נתיבות המשפט/חידושים/צ
למשכנו שלא כו': קנס הוא לגזלן ומיירי שכבר החזיר מה שראו העדים או שאמר הילך דבלא"ה מדינא הנגזל נשבע ונוטל דחייב מטעם העדאת עדים והוא חשוד וכשנגדו נשבע ונוטל רק דמיירי שכבר החזיר דאז הוא רק מטעם קנס ואם מת לא קנסו בנו אחריו:
וא"י מה הם: אבל יודעים שנטל כלי אבל אם א"י אם נטל כלי כלל אין לו דין נגזל דשמא עפר או צרורות נטל סמ"ע וש"ך:
בכל אלו: מיהו הכלים שראו העדים ויש ג"כ עידי ראה שאין לו מיגו דהחזרתי נוטל בלא שבועה להרי"ף והרמב"ם אבל להטור צריך שבועה כשטוען גנובים) (ואם יש לו מגו דהחזרתי כגון דליכא עידי ראה על אותן מקצת הכלים נאמן היוצא במגו שהיה מודה לבעה"ב שנטל כלים לפי מה שטוען בעה"ב והחזיר הכ דאז היה נאמן דהא אפי' גזל הכל בעדים נאמן לטעון החזרתי ונאמן במגו זו לטעון ששלו נטל ואינו מוחזק בגזלן כלל ואין לו דין נגזל נשבע ונוטל) (אבל כשיש עדים שראו בידו דל"ל מגו על אותן כלים שראו העדים שנטל וא"נ ששלו נטל והוחזק בגזלן שוב יש לו דין נגזל נשבע ונוטל על אותן כלים שמכחיש ואומר שלא נטל אף שיש לו מגו דהחזרתי אותן כלים שלא ראו העדים דכך היה הקנס החכמים שיהי' הנגזל נשבע ונוטל בדבר שהוא דררא דממונא דהיינו שנעשה ספק לב"ד בלא טענותיהם רק ע"פ העדים דהיינו שהעדים ראו שגזל וא"י כמה והתובע אומר יותר והגזלן אומר פחות שהנגזל נשבע ונוטל אבל אם מודה לבעה"ב שנטל יותר וטוען שהחזיר נאמן דזה לא הוי דרד"מ) (ואם טוען שבחובו נטל הן שהחוב ידוע הן שאין החוב ידוע ויש לו מגו דהחזרתי אף שנאמן על אותן כלים שמודה שלקח שהבעה"ב חייב לו מ"מ על אותן הכלים שכופר ואומר לא נטלתי הנגזל נשבע ונוטל דמה בכך שנאמן במגו מ"מ הלא אף לפי דבריו גזלן הוא שמשכנו שלא ברשות ויש לו תקנת נגזל נשבע ונוטל ודוקא כשטוען ששלו נטל ויש לו מגו דלפי דבריו לא הוי גזלן ונאמן במגו שוב לית ביה תק"כ וע' כ"ג בביאורים זהו לפי העולה מדברי הש"ך והעיקר לדינא עס"ק שאח"ז:
כל מה שיטעון: היינו אפי' ליכא צדדי ריעותא כמבואר בסי"א דשם טוען לקוח בעינן צדדי ריעותא אבל הכא מיירי שטוען שלי נטלתי או בחובי תפסתי א"נ והש"ך חולק דאפי' בטענות אלו בעינן צדדי ריעותא ובאם לאו נאמן במגו דלקוח) (וע"ב דהעיקר לדינא דבטוען שלי לקחתי או בחובי מסרת לי בעינן צדדי ריעותא אבל כשטוען בחובי תפסתי אפי' יש לו מגו דהחזרתי הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שטוען שלא נטל כיון שהוא גזלן אף לפי דבריו אבל אותן הכלים שמודה שנטל ויש לו מגו נאמן לומר שחייב לו עליהם כך וכך ובחובו תפסם במגו דהחזרתי או במגו דלקוח היכא דליכא צדדי ריעותא ואם ראו עדים החטיפה א"נ לומר כלל לקוח כשאין לו מגו דהחזרתי דהוי גזלן גמור וע"ב:
אמוד שמפקידין: וצריך לברר מי ומי המפקידים ושואלין אותם ואם טוען הנגזל שלי הן א"נ במגו דפקדון:
נשבע היסת: דל"ה חשוד דלא משמע לאינשי איסורא בהכי מחרימין: דס"ל דהוי חשוד:
כנפיו כלום: הסמ"ע (הקשה) [הגיה] כלים (וא"ל דר"ל) דאף שראו שנושא דבר י"ל צרורות או אבנים: הרי זה פטור: דמלתא דל"ר עליה דאינש לאו אדעתיה:
לא גזלתי: פי' ששלי הן דאם אומר שלא נטל כלל הרי הוא מכחיש להעד ונשבע להכחיש העד:
ה"ז נשבע: על אותן כלים הנשארים שאין העד יודע אבל אותן כליה שהעד יודע והוא אומר שלי הם צריך להחזיר דהוי משואיל"מ כיון דא"נ לומר שלי רק במגו דלא נטלתי) (וע"ב דכשטוען בעה"ב גנובים כיון דאפי' היו שני עדים היה הנגזל צריך שבועה לדעת הטור ל"ה משואיל"מ אפי' על אותן הכלים שהעד מעיד עליהם ומש"ה אינו נשבע רק היסת:
אין משביעין את הגזלן: אפי' טוען ברי ע"פ שכיר ולקיטו) (וע"ב דמיירי שמודה שגזל אבל טוען בחובי נטלתי תליא במחלוקת דסעיף א' אם הוי חשוד בכך:
{{דה מפרש|ישבע בעל הפקדון דעשו תקנת נגזל בפקדון: נוטל המפקיד: מחלוקתן תליא אי הוי משואיל"מ בדבר דלא ה"ל למידע:
והעדים רואין: פי' שנכנס ריקן ויצא עם כלים דבלא"ה נאמן במגו ששלי הכנסתי והוצאתי וה"ה אם לא ראו עדים שנכנס ריקן רק שיש עדים שהכלים הללו שהוציא היו שלו והן דברים העשויים להשאיל דאל"ה נאמן במגו שכלים אלו לקוחין הם בידו מכבר:
ונשבע בעל הבית היסת: הלשון מהופך וכצ"ל נשבע היסת אחר שמחזיר לו:
טוען גנובים: ) ( ועיין ביאורים דאפי' בלא ראו שנכנס ריקן בדברים העשויים להשאיל נאמן בגנובים במגו דשאולין דל"ה מגו להוציא דדברים העשויים להשאיל בחזקת בעלים קיימי מה שא"כ בדברים שא"ע להשאיל ואיכא צדדי ריעותא א"נ בגנובין במגו דשאולין דהוי מגו להוציא ועיקר דין זה יתבאר בסי' שנ"ז:
ואם הוחזק כו' לגנב: דעת הסמ"ע דבעינן כל צדדי ריעותא אפי' בדברי' העשויין להשאיל בטוען גנובים ומוחזק בגנב. ודעת הש"ך דבראו נכנס ריקן ויצא מלא סגי לבטל דלא יהיה נקרא מגו להוציא ולא בעינן צדדי ריעותא:
כטוען שאולין: הסמ"ע כתב דנשבע בנק"ח והש"ך כתב דנשבע רק היסת:
{{דה מפרש|במגו דהחזרתים וה"ה באיכא הנך צדדי ריעותא: א"נ: כשיש עידי ראה דבלא"ה נאמן לומר שלקחום אח"כ במגו דהחזרתי:
בכל גוונא א"נ: אפי' יאמר מתחלה לקחתי ממנו ואח"כ נכנסתי ליקח מה שלקחתי ממנו כבר:
אם חטף: כיון דא"נ לומר בחובי נטלתי רק במגו דלא נטלתי והיה מחוייב ש"ד ה"ל משואיל"מ ולפ"ז בחוטף שטר דלית ביה ש"ד ל"ה משואיל"מ נאמן וסעיף זה מיירי שיש עידי ראה דאל"ה נאמן במגו דהחזרתי:
ונוטל: ואם אין עדים שחבל (וטוען) [ומודה] שהוא התחיל בו נאמן במגו:
ואם יש: בטור מבואר דדוקא שהיה קטטה ביניהם:
יש הוכחה: ואם מת הנחבל אין היורשים גובים בשבועה אפי' היו במעמד החבלה אבל בנגזל כשהיה הבן במעמד נשבע הבן דלא גרע משכירו ולקיטו: