קונטרס הספיקות כלל ה

<< · קונטרס הספיקות · כלל ה · >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

כלל ה

יבאר ויכריע דפלוגתא דרבוותא שאחר חתימת הש"ס

והוא הדין לספיקא דדינא שלא נזכר בש"ס מהני בהו חפיפה

אבל פלוגתא דרבוותא שנזכר בש"ס דינו כדין תיקו ולא מוזגי בה תפיסה:

א

הנה הרב ז"ל יצא לחלק פלוגתא דדבוותא מתיקו לומד דאפילו הסוברים דבתיקו לא מהני תפיסה מודי דבפלוגתא דרבוותא מהני ואמר בזה שלשה טעמים.

הראשון משום דבתיקו כיון דאין שום אדם בעולם דפשיטא ליה א"כ לא יוכל לטעון שום טענת ברי לא על פי עצמו ולא על פי אחרים אבל בפלוגתא דרבוותא הוי כמו טענת ברי א מדחזינן(עיין שו"ע חו"מ סימן ע"ה סעי' כ"ג) דעל פי עד אחד משביעין אפילו בטוען שמא אלמא דעל פי עדים חשיב כטענת ברי ב הכי נמי כטוען קים לי כהאי פוסק הוי כטוען ברי על פי פוסקים וכן כתב מוהרי"ק דקים לי חשיב כטוען ברי.

והשני דבפלוגתא דרבוותא כיון שיש ביד הדיין להכדיע כחד מינייהו א"כ כל אימת דתפם מקרי תפס קודם הספק ותפיסה קודם שנולד הספק מחני מה שאין כן בתיקו שאין ביד הדיין להכריע הויא תפיסה דלאחר הספק.

והשלישי דבתיקו אי טעה הדיין ופסק לשלג* הוי טועה בדבר משנה וחוזר וכן כתב הנמוקי יוסף בפרק אחד דיני ממונות ובפלוגתא דרבוותא אי עבד הדיין כחד מינייהו קם דינא דאפילו טעה בשיקול הדעת כלומר דסוגיא דעלמא כאידך קם דינא וכיון דאילו עביד הדיין מה שעשה עשוי תפיסתו ג"כ מהני מטעם דעביד אינש דינא לנפשיה דמצי למימר אני הדיין ועושה דין לעצמי והנה מה שכתב דבפלוגתא דרבוותא כל אימת שתפס מקרי תפס קודם הספק כבר השיבותי על זה לעיל בכלל ג' סעיף ה' ולכן לא אדבר בו פה זולת באינך שני טעמים:

ודע שהרב ז"ל בסי' צ' כתב דאיכא נפקא מינה בהנך טעמי והוא ספיקא דדינא שבא לפני הדיין שלא נזכר בש"ס דלטעם דקים לי חשיב כטוען ברי בכהאי גוונא לא מהני תפיסה דלא מצי למימר קים לי כפלוני המזכהו כיון שאין שם מזכה בבירור ולטעם השני דכיון דהדיין יכול להכריע כחד מינייהו איהו נמי כח דיין לו דעביד אינש דינא לנפשיה.

ולי נראה דהרב לשיטתו דפירש בטעמא דקים לי משום דהוי כטוען על פי עדים דפוסקים כעדים ולפי זה בעינן דוקא שיהא פוסק עומד לזכותו לטעון על פיו. אבל לא נהירין לענ"ד דבריו בזה לפי שעל פי עדים נמי לא חשיב טענת ברי לענין זה שיהני בו תפיסה כאלו טוען ברי י ולא דמי לשבועה דאפילו ברגלים לדבר משביעין אבל בתפיסה בעינן ברי דוקא וכמ"ש לעיל בכלל ב' סעיף ה' ע"שה. והא דמהני קיט לי למהוי כמו טוען ברי כמו שכתב מוהרי"ק היינו לפי שהוא דבר התולה בסברא יכול למימר ברי לי שהסברא כך הוא לזכותי וכן נראה מדברי מוהרי"ק ואח"ז נמשכים כל התופסים דגל קים לי.

ובתשובות מוהרי"ט ז"ל ח"א סי' ע"ב מדמה טענת קיט לי להא דכתב רש"י בפ"ב דכתובות באומרת ברי לי אין לבי נוקפי ע"ש. ולדעתי יש לחלק דהתם אין להכריע מצד הסברא איזה כת מהן אמיתית אבל בפלוגתא דרבוותא דבדינא תליא מילתא ובסברא תליא כל שאומר קים לי הוי כמו ברי ולפי זה אפילו בספיקא שלא נזכר בש"ס כיון דבסברא תליא ויכולת ביד הדיין להכריע איהו נמי מצי אמר קים לי כך וז"ב.

אלא שלדעתי העניה נראה נפקותא אחרת דמטעמא דעביד אינש דינא לנפשיה לא בעינן שיאמר התופס קים לי אלא כל דתפם לא מפקינן מיניה אבל לטעמא דקים לי הוי כמו טוען ברי בעינן שיאמר התופס קים לי דאי לא יאמר כך אלא שהספק שקול בעיניו מוציאין מידו דהרי בעינן שיטעון ברי. ולפיכך אני מסתפק טובא במה שכתב הכנסת הגדולה בכללי קיט לי דטענינן ליתומים קיט לי וגם שלא בפניו ע"ש ולדידי הדבר צ"ע כיון דבעינן שיטעון בדי ממש וא"כ איך אנו טוענין ליתומים או שלא בפניו.

ואף על פי דקיימא לן דטענינן ליורשין כל מה דמצי אביהן למיטען היינו דוקא בדבר שאין הספק נופל לפנינו" אבל בדבר שהספק נופל לפנינו כגון ספיקא דמציאות או ספיקא דדינא דמן הדין כל שטוען שמא מוקמינן אחזקת מרא קמא אין טוענין להיורשים כל שטוענין שמא ומפקינן מינייהו:

ב

ויש לדעתי שום עיון להסוברים דקים לי חשיב כטוען ברי מחא דכתבו התוס' בפרק המדיר גבי האי דשמואל המחליף פרה בחמור ז"ל ונראה לריב"א דדוקא שהמחזיק עצמו מסופק בפרה ואין לו טענה ברורה הויא חזקתו כמאן דליתא ואזלינן בתר חזקת מרא קמא דדמי לתקפו כהן דמוציאין אבל מוכר וכו' וכן האי דכור כשלשים סאה בסלע יש לו לטעון לכך אמרת לי בשתי הלשונות שבאיזה שארצה אתפוס וכיון שהוא מוחזק אין להוציא הממון מחזקתו כיון שיש לו טענה עכ"ל. ולהסוברים דקים לי חשיב כטוען ברי למה להו למימר משום דטוען לכך אמרת לי בשתי הלשונות שאתפוס איזה שארצה תיפוק ליה דהרי הא מילתא אי תפס לשון ראשון או לשון אחרון פלוגתא דתנאי הוא ונימא דשמואל דמספקא ליה הלכתא כמאן משום הכי אמר ראשון ראשון קנה משום דקים לי חשיב כטוען ברי.

ומוהרי"ק ז"ל מרא דהאי שמעתתא דבפלוגתא דרבוותא לא מפקינן מהתופס דקים לי הוי כמו טוען ברי כמו שהביא הרב ז"ל כשמו איהו ז"ל מביא ראיה לסברתו זאת בשורש קס"א מדיבור התוס' הנז' להוכיח רלא בעינן ברי ממש אלא דכל שבא בטענה אפילו רעועה מהני ג"כ עם התפיסה בהאי דמוכר שוד לחבירו דכל שיש לו לבוא באיזה טענה אפילו רעועה תו לא דמיא לתקפו כהן יעו"ש שהאריך בזה: ולכאורה היא ראיה לסתור דמוכח דקים לי לא מהני ואינה טענה כלל דאל"כ למה להו למימר בטעמא דשמואל דיש לו לטעון להכי אמרת לי שתי הלשונות תיפוק ליה דפלוגתא דתנאי היא וכמו שכתבתי.

הן אמת שבשרש צ"ד כתב דלא מחני קים לי אלא בנדונית חתנים דוקא משום דמסתבר טעמא דדש"י או משום דהתם כבר עמדו הנכסים בחזקתו משעה שנשאה ע"ש, והביאו דבריו אלו הדרכי משה דברות קדשו והסמ"ע בסי' כ"ה, אלא שהרב ז"ל נחלק עליהם והניח בדעתו דלעולם מהני קים לי, וכן דעת כל האחרונים ז"ל וא"כ קשיא.

ג

ובטעמא דעביד איניש דינא לנפשיה הרחיב הרב ז"ל דברות קדשו, דבפלוגתא דרבוותא כיון דאי הוד עביד הדיין כחד מינהון לא הוי מהדרינן עובדא גם התופס מצי למימר הדין עמי ואנא הדיין דעבידנא דינא לנפשאי. ובאורים ותומים הקשה עליו דאם כן גם בשיקול הדעת יהני תפיסה ויאמר התופס הדין עמי ואני הדיין ומה בכך ששיקול הדעת עומד למולי הלא קיימא לן דטעה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי ע"ש.

והא לא קשיא רלא אמר הרב כן אלא כפלוגתא דרבוותא היכי שהספק שקול לגמרי דבכהאי גוונא אפילו לכתחילה יכול הדיין לפסוק כפי הכרעתו אבל בשיקול הדעת שכל בית דין שבישראל מחרבין ליזול בתר סוגיא דעלמא לא מצי התופס למימר אנא הדיין ועבידנא דינא לנפשאי דלא כשיקול הדעת דהאי לאו דינא הוא כיון דכל בתי דינים לא קיימי כוותיה וזה פשוט.

אלא שלענ״ד איכא למשדי נרגא בסברא זו מצד אחר שהרי הרא״ש כתב בסנהדרין פרק אחד דיני ממונות ז״ל והיכא שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה לא יאמר הדיין אפסוק הדין כמי שארצה ואם עשה כן הוי דין שקר אלא אם חכם גדול הוא גמיר וסביר ויודע להכריע כדברי אחד בראיות ברורות ונכוחות הרשות בידו. וכן כתב הטור בסי׳ כ״ה.

והנך רואה שצריך שיהיה חכם גדול וגמיר וסביר ואז יוכל להכריע ואי לאו בר הכי הוא הוי דין שקר כשפוסק כאחד מהם וכן נראה מדברי התוס׳ דב״ב ז״ל והיכא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וסבירא ליה לדיין כחד מינייהו ועבד מה דעבד עבד דהכי אמר בפרק כל הנשבעין השתא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד ואי מספקא ליה הלכתא כמאן המוציא מחבירו עליו הראיה ע״כ.

וכן כתב הנימוקי יוסף בריש פרק המוכר את הבית בשם רבינו יונה ע״ש ר״י הזקן דהיכא דאיכא פלוגתא דתנאי או דאמוראי ולא אשכחן סוגיא דעלמא כחד יש לדיין לדון כפי מה שדעתו נוטה ואי מסתפקא ליה המוציא מחבירו עליו הראיה ע״ש. אלמא דאין רשות ביד הדיין לפסוק בפלוגתא דרבוותא כמי שירצה אלא דוקא אי סבירא ליה הכי כלומר שסברתו נוטה לזה.

אלא שמדברי התוס׳ והנימוקי יוסף משמע דבסברתו נוטה לחוד נמי סגי ומדברי הרא״ש משמע דלא סגי בהכי עד שיכריע בראיות. ובכנסת הגדולה בח״מ סי׳ ח״י עמד בזה ותירץ ז״ל אפשר דהרא״ש איירי שהדין ההוא מקום אתו להכריע מן הגמרא והפוסקים אלא שהדיין אינו בר הכי ורוצה לדון כפי סברת האחד מהן אבל הנימוקי יוסף איירי בדיין יודע ובקי וכבר חקר בגמרא ופוסקים ולא מצא הכרעה לצד זה יותר מלצד זה אז יכול לדון כפי מה שדעתו נוטה ע"כ.

ולי נראה לומר דהתוס' והנמוקי יוסף מיידי מפלוגתא דתנאי ואמוראי כמו שתפסו בלשונם ובהאי לא צריך הדיין לטרוח ולחפש אחר הראיות המכריחות שדבר זה מן הנמנעות להשיג על איזה תנא או אמורא בראיה מוכרחת כי רוח הקודש נוססה בהם וכבר אמרו חז"ל אלו ואלו דברי אלקים חיים הלכך אין לו לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות לפי סברתו.

אבל הרא"ש כתב היכא שנחלקו שני גדולים בדבר ובהאי ודאי יש לו לחפש אחר ראיות כי מיום שנסתם התלמוד נסתמו מעינות חכמה ורשות ביד כל אדם לחלוק על מי שקדמו בראיות וכמו שכתב הרא"ש וגם הוא בחק האפשרי להביא ראיה מכרעת לסברא האחת כדרך שמצינו בחיבורי האחרונים שסותרין דברי מי שקדמן בראיות ברורות וזה נכון:

ד

נקטינן מיהו מדבריהם דלכתחילה אינו רשאי לפסוק כפי רצונו לבד בלי סברא נוטה ובאורים ותומים סי' כ"ה הפריז על המדה דאפילו אי מכריע בסברתו כחד מינייהו אפילו הכי אינו רשאי לפסוק לכתחילה על פי הכרעתו אלא דבדיעבד דוקא כל שמכריעו בסברתו דינו דין ונסתייע לזה מלשון התוס'(ב"ב סב: ד"ה איתמר) שכתבו דאי סבירא ליה כחד מינייהו ועבד מה דעבד עבד אלמא דוקא דיעבד ולא לכתחילה ע"כ ועיי"ש שהאריך בזה. וכל דבריו בזה ליתנהו דודאי כל שסברתו מכריע כחד מינייהו רשאי לכתחילה גם כן לפסוק כמותו וכמו שכתב הנימוקי יוסף להדיא שהבאתי בסמוך והתוס' ז"ל לשון הגמרא תפסו בלשונם דעבד כמר עבד והיינו אפילו לכתחילה והכי נמי אמרינן בפרק תפלת השחר לענין פלוגתא דרבי יהודה ורבנן בפלג המנחה דהשתא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר דעבד כמר עבד וכו'.

והיכא שפוסק מרצונו כחד מינייהו ולא על פי סברתו בדיעבד דינו דין אלא דלכתחילה מיהו אינו רשאי למיעבד הכי. וכל זה פשוט. וא"כ כל שהתופס אינו חכם גדול שיודע להכריע איך יכול לומר אנא הדיין ועבידנא דינא לנפשאי והרי דינא דשקרא הוא שהרי גם דיין שאינו פוסק בכהאי גוונא על פי הכרעת סברתו לאו דינא דקשוט הוא. ואי משום דבדיעבד דינו דין אפילו בכהאי גוונא א"כ אפילו בשיקול הדעת תיהני תפיסה וזה לא אמרה אדם מעולם. ואפילו התופס חכם גדול היודע להכריע תמהני איך שייך בו עביד אינש דינא לנפשיה כיון שהדבר ההוא צריך לסברת הדיין ולהכרעתו איך יהיה התופס הבעל דין והוא הדיין ואוהבו פסול לדיך ואם הוא שושבינו וריעו אפילו בדיעבד אין דינו דין כמו שנתבאר בהלכות דיינים סי' ז' ואילו דן אוהבו להכריעו בפלוגתא דרבוותא הוי הדר דינא והבעל דין עצמו מה דעבד קם דינא בתמיה וחז"ל אמרו עביד אינש דינא לנפשיה ולא דיינא.

ועוד אני מוסיף להקשות על דברי הרב דאמר דבכהאי גוונא נמי עביד אינש דינא לנפשיה והרי אפילו בפלוגתא דרבוותא דיכול הדיין להכריע כחד מינייהו היינו דוקא הדיין הראשון שבא לפניו האי דינא בתחילה אבל אם דן הוא כסברת האחד תו אין ביד הדיין השני להכריע כסכרת אידך דככר קם דינא דהראשון דאפילו טעה בשיקול הדעת קם דינא וא״כ הכי נמי הרי המוחזק הראשון כבר עביד דינא לנפשיה כפי סברת אידך המחייב להתופס״ ומאי טעמא תיהני תו תפיסת השני משום עביד אינש דינא לנפשיה וכבר קם דינא דהראשון. וכל זה ברור:

ואולם הרב ז״ל תמך יסודתו בהררי קודש בטעם הזה דבפרק כל הנשבעין פליגי רב ושמואל ור׳ אלעזר דדב ושמואל סבירא להו דמת לוה בחיי מלוה ואח״כ מת מלוה אין יורשיו נשבעין ונוטלין דאין אדם מוריש שבועה לבניו ור' אלעזר סבירא ליה יורשיו נשבעין ונוטלין ומסקינן התם דעביד כרב ושמואל עביד. וכתב בעל התרומות שער י"ד ח"ב ז"ל ומסתברא דאי קדמי יתמי המלוה ותפסי מנכסי דיתמי דלוה אע"ג דמת לוה בחיי מלוה כיון דתפס תפס ולא מפקינן מינייהו מידי דכיון דאסיקנא דדיינא דעבד כר' אלעזר לא מהדרינן לעובדיה מיניה וקיימא לן בעלמא דעבד אינש דינא לנפשיה הוי ליה כמאן דאזיל לבי דינא ודנו ליה כר' אלעזר וכיון דתפם תפס עכ"ל וכן כתבו כל המפרשים דאי תפסו יתומים אין מוציאין מידן ע"ש בדברי הרב בסי' פ"ח שפורט בשמותם ז"ל. אלמא דכולי עלמא סבירא להו דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה מטעמא דעביד אינש דינא לנפשיה. ובסי' פ"ט כתב וזה ראיה ברורה ותשובה נצחת נגד מי שרוצה לומד דלא מהני ואני מצאתי לראיה זו ג"כ בט"ז בח"מ [סוף] סי' ד' ובאה"ע בט"ז סי' צ"ו(ס"ל ג) רמז עליה ג"כ ע"ש:

ה

הן אמת שכל המפרשים אם שהסכימו דאם תפסו יתמי המלוה מיתמי הלוה לא מפקינן מינייהו לא הזכירו טעם הדבר מתודת עביד אינש דינא לנפשיה ואפשר שטעם אחר להם. ובעיני אפשר לומר בטעמייהו דהתם לא שייך ליתמי דלוה חזקת מרא קמא כיון שאנו מסופקין דלמא לא פרע אביהן וכל דלא פרע יתמי המלוה משלהם תפסו וכיוצא בזה מצינו בחידושי הרשב"א בריש פרק התקבל דקאמר התם דבחוב הולך כזכי משום דספק ממונא לקולא ופירש בו משום דהלוה לאו מדידיה יהיב וממאי דנקיט בידיה מהדר ליה ע"ש וכיון דליכא התם חזקת מרא קמא שפיר מהני תפיסה ככל ספיקא כמו שהראית לדעת.

ובאורים ותומים כתב בטעמייהו משום דבש"ס קאמר דלב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו והכא כיון דתפם לכולי עלמא כגבוי דמי. ולא נהירא דלא שייך זה אלא כשהוא כגבוי בחיי מלוה משום דבשבועה דלהחזיק לא אמדינן אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל הכא שתפסו היתומים אחר מיתת אביהם המלוה כבר פקע חובם בעת מות אביהם דאין אדם מוריש שבועה לבניו ומה יהני מה שתפסו אח"כ.

אמנם ראוי לשום עיון בדברי בעל התרומות דאתי עלה מתורת עביד איניש דינא לנפשיה ובעניותי נראה ברור דלא שייך עביד איניש דינא לנפשיה אלא בדין הברור דכולי עלמא הכי דייני ולא אטרחוהו למיזיל בתר דיינא אבל אבפלוגתא דרבוותא דצריך הכרעת הדיין מי ישמע להכרעת הבעל דין ומי שם אותו לשופט ודיין להכריע והרי אפילו אוהבו פסול לדונו וכמו שכתבתי בסמוך וזה ברור.

והנראה בעיני בטעמו ונימוקו דהבעל התרומות לפי דהתם במחלוקת דרב ושמואל עם ר' אלעזר בענין אין אדם מוריש שבועה לבניו אנן לאו בפלוגתא דרבוותא דיינינן להא מילתא שהרי בפוגם שטרו ומת קיימא לן דיורשיו נשבעין ונוטלין ואפילו אי דן ביה דיינא כרב ושמואל שלא יגבו היורשים מהדרינן לעובדיה אלמא דעיקר הלכתא סבירא ליה כר' אלעזר דאדם מוריש שבועה לבניו אלא דבמת לוה בחיי מלוה עבדינן מילתא יתירתא כרב ושמואל לכתחילה משום יקרא דידהו הואיל ונפיק מפומייהו בהאי מילתא כמו שכתב הרמב"ן בספר המלחמות בסוף מסכת שבועות או כמו שכתבו התוס' בבבא מציעא שמשום עלילה מועטת יש לנו להקל שלא להוציא מן היתומים והני טעמי לא מיסתגי לן אלא לענין לכתחילה לחוד לדון כמותם מהני טעמא אבל בדיעבד כלומר אי דן דיין כרק אלעזר לא מהדרינן עובדא בשביל האי מילתא יתירתא.

וזה אמרתי בטעמא דמילתא במה דקיימא לן בהא דמת לוה בחיי מלוה דאי דן דיין הראשון כרב ושמואל ואחריו בא דיין השני ודן כר' אלעזר קם דינא דהשני אבל אם דן הראשון כר' אלעזר ואחריו דן השני כרב ושמואל אין במעשה השני כלום כמו שהוכיח הרב מוהר"י באסן מלשונות הפוסקים והיא בתשובת מוהרי"ט ח"מ סי' י' והרבנים הללו ז"ל נתקשו בטעם הדבר.

ולדידי הטעם משום דעיקר הלכתא כר' אלעזר נקטינן אלא דמילתא בעלמא עבדינן לכתחילה כרב ושמואל ולא עבדינן כן אלא לכתחילה אבל לא למיהדר עובדא משום האי מילתא. ומשום הכי כשדיין אחד דן כרב ושמואל ודיין שני דן כר' אלעזר לעולם קם דינא דהדיין שדן כר' אלעזר בין שיהיה הדיין הראשון או השני משום דהוא אמר כהלכה דעיקר הלכתא כך הוא ולעולם לא מהדרינן עוברא שכבר נידון ביה כר' אלעזר. והרבנים הנז' ז"ל כתבו שם טעמים דחוקים בטעמא דהאי ולענ"ד נראה כמו שכתבתי.

ולפי הצעה זו יפה אמד בעל התרומות דאי תפסו יתמי המלוה מיתמי הלוה לא מפקינן מינייהו דכיון דעביד אינש דינא לנפשיה הוי כאילו אזלו לבי דינא ופסקו להן כר' אלעזר ולא מהדרינן עובדא כלומר דמשום מילתא בעלמא לא מהדרינן עובדא אשר כבר הורה דיין כר' אלעזר והכי נמי אי אמרינן מפקינן מינייהו הוי כמהדרינן עובדא משום דעביד אינש דינא לנפשיה בדין הברור והאי דין ברור הוא ג"כ דעיקר הלכתא כר' אלעזר הוא. ואי משום דיתמי הלוה שהיו תפוסין תחילה המה השיבי ג"כ כאילו דנו כרב ושמואל הרי קיימא לן דאפילו דן הראשון כרב ושמואל ואחריו בא השני ודן כר' אלעזר קם דינא דהשני. מה שאין כן בשאר פלוגתא דרבוותא שהספק שקול וצריך הכרעת דיין לא שייך בזה עביד אינש דינא לנפשיה כי דינא לנפשיה אמרו ולא דיינא וזה ברור:

ו

ולעניות דעתי אי בעינן לחלק בין תיקו לפלוגתא דרבוותא יש לחלק בהכי דבתיקו מוקמינן אחזקת מרא קמא משום דהוי ככת אחת אומרת ספק קרוב לו ספק קרוב לה דבאיסורי כהאי גוונא מוקמינן אחזקה קמייתא אבל בפלוגתא דרבוותא הויא כשני כתות עדים דכת אחת אומרת קרוב לו וכת אחת אומרת קרוב לה דלמאן דאמר תרי ותרי ספיקא דאורייתא לא מוקמינן בכהאי גוונא אחזקה קמייתא. ואפילו לפי מה דקיימא לן תרי ותרי ספיקא דרבנן וכמו שכתבתי לעיל יש לומר דספק פלוגתא דרבוותא אלים טפי לאפוקי מחזקה קמייתא כד וכבר הראית לדעת דכל ספק דבאיסורי בכהאי גוונא לא מוקמינן אחזקה קמייתא גם בממונא מהני תפיסה וכמו שכתבתי למעלה זה פעמים.

ודבר זה למדתי מדיבור התוס' דפרק חזקת הבתים ד"ה הלכתא ז"ל הלכתא כרבה בארעא פי' דבינו שמואל דמספקא לן הלכתא כמאן וצריך לדחוק ולחלק בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא דהא דלא אוקמה בחזקת מרא קמא כנכסי דבר שטיא דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא התם הוי תרי ותרי כמאן דליתנהו [דמי ואוקי ארעא בחזקת מרא קמא] אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן לא שייך כולי האי למימר אוקמה אחזקת מדא קמא ונוציא מיד המוחזק ע"כ. וכבר הכריע הרב מוהר"א ששון ז"ל בתשובה דהתוס' לא אמרו כך אלא בפלוגתא דדבוותא אבל בספיקא דדינא בלי פלוגתא דרבוותא אינהו נמי מודי דאמרינן אוקי ארעתא אחזקת מרא קמאכה ע"ש שלמד כן ממשמעות לשון התוס' דסיימי אבל הכא דמספקא לן הלכתא כמאן אלמא דוקא בכהאי גוונא כלומר פלוגתא דדבוותא דמספקא הלכתא כמאן ויפה דקדק מדבריהם.

וכבר הביא המשנה למלך ז"ל בפ"ז משכירות מחכמים שנסתפקו כדבר הזה אלא שנראה שם מדברי הרב מוהר"י כולי ז"ל שטעם חילוקם הוא משום דבפלוגתא דרבוותא שייך לומר קים לי משא"ב בספיקא דדינא ולדעתי לא מן השם הוא זה אלא משום דפלוגתא דרבוותא הוי כשני כתות עדים וסתם ספיקא דדינא הוי ככת אחת. והכי משמע לי לשון התוס' דמשום תרי ותרי ספיקא דאורייתא אתי עלה כלומר דפלוגתא דדבוותא אלימא טפי לאפוקי מחזקה קמייתא מספיקא דתרי ותרי. ועיין מה שכתבתי לעיל בכלל ד' סעיף ד':

ודע שיש מקום עיון בדיבור התוס'  הנז'  מהא דפרק השואל בבבא מציעא דסבירא ליה לרב נחמן דאפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת והרי התם נמי ספיקא דדינא היא אי תפס לשון ראשון או לשון אחרון ואפילו הכי מוקמינן לארעא בחזקת מרא קמא וקושיא זו כתובה בספר מעשה חייא ותירוצו דחוק ע"ש.

והרב המשנה למלך בפרק הנז' אחר שנשא ונתן בסברת הרשב"ם כתב כדברים האלה ומהודענא דאף דנימא דהיכא דהדין מסופק מדמינן ליה לפלוגתא דדבוותא מכל מקום שניא האי דהשכיר לו לחדש ולשנה דהספק הוא דלא ידעינן המציאות היכי הוי משום דכי אמרינן תפס לשון אחרון טעמיה משום דמיהדר הדר ביה [ואי אמרינן תפס לשון ראשון אמרינן דלא מיהדר קא הדר ביה אלא שדבריו השניים הם טעות] וא"כ הספק הוא דלא ידעינן המציאות היכי הוי וע"כ מדמינן ליה לתרי ותרי ע"כ.

ומחשבתו ניכרת מתוך לשונו שדעתו לישב עם זה הקושיא  הנז'  אבל כבר השיבותי על דבריו אלו לעיל בכלל א' סעיף ב' דמה בכך שהספק יש לו ענין במציאות מכל מקום עיקרו בדינא תליא ע"ש. תדע שהרי בהאי פלוגתא דרבה ורב יוסף בהאי דחזקת הבתים יש לו יותר ענין במציאות שהתם הספק הוא בטענותיהם אם המחזיק אומר אמת או המערער ואפילו הכי כיון דעיקרו בדינא תליא בספיקא דדינא דיינין לה וזה ברור.

ובפרק ט"ו מטוען ראיתיו שעמד שם על קושיא הנז' ותירץ דשאני גבי שכירות דכיון דסוף סוף עומד לחזור הרי הוא כמוחזר וכל ספק דאתיילד בחזקת המשכיר הוא ואף על פי שבא בסוף החדש דהשוכד מוחזק בחדש העיבור ע"כ.

וגם זה אינו נוח לי אע"פ שאני רואה שזהו גם כן דעת מהר"ש יפה בתשובה כ"י שהביא הכנסת הגדולה בסי' ק"מ שכתב דבפלוגתא דרבוותא לא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת אלא המחזיק ידו על העליונה ומיהו כשהמחלוקת היא כשכירות כהא אמרינן קרקע בחזקת בעלים הראשונים עומדת ע"כ מכל מקום לא מצאתי טעם לחלק בכך דאע"פ שמצינו בפרק המוכר שכתבו שם התוס' דבשואל כיון שסופו לחזור הוי משאיל מוחזק ע"ש ד"ה ארעתא היינו שדעתם דכל שסופו לחזור אפילו מטלטלי דין מקרקעי להם דלוקמינהו אחזקת מדא קמא אבל לעשותן בשביל זה טפי ממקרקעי לא אמרו וכיון דבספיקא דדינא גם במקרקעי לא מוקמינן אחזקת מרא קמא פשיטא דגם במטלטלי לא מוקמינן אחזקת מרא קמא אע"פ שסופן לחזור וגם זה ברור.

אבל לפי מה שכתבתי בשם מוהר"א ששון לחלק דבסתם ספיקא דדינא בלי פלוגתא דרבוותא גם הרשב"ם מודה דמוקמינן לארעא בחזקת מרא קמא יש לומר דרב נחמן דמספקא ליה וקאמר דאפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר היינו משום דאיהו לאו משום דמספקא ליה בהני תנאי דפליגי אי תפס לשון ראשון או לשון אחרון הלכתא כמאן אלא דאיהו סובר כרבי יוסי ואיהו סובר לא כמאן דאמר תפס לשון ראשון ולא כמאן דאמר תפס לשון אחרון אלא דהוי כאילו הוציא שניהן ביחד וכמ"ש התוס' בפרק בית כור הבאתי דבריהם לעיל וכיון דלאו פלוגתא דרבוותא הוא שפיר יהבינן כולה למשכיר דמוקמינן אחזקת מרא קמא:

ז

ולפי שביארנו הטעמים שיש לחלק בהן בין תיקו לפלוגתא דרבוותא ראוי לעמוד על הדבר מי ומי המחלקים וסוברים דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה ומי החולק בדבר. דע שגדול שבאחרונים הרב חתרומת הדשן בסי' שכ"א נראה מדבריו להדיא דאפילו בפלוגתא דרבוותא לא מהני תפיסה לדידן דקיימא לן דבתיקו לא מהני תפיסה והרב ז"ל בסי' פ' מביא אותו אבל בוחר יותר בדעת מוהרי"ק דמחלק בין תיקו לפלוגתא דרבוותא ולפי דעת הרב יש הרבה ראיות דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה.

ואני בעניותי כאשר בינותי בדבר הזה לא מצאתי מי שקדם למוהרי"ק שיחלק בין תיקו לפלוגתא דרבוותא וגם מוהרי"ק גופיה בשרש צ"ד כתב דאין לומר קים לי אלא במחלוקת פוסקים שפסקו בתראי או בנדונית חתנים משום דמסתבר טעמא דרש"י או משום דמעיקרא היה בחזקת החתן ע"ש והדרכי משה על סתירת דברי מוהרי"ק דשורש צ"ד ושורש קס"א והרב ז"ל בסימן פ"ב כתב דמה שכתב בשורש צ"ד לא כתב כן אלא לפלפולא בעלמא, והא דחוק.

ומה שהביא הרב ז"ל בסי' הנז' ראיה לדבריו דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה מדברי מהר"ם שמביא המרדבי בשמו בהגהות פ"ה דכתובות ז"ל ומצאתי מהר"מ רגיל לפסוק היכא שגדולים חולקים בדבר אי תפס אידך לא מצי מפיק מיניה דאמר ליה האי אייתי ראיה שהלכה כזה הרב שפסק כן עכ"ל. אבל אני בעניי מצאתי תשובת מהר"מ להיפך שכתב על אלמנה שנתנה ספרים של בעלה להקדש ולא נשבעה על כתובתה ומתה ואיכא פלוגתא דרבוותא יש מן הגדולים שפסקו כר' אלעזר דיודשין נשבעין ויש שפסקו כרב ושמואל דאין אדם מודיש שבועה לבניו וכתב מהר"מ ז"ל ונראה בעיני דאפילו תפס מפקינן מיניה ודלא כמקצת רבותינו דלא מפקינן וקיימא לן דכל תפיסה שהוא ספק דאינו יודע בעצמו הבירור אי בדין הוא תופס לא מהני כדאמרינן גבי האי דתקפו כהן מוציאין מידו עכ"ל מהד"מ ד'ל הביאו הרב פרח מטה אהרן סי' י"א. הרי להדיא דמהר"מ סובר דתפיסה לא מהני אפילו בפלוגתא דרבוותא ואפילו במת לוה בחיי מלוה דרוב הפוסקים סוברים דמהני וכמו שכתבתי לעיל ומדמהו לגמרי לתקפו כהן.

ולולי דמסתפינא הייתי אומר שזה שכתב המרדכי בשם מהר"מ ז"ל דהיכא שהגדולים חולקים בדבר אי תפס אידך לא מצי מפיק מיניה ר"ל שהאחד תפס מעיקרא ולא איירי התם מתפיסת השני אלא מתפיסת הראשון איירי וקא משמע לן דאין לדיין לפסוק כמי שירצה אלא המוציא מחבירו עליו הראיה ועל דרך שפירש הרב בסי' צ"ה לקבלת הרא"ש מן מהר"מ אבל מתפיסת השני לא איירי ובאמת סובר דלא מהני וכמו שכתב בתשובה שהבאתי. ואם שהוא דחוק קצת מוטב שנסבול קצת דוחק משנסבול סתירה ושבקיה ואיהו ז"ל מוקי אנפשיה:

ומה שהביא ראיה מהא דקיימא לן במת לוה בחיי מלוה דקיימא לן דאם תפסי יתמי מלוה מיתמי לוה לא מפקינן מינייהו כמבואר בסי' ק"ח כבר כתבתי למעלה בסעיף ה' טעמא דהאי מילתא והוא נכון.

גם מה שהביא להכריח כן מדברי הרא"ש ז"ל שכתב בתשובה סוף כלל א' כך קבלתי מפי רבינו מאיר ז"ל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן מספק ואוקי ממונא אחזקתיה והכי אמרינן בחזקת הבתים הלכתא כוותיה דרבה בארעא וכותיה דרב יוסף בזוזי עכ"ל ויש לדקדק מה צריך לקבלתו של רבינו מאיר פשיטא דכיון דספיקא הוא המוציא מחבירו עליו הראיה וכל הש"ם מלא מזה וכבר נתקשו בזה מוהר"י בן לב ומוהר"א ששון ז"ל אלא צ"ל שקבלת הרא"ש דאפילו תפס חד מינייהו ואמר קים לי כחד מרבוותא לא מפקינן מיניה. זהו ראייתו.

ואין מזה ראיה מידי שכבר הקשה שם הרב ז"ל בדברי הרא"ש דאיך מביא מהא דהלכתא כרבה בארעא וכר שהרי הרא"ש ז"ל בפסקיו בחזקת הבתים נראה דאיהו סובר כפירוש ר"י דמפרש דהלכתא כרבה בארעא דהוי מגו לאוקמה ממונא וכרב יוסף בזוזי דהוי לאפוקי ממונא ותירץ דלא נדחה פי' רשב"ם אלא משום דבקרקעות לא מהני תפיסה אפילו בפלוגתא דרבוותא אבל במטלטלין מודה אלו דבריו, וא"כ אף אנו נאמר דלא נדחה פי' רשב"ם אלא משום דתפיסה לא מהני כלל ואפילו במטלטלי אבל במוחזק מעיקרא מיהו כולי עלמא מודים דאין רשות ביד הדיין לפסוק כמי שירצה וזהו עיקר קבלתו של הרא"ש מיניה דמהר"מ כמו שפירש הרב עצמו.

ודע שמה שהקשה הרב דברי הרא"ש מדידיה אדידיה כבר הוקשה כך לרבנן קמאי הובאו במשנה למלך בפ"ז משכירות ע"ש והדרך הזה יותר נכון. ומה שהביא בסי' ק"ב ראיה מדברי הרשב"א דסובר ג"כ דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה שכתב בתשובה סי' שי"א בטעמא דהדמב"ם דפסק תקפו כהן אין מוציאין משום דפסק כרב המנונא אע"ג דרבי חנינא ודאי סבירא ליה דתקפו כהן מוציאין מידו כל היכא דפליגי תרי תנאי או תרי אמודאי ולא איפסקא הלכתא מספיקא לא מפקינן ממונא אלמא סובר דבפלוגתא דאמוראי מהני תפיסה תמהני עליו בראיה זו דשאני האי דהרשב"א דהאי מילתא גופא מסופק ועומד אי תקפו כהן מוציאין מידו או לא הלכך אין מוציאין לי אבל לדידן דקיימא לן תקפו כהן מוציאין מאן לימא דפלוגתא דרבוותא שאני משאר ספיקא ותקפו כהן וזה פשוט וכבר השיגו האורים ותומים גם כן בזה:

ח

ולדעתי מדברי הרשב"א והר"ן בפרק מי שאחזו ראיה וגדולה היא אלי דסבירא לחו דלא מהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא דז"ל הר"ן שם ונמצאת למד שהאומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאתן לך מאתים זוז ונתנם לה בע"כ מקודשת וכן לענין דיני ממונות נתן לו בית נתן לו שדה על מנת שיתן לו מאתים זוז ונתנם לו על כרחו זכה. ואחרים אומרים שהדבר ספק בהני לישני הלכתא כמאן ולפיכך בגיטין וכו' ובדיני ממונות במטלטלין שמסרן ליד המקבל מספיקא לא מפקינן מיניה ובקרקעות הרי הן בחזקת בעלים הראשונים דלעולם ארעא בחזקת מרא קמא קיימא עכ"ל.

וכן כתב הרשב"א בחידושיו והרב המגיד פ"ח מגירושין ע"ש. ואי תפיסה מהני בפלוגתא דרבוותא למה כתבו ומסרן ליד המקבל דהיינו תפיסה ברשות דמהני אפילו בתיקו וכמו שיתבאר להלן אי"ה תיפוק ליה דאפילו תפס אותן המקבל מתנה לא מפקינן מיניה כיון דתפיסה מהני בפלוגתא דרבוותא.

ואף שהרב ז"ל לא נעלם מעינו דבר זה והביא לשון הר"ן והרב המגיד וכתב דאין מכאן ראיה דלשון ומסרן דנקטו מילתא פסיקתא נקטו ולא נחתו השתא לדיני תפיסה ונסתייע לזה שהרי דעת הרב המגיד דאפילו בתיקו מחני תפיסה. אבל באמת בתלתא הוי חזקה וכיון שכולם תפסו בלשונם ומסרן לאו באקראי הוא אלא דסברי דתפיסה לא מהני בהו ודרך הראשונים לשמור המלות.

ובלעדי זאת לא ידעתי איך יפרנס לשונם בשיטתו שהרי הרב ז"ל מתלתא טעמי אתא עלה דתיהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא כמו שכתבתי בסעיף א' והנה הנך טעמי דקים לי חשיב כטוען ברי או כתפם קודם הספק לא מיסתגי אליבייהו דאינהו אין מחלקים בכך וכמו שכתבתי בכלל ב' ועל כרחך לומר שהוא מהטעם השלישי דעביד אינש דינא לנפשיה וא"ב גם בקרקעות ראוי שתיהני דעביד אינש דינא לנפשיה שייך במטלטלין כמו בקרקעות ומדוע כתבו דבמקרקעי הרי הן בחזקת בעלים הראשונים. אלא על כרחך דתפיסה לא מהני אפילו בפלוגתא [דרבוותא] ובמטלטלין שמסרן דהוי תפיסה ברשות מהני ובקדקעות לא מהני דאפילו תפיסה ברשות לא מהני בהו וזה ברור.

ועוד נראה בעיני להביא ראיה מחידושיו בר"פ התקבל שמפרש שם דהא דקאמר אביי שליח מתנה הרי הוא כשליח הגט להולך לאו כזכי היינו משום דמספקא ליה אי הולך כזכי כרבי או לאו כזכי וכר' נתן ומשום הכי במתנה לאו כזכי דמוקמינן אחזקת מרא קמא ע"ש מה שהביאו לידי מדה זו וכבר רמזתי לשיטה זו לעיל בכלל ד' סעי' א'. ומדקאמר אביי סתם הולך לאו כזכי משמע דאפילו תפס המקבל מתנה מפקינן מיניה וע"ד שהוכיח הרמב"ן מדברי הרי"ף דלא מהני תפיסה בתיקו מדסתם בהך דרועה מזוין לפטורא וכמו שכתבתי בשמו בכלל  הנז'  והרי הולך אי כזכי או לאו פלוגתא דתנאי הוא ואפילו הכי לא מחני ביה תפיסה. אלא שיש לדחוק ולדחות ראיה זו אבל הראיה הראשונה היא ראיה שאין עליה תשובה:

הן אמת שראיתי בכמה תשובות מחכמי ספרד שהם ז"ל גם כן מסכימים בדעת הרשב"א ז"ל דיסבור דמהני והרב מוהר"י כולי ז"ל מביאם בפ"ז משכירות. וחילייהו ממה שכתב בתשובה ז"ל כבר ראית שדעתי נוטה לדעת רבינו יעקב דכל נזקין כאלו שהם נזקי הגוף יכול לומר סבור הייתי לקבל ואיני יכול מכל מקום רוב חכמי ישראל וגם רבותינו נ"ע לא הסכימו לכך וכו/ לפיכך אני אומר שאם כבר פתח חלונותיו או סמך קוטרא ובית הכסא אין מחייבין אותו לסותמן ולא לסלק ואם בא לפתוח אין מניחין [אותו] לפתוח ולסמוך לכתחילה דומה למה שאמרו ארעא היכא תיקום זוזי היכא דקיימי לוקמו, עכ"ל הרשב"א הביאו הב"י בח"מ סי' קנ"ה.

ובשיטה זו נמשך גם המשנה למלך בהלכות שכירות בפרק הנז' ובזה מיישב שם מה ששאל הרב מוהר"ה אלפאנדרי להרב בעל מעשה חייא בסימן א' על דברי תשובת הרשב"א שכתב ועוד דאפוקי ממונא הוא ולראשונים שאמרו שנתעברה לשוכר ואין מוציאין מידו שומעין, והקשה דאדרבא נימא אוקי קרקע בחזקת בעליה. והרב משנה למלך תירץ דהרשב"א קאי בשיטת הרשב"ם דבפלוגתא דרבוותא אפילו כקרקע סובר דמהני תפיסה. ובאמת לכאורה מהנך תרתי תשובות הרשב"א משמע דסובר דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה ואפילו בקרקעות אבל לא ידעתי א"כ איך יתפרנסו דבריו דפרק מי שאחזו שעל כל פנים מוכח משם דבקרקע לא מהני מיהו תפיסה בפלוגתא דרבוותא.

איברא שבמוהרי"ט [ח"ב חו"מ] סימן ע"ה ראיתי שהניח בדעת הרשב"א דבפלוגתא דרבוותא לא מהני תפיסה בקרקעות ואף שהרשב"א נראה שמפרש ג"כ כמו הרשב"ם דהלכתא כרבה בארעא משום דספיקא הוא התם משום דאיתדע חזקת מרא קמא דהבעלים דמיד שאמר המחזיק שטרא מעליא הוא זכה המחזיק בקרקעו המוחזקת תחת ידו לח וכן האי דהביא הב"י בסי' קנ"ה בשמו הוא ג"כ מהאי טעמא דמיד שמכר נזקים אלו בשטר איתרע חזקת מרא קמא אלא דר"ת סובר דיכול למיהדר ביה אבל כל כמה דלא הדר ביה שמה מכירה ומשום הכי מדמהו להא דהלכתא כרבה בארעא ע"כ ודבריו נאותין. אבל לא יושיענו מוהרי"ט בדבריו לפרש אידך תשובתו של הרשב"א שהביא הב"י [בחו"מ] בסי' שי"ב(סעיף יד) דהתם לא איתרע חזקת מרא קמא כלל וע"כ יצטרך מוהרי"ט לפרש ע"ד שפירש בו הרב מעשה חייא ע"ש דהרשב"א חשיב ליה כודאי של השוכר שכן דעת הראשונים ע"ש:

ט

ולענין דינא בפלוגתא דרבוותא אי מהני תפיסה או לא נראה בעניותי להכריע דבפלוגתא דרבוותא של תנאי או אמוראי לא מהני תפיסה ובפלוגתא דרבוותא שאחר חתימת הש"ס כגון שני גאונים או שאר פוסקים בכהאי גוונא מהני תפיסה. ולא שאני בא לאלומי פלוגתא דבתראי מפלוגתא דקמאי לומר דפלוגתא דרבוותא דבתראי אלימי לאפוקי מחזקת מרא קמא ופלוגתא דרבוותא רקמאי לא אלא דטעמא קאמינא כבר הבאתי לעיל בריש כלל א' דעת הרשב"ם דאעפ"י שפוסק כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין אפילו הכי בספיקא דתיקו סובר דהמוציא מחבירו עליו הראיה וביאר טעמו כיון דמסתפק הדבר לבי דינא ואין יודעין לפסוק הדין יהיו שותקין ויחזיק המחזיק ע"ש.

וקרוב בעיני לומר תהו נמי טעמו בזה שפירש בהא דהלכתא כרבה בארעא משום דמפפקא ליה הלכתא כמו שכתבתי בשמו בסעי' ו' והיינו דאף דבספיקא דמציאות לעולם מוקמינן לקרקעות בחזקת בעליהן ומפקינן מהמוחזק כמו בנכסי דבר שטיא בספיקא דדינא לא עבדינן הכי אלא גם ארעא היכא דקיימי תיקום לט. דכמו שמחלק בזה לענין ממון המוטל בספק דבספיקא דמציאות מפקינן המחצה מן המוחזק לאידך ואפילו הכי בספיקא דדינא אין יכולין להוציא הימנו כלום מטעם שאמר הכי נמי אף דבספיקא במציאות מוקמינן בחזקת מרא קמא ומפקי הבית דין מהמוחזק אפילו הכי בספיקא דדינא אין יכולין להוציא הימנו מטעם האמור דכל שאין יודעין לפסוק הדין ישתוקו וממילא יחזיק המחזיק וזה נכון.

אעפ"י שמדברי התוס' דשם שהבאתי לעיל משמע שלא פירשו בו באופן שפירשתי וגם נדו מפירושו לגנרי ופירשו דהלכתא כברה בארעא משום דהוי מגו להחזיק ע"ש היינו משום דאינהו סכרי דכתיקו ג"כ חולקין אליבא דסומכוס וכמו שכתבתי בכלל א'. והלכך אני אומר דגם התוס' ז"ל לא אמרו למילתייהו אלא בתיקו או פלוגתא דרבוותא שנזכר בש"ם דאיהו שמיה ספק דהאי ספק לאו מחמת חסרון ידיעה הוא ח"ו כי כלום היה חסר מחכמי הש"ס אבל פלוגתא דרבוותא שאחר חתימת הש"ס כולי עלמא מרדי דבזה מהני תפיסה ואפילו בקרקעות משום דבכהאי גוונא ראוי להדיין להכריע בדבר וכמו שהבאתי בשם הרא"ש בסעיף ג' וכל שאינו יכול להכריע בדבר לאו דיין הוא בדבר הזה וימשוך ידו הימנו עד שידון מי שלבו שלם בדבר ויודע להכריע ולא שידון על פי חסרון ידיעה דידיה לשוויה ספיקא ולוקמה אחזקת מרא קמא כדרך שמעמידין בספיקא דמציאות דספיקא דדינא שלא נזכרה בש"ס לאו שמיה ספק כמ"ש.

ובלעדי זאת הנך רואה כמה כרכורים כרכר מוהרי"ק ז"ל בשרש קס"א לומר קים לי כרש"י דלא כר"ת לפי שכבר אמר מהר"מ בדורו שאין מי שיכריע בין רש"י לד"ת וכל שכן אנן יחמי דיתמי ומהאי טעמא כתב בשרש צ"ד שאין לומר קיט לי אלא במחלוקת שבפסקים שפסקו האחרונים ע"ש.

ואם דהאחרונים ז"ל תפסו דלעולם מצי אמר קים לי וכן משמע מדברי בית הילל באה"ע סי' נ"ב שכן פשט המנהג מכל מקום די לנו בזה שנאמר כך במחלוקת שאחר חתימת הש"ס אבל במחלוקת שנזכרה בש"ס יראה בעיני ברור שגם מוהרי"ק מודה דאין לומד קים לי דודאי אין בדורינו מי שיכריע בין רבינא לרב אשי. ולפי מה שכתבתי לעיל בסעיף ב' בסופו גם בימי חכמי הש"ס לא היה מהני קים לי בפלוגתא דידהו וכל שכן האידנא.

ובהאי מילתא אדווח לן שמעתתא טובא ויכולין אנחנו להשוות כל הפוסקים שיהיו כולם שפה אחת להכרעה זו שמה שנראה משני תשובות הרשב"א דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה וכמו שכתבתי בסעיף ח' משום דאינהו תרוויהו פלוגתא דרבוותא דאחר חתימת הש"ם הוא אבל האי דמי שאחזו בנתינה בע"כ והאי דתחילת פרק התקבל בהולך כזכי פלוגתא דרבוותא שנזכרה בש"ס ומשום הכי לא מהני. ואתיא נמי שפיר דברי מהר"מ שלא יסתרו אהדדי וכמו שהקשיתי לעיל בסעיף ד משום דמה שהביא המרדכי משמו בפרק ה' דכתובות קאמר היכא ששני גדולים חולקים והיינו מחלוקת שאחר חתימת הש"ם ואותה תשובה שהבאתי היא מחלוקת דרב ושמואל במת לוה בחיי מלוה ומשום הכי דן בה דלא מהני תפיסה. וכן מה שמביא הרב ז"ל משום חשובת הגאונים דמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא איירי נמי מפלוגתא דרבוותא דאחר שנחתם הש"ס כמו שכתב להדיא היכא דאיכא שני תשובות לשני גאונים.

ואתי שפיר נמי דברי המרדכי דבתיקו פסק דלא מהני תפיסה ובנדונית חתנים מביא בשם הר"ש ב"ר ברוךדאי תפס החתן מצי אמר קין לי כרש"י ובשביל זה הגיע להתופסים דגל קים לי לחלק בין תיקו לפלוגתא דרבוותא אבל לפי דברי אין הפרש בזה כלל, אלא במה שנזכר בש"ס אפילו בפלוגתא דרבוותא לא מהני תפיסה. ומטעם האמור דכל מי שאינו יודע להכריע בספיקא או בפלוגתא דרבוותא שאחר שנחתם הש"ס ימשוך ידו הימנו. ואולי מקום הניחו לי להתגדר: