא אבותיו לקחוה כמו שטענינן לכל יורש כן נלפע"ד ברור כוונת התוס' וא"כ דברי הטור צל"ע. ועוד קשיא לי על הטור מנ"ל דל' ירשתי מאבותי משמע שלקחו' טפי מל' של אבותי הא אדרבא ירשתי מאבותי משמע ירושה הוא לי מאבותי שמעולם היה שלהם והתוס' שתירצו דשל אבותי משמע מעולם היא של אבותי לא אתי לאפוקי כשטוען ירשתי מאבותי אלא אתי לאפוקי כשטוען אבותי דרו בה ולשטתם אזלי אבל כשטוען ירשתי מאבותי י"ל דגם להתוס' דס"ל דבטוען קמי דידי דר ביה חד יומא טענינן ליה שאבותיו לקחו' היינו דוקא כשטוען אבותי דרו בה אבל ל' ירשתי מאבותי מעולם משמע כמו של אבותי ולא טענינן ליה וצ"ע:

(כד) והמחזיק אומר של אבותי דמשמע ולא של אבותיך כו'. כן כתב הטור וז"ל אבל עתה שטען של אבותי שמשמע שר"ל שמעולם היתה של אבותי לפיכך אין מפרשין דבריו כו' והוא מדברי התוס' דלעיל ולפע"ד אין דברי התוס' מוכרחים שכ"כ מכח תמיהת הרשב"א ולפעד"נ דאפילו היה אומר בפירוש של אבותי מעולם אין במשמע בלשון זה ולא שלקחוה מאבותיך דהא יכול להיות שאבותיו דרו בו מעולם ואח"כ בסוף לקחוה מאבותיו וא"כ הדר' קושיות הרשב"א לדוכתא דנהי דהוכחש במה שאמר מעולם מ"מ חד יומא לא הוכחש ואם כן הרי טען שאבותיו דרו בו חד יומא ונטעון ליה שמא לקחוה אבותיו כמו שטענינן לכל יורש אבל באמת מעיקרא תמיהת הרשב"א לאו תמיהא היא דמיירי שהעדים העידו שהיה של אבותיו של האחר ולא דרו בו אבותיו של זה כלל אפי' יום א' כגון ששכרו העדי' הבית מאבותיו של האחר ודרו בו בכחו עד מות אבותיו של זה המחזיק דהשתא הוכחש נמי בחד יומא והשתא א"ש הא דאמרי' בש"ס ומודי נהרדעי דהיכא קאמר של אבותי שלקחו' מאבותיך כו' שהוצרכו בתוס' לידחק דלאו שצריך שיטעון שידע שלקחוהו אלא של אבותי שדרו בה יום א' ע"כ אני רוצה לזכות דשמא לקחוה מאבותיך במשפט עכ"ל אבל לדידי אתיא כפשוטו שצריך שיטעון שידע שלקחוה דאל"כ לא טענינן ליה בשמא כיון דעדים מעידים שלא דרו אבותיו כלל אפי' יום א' דהא נהרדעי התם אהך עובדא קאי ודוק:

(כה) או שאמר של אבותי שלקחו'. עיין בסמ"ע ס"ק ס"ג עד משא"כ בטוען שאבותיו לקחו מאבותיו דאין המערער יכול לטעון ברי שלא מכרו אבותיו עכ"ל ואני חוכך בזה דמה בכך ס"ס המערער טוען ברי שהיו של אבותיו א"כ זה שטוען שהיה של אבותיו חזקה שאין עמה טענה היא ובעי ראיה שאבותיו דרו בו יום א' ודוק.

סעיף כה

(כו) הביא המערער עדים כו'. ונ"ל דגם הרי"ף ור"ח מודים לזה לדינא אלא לפי שרחוק במציאות לקיים שטר מזוייף פירשוה אאמנה דאל"כ מה טעם לחלק בין אמנה למזויף כן נלפע"ד אע"פ שבטור ושאר אחרונים לא משמע כן ודוק:

(כז) והוציא שטר מקוי' כו'. ובטור כ' כאן רבותא דאפילו אינו מקוים אלא שיכול לקיימו אח"כ מהני וכן מוכרח לדעת הרמב"ן והרשב"א שהבאתי לעיל ס"ס פ"ג דמפרשים להך סוגיא באינו מקוים ושיקיימו אח"כ ואף על גב דהטור והרמב"ם שם מפרשי לה במקוים נראה דס"ל דבין במקוים ובין שאינו מקוים ויקיימנו חד דינא אית ליה וכן משמע בהרא"ש פ' חז"ה ע"ש ועוד העליתי לעיל ס"ס פ"ג דאי עביד הדיין עובדא והחזיק למערער בקרקע או שהחזיק המערער מעצמו בקרקע אפילו שהיה השטר מקוים אין מוציאים מהמערער ע"ש.(כח) הואיל ואילו רצה היה עומד בשטרו כו'. פי' אף בלא החזיק שלשה שנים וכ"כ הטור בס"ס י' בשם רשב"ם והרא"ש עכ"ל סמ"ע ולא נמצא זה בטור בשם רשב"ם ורא"ש אמנם הם מפרשים להדיא דבלא חזקה איירי ע"ש ד"ה שטרא זייפא וגם התוס' כ"כ להדיא והב"ח פסק כדעת רי"א ובטלה דעתו נגד דעת רשב"ם ותוספות והרא"ש והטור ויש לתמוה עליו היאך סמך עצמו עליו נגד כל הנך רבוותא וק"ל וגם אין דבריו נכונים כלל מכמה טעמים ע"ש ודו"ק בש"ס ובחדושי הרמב"ן גם כן הוכיח דבלא החזיק מיירי ע"ש: