קבא דקשייתא פג

קושיא פג

קשה לי על הנתיבות והקצות החושן סימן לד בגוזל מן הגזלן, דסובר הקצות דפטור אף מאונסין, והנתיבות אינו מסכים עמו היכא דלא הפקיע יותר מרשות בעלים. ואני תמה, דהרי להדיא מבואר בתוס׳ ריש הגוזל ומאכיל ד״ה הגוזל, שכתבו בדינא דרב חסדא דאף אם גזל הב׳ לפני יאוש, אם האכילה היה לאחר יאוש פטור. הרי דלא נעשה גזלן, אף שגזלו קודם יאוש. ואף דבש״ס פרק ב דבבא מציעא (דף כו:) בנטל אבידה לפני יאוש על מנת לגזלה עובר בלא תגזול. היינו באמת מטעם דאבידה מיקרי ברשותו, כמבואר בשטמ״ק בבא מציעא ריש פרק ג ד״ה מסתברא, עיי״ש ובמקו״ח סימן תמא ס״ק ח׳ [וצ״ע קצת בלשון הרמב״ם פרק כב ממכירה הל׳ ט׳]. ואף דבלשון הש״ס סוף המפקיד בדינו דרבה בתברה או שתייה, האי שעתא הוא דקא גזל ליה, היינו כיון שהגזלן עצמו תברו, והגזלן מחויב בכל רגע להעמיד הדבר ברשותו, לכך נעשה גזלן מחדש, ולגבי הגזלן מיקרי שגוזל בכל רגע השלו והברשותו. וכמו שכתב הריטב״א בכתובות פרק אלו נערות (דף לד ע״ב), דאף אם גנבו בחיוב מיתה, מכל מקום אם טבחו אחר כך בחול חייב ד׳ וה׳, מחמת שנעשה אחר כך גנב מחדש. ואין להקשות דאם כן מה מספקא ליה להש״ס ב״ק (דף עח:) גבי גנבו קטעו ומכרו אי אמרינן מה דגנב הא לא זבין. ולמה לא נימא דבשעה שקטעו געשה גנב מחדש, ומה דגנב הא זבין ומתחייב ד׳ וה׳. אך לא קשיא מידי, כיון דקיימא לן (בבא קמא דף סח:) סתם גניבה יאוש בעלים, על כן אחר יאוש ודאי דלא נעשה גנב מחדש. אבל הריטב״א מיירי דעדיין לא נודע להבעלים מהגניבה, והוי יאוש שלא מדעת. אבל על כל פנים מדברי התוס׳ ריש הגוזל ומאכיל מבואר דלא כהנתיבות, ודברי הנתיבות צ״ע: