נתיבות המשפט/חידושים/א
בזמן הזה: כ' הסמ"ע בשם הטור הטעם דדייקי הפוסקים וכתבו בזמן הזה הוא מדכתיב בתורה אשר תשים לפניה' ודרשו חז"ל לפני אלקים הכתובים בפ' דהיינו סמוכים ואנן הדיוטות אנן הלכך אין דנין בזה"ז מן התורה אלא שליחותייהו דקדמאי עבדינן ומסקינן דלא עבדינן שליחותייהו אלא במידי דשכיח ואית ביה חסרון כיס:
ויש בהן חסרון כיס: ה"ה ירושות ומתנות אשר לפי דברי הטוען יש בהן חסרון כיס ודוקא במלתא דממון בעינן חסרון כיס אבל בשאר דברים הכל תלוי במלתא דשכיח ולכך מקבלין וכופין על הגט בזה"ז הואיל ושכיחים סמ"ע:
כגון בהמה שחבלה: חבלה היינו קרן דלאו אורחא ולא דרך הנאתה משא"כ בשן ורגל לא נקרא חבלה אלא היזיקא ודנין בזמן הזה סמ"ע. ועיין ש"ך דה"ה באש ובור דאין דנין:
וכן כל הקנסות: הוא לשון מושאל דמה שאין דנין בזה"ז מחמת שהוא ל"ש ולית ביה חסרון כיס נקרא קנס סמ"ע:
הסמוכים בא"י: ענין סמיכה שקורין לו רבי ונותנים לו רשות לדון והן צריכין להיות איש מפי איש עד יהושע שנסמך מפי משה ושם היה בסמיכת ידים ולכך נקרא הכל סמיכה אף שאינו בסמיכת ידים וע' ברמב"ם שהאריך סמ"ע:
ופגם ובושת פגם ל"ש באדם שחבל בחבירו רק באונס ומפתה וכן כופר ל"ש רק בהמית אדם רק המחבר לקצר העמין כ' בכולן אין דנין כוללן כאחד אף דלא שייכי בהדדי סמ"ע:
לפייס הנחבל: וה"ה דאומדין כמה יתן עבור דמי רפואה וזהו הכל בכלל פיוס סמ"ע:
או גזל: אף ע"ג דאמריכן בהחובל דגזילות וחבלות ל"ש לא עבדינן שליחותיהו צ"ל דלא תקשי דהא מצינו בכמה דוכתא בש"ס דהיה דנין לגנב ולגזלן כתי' התוס' דגזלות ע"י חבלות ל"ש ולא. דנין אבל גזלות סתמא דנין וזהו כונת הרמב"ם והמחבר: והרמ"א בד"מ הביא תי' אחר מ"ש הב"י לחלק בין גזילה דחטיפה דל"ש ובין כופר בפקדון וכדומה דשכיח סמ"ע: . והש"ך בסק"ח השיג בזה על הסמ"ע דא"א לכוין כן בכוונת המחבר דהא בב"י לא הביא תי' זה. ומפרש דס"ל ברמב"ם דפי' דנין גזלות היינו הכפל מגזלות אבל הקרן גובין בכל מקום וזהו שדייק מגבין ממנו הקרן בלבד: ☜ וע' ביאורים סק"ב לחלק דבזמן דהיו סמוכין בא"י לא היו אינן סמוכין דנין דין גזלות אבל עכשיו דליתנהו סמוכין בעו"ה דנין דין גזלות ע"ש מילתא בטעמא:
והוציאו דוקא כשהוציאו על ידן ולא מכאשר זמם משום דקנס הוא ודוקא הוזמו אבל הוכחשו אם הוציאו ממון על פיהם אין מחייבין אותו דמה ראית להאמין לאחרונים יותר מן הראשונים משא"כ כשהוזמו. וע' ביאורים סק"ג ☜ דבמקום דלא שייך התשלומין דכאשר זמם אף מהממון דדיני דגרסי פטורין דהמלקות פוטרין:
וכיון שיתן פי' דא"צ ליתן כפי נזקו רק כפי דעת ב"ד ולפי שיקול דעתם בתשלומי קרוב לנזק כך צריך ליתן ולכך נאמר ברמב"ם וע"פ סמ"ע הוגה כן בש"ע בין נתפייס וכו' דא"צ ליתן לו כפי נזקו דאלו צריך ליתן לו הכל מה"ת יהיה תלוי בפיוסו. וע' ברא"ש וטור דהיא רק מכח תקנה של גאונים לא מדינא דש"ס כלל. לכן נראה דאם מת המזיק דאין לנדות בנו דלא קנסו בנו אחריו וכל התקנה היה שלא יתרבו בעלי זרוע ומזיקין בעולם ודי שיקנוס אותו אבל בנו שלא היה ידו במעל אין לקנסו והבו דלא לוסיף על תקנה או"ת:
וכן אם תפס: אפילו לא תפס אותו דבר שהיזקו רק דבר אחר. מיהו מתם שמשלם מגופו כ' המרדכי לפסוק כר"ת דוקא בתופס בהמת המזיק דהא משועבד ולא ד"א וכן יוכל לתפוס על תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' אבל אי לא תפס רק מנדין אותו במשלם רק קרוב לקרן מתירין הנדוי. וכ' מהרש"ל דאין לתפוס ע"י גוי ולא נתפרש מדבריו אי בדיעבד מהני תפיסה עי"ג ובמקום אחר נאריך בזה אי"ה:
מידו: ואפילו בכפל ד' וה' מהני אם תפס ואפ' תופס דבר אחר מהני תפיסה. ואם הודה בקנס בזה"ז. אם הודה שהיו עדים בשעת הנזק חייב ולא מיפטר בהודאתו אבל אם לא היה כלל עדים פטור וע' ביאורים סק"ה. ושומר שטען טענת גנב והוא בעצמו הגנב כיון דלא חייב בכפל כ"א בנשבע לפני ב"ד ואנן לית לן ב"ד לא נתחייב בכפל ואפי' תפס מפקינן ש"ך ועיין ביאורים. ☜ ובמקום דמהני תפיסה וחזר המזיק ותפס מידו מה שתפס וג"כ אין מוציאין מיד המזיק. ומיתומים לא מהני תפיסה וע' ביאורים שם:
אין שומעין לו: ודעת מהרש"ל לחלק בדבר שהוא קנס ולכך אין דנין אותו אז אין שמין לו עד שיתפוס כדעת הרא"ש אבל בדבר שהוא רק ממון לא עבדינן שליחותייהו הואיל ולא שכיח אז שמין לו תיכף כדי שידע כמה יתפוס כדברי הרי"ף וסייעתו ש"ך:
כך וכך תחזיר: וכ' הסמ"ע אם תפס בעדים צריך להביא ראיה על נזקו ואי תפס שלא בעדים דיש לו מגו דלהד"מ או החזרתי נאמן בלי עדים כך וכך חייב אתה לי מכח נזקך הן קרן או קנס במגו דאפי' קנס אם יש לו מגו נאמן:
בקנסות הכתובים: ואע"פ שאין גובין בזה"ז קנסות מ"מ יש לדונו עפ"י ז' טובי העיר סמ"ע. ונראה דצ"ל בהסכמת חבר עיר דלהאי מילתא צריך ודאי חבר עיר:
אבל קנסות: כ' הסמ"ע שרשות ביד הדיין לקנוס למי שאינו רוצה לציית דין ליתן קנס למלך. בשם פסקי מהרא"י וצריך ישוב בזה:
לפי כבודו: כ' בי"ד דהמבייש ת"ח קונסין אותו ליטרא דדהבא והרמ"א כ' דאין לת"ח שבזמנינו דין זה. וכבר פיקפק ע"ז בתשו' מוהרי"ט אבל מ"מ ראוי לדיין להתאמץ מאוד בזה להעניש בעונש עצום להמבייש ת"ח ואדרבה אשר בעו"ה בלא"ה נדלדל חכמת התורה אם לא יכניסו הב"ד עצמם לקנוס למבייש ת"ח יהיה ח"ו תורה נבזה למאד ויקוצו הלומדים להגות בה ח"ו. או"ת: