נתיבות המשפט/ביאורים/שג
בעידנא דניימי אינשי תמוה לי למה כתב זה בלשון יש אומרים הא בזה כ"ע מודים דחייב דהא דקיי"ל בב"מ דף צג כר"ח ורבה בר רב הונא דש"ש חייב בזה ולא פליגי רק באונסתו שינה או שאר אונס גדול בגוף משום דס"ל דלא פטרה התורה רק באונס בחפץ ולא באונס בגוף השומר (שכר או) גניבה באונס גמור עיין בטור ובית יוסף:
אא"כ היה שם ולא היה יכול להציל עסמ"ע ס"ק ג' עד דשם טריפת זאב עליו כו' וה"ה בליסטים מזויין דשם שבויי' עליו ודוקא שלא היה רק גנב דשם גנב עליו וגניבה באונס חייב רחמנא והא שכתב הרא"ש בב"ק נ"ז וז"ל ואי יתיב בהדה מנטרה ואתי ליסטים מזויין דפטור נראה דלאו דוק' אמר אי יתיב בהדה דה"ה אם לא היה יתיב בהדה רק שבא להשמיענו אף דליסטים מזויין גנב הוא מ"מ פטור בש"ש דהוי בכלל שבויה והעיקר תלוי דש"ש אינו פטור רק כשאונס היה בגופו של פקדון ולא בגופו של השומר ואפי' היה אונס בגופו של פקדון אינו פטור כשהיה באונס גניבה דגניבה באונס חייב. וכל שהיה אונס בגופו של פקדון והיה יכול להציל והיה אונס ג"כ בגופו ולא הציל נראה דפטור כדמוכח מהך דאם נפלה דליקה שהיה ירא להציל מפני שלא ישליכהו באש ומ"מ פטור כמבואר במרדכי שם ובהג"ה בסמוך. ובקצה"ח כתב לסתור הוכחת רש"ל וכתב דאפילו רבה דפליג בב"מ צ"ג וס"ל דבעל בעידנא דעיילי אינשי פטור דמ"מ כשנגנב חייב כיון דשם גניבה על החפץ ע"ש. ולפענ"ד א"א לומר כך דא"כ מאי מקשה על רבה בב"מ צג מברייתא דתני אלו הן אונסין כגון ותפול שבא לישני דהברייתא קמ"ל דכל שאין כעין ותפול שבא רק דרך גניבה חייב אפילו היה גם בעידנא דניימי אינשי דבעינן דוקא שהיה שם אונס על החפץ אפילו לרבה אלא ודאי דלרבה דפוטר בשריק ונפל למיא אף דלא הוי רק שם גניבה על החפץ דהא אילו היה שם היה יכול להציל ולתקפה אלמא דלרבה כל ששמר כדרך השומרין פטור ש"ש:
פטור מאונסין עיי' ש"ך ס"ק ה' דנשבע שנאנס ונוטל שכרו כו' () היינו דוקא שכר שמירה ששמר עד שנאנס אבל משעה שנאנס עד סוף הזמן שקבע פטור דנהי דהוי כאונסא דבעה"ב מ"מ באונס דלא הוי לתרוייהו לאסוקי אדעתא פטור הבעה"ב רק דהכא מיירי משכר שמירה ששמר עד שעת האונס דזה חייב לשלם כמ"ש בסי' של"ד וגם מיירי באונס שהיה על החפץ דהוי כאונס שאירע לבעה"ב אבל באונס שאירע לפועל למאן דס"ל דגניבה באונס גמור פטור כמבואר בש"ך לעיל ס"ק ד' דהיינו כשאירע חולי לשומר אז פטור אפילו משכר ששמר עד שעת אונסין כיון שלא ההנהו לבעה"ב כמבואר בסי' שי סעי' ב' בהג"ה ועיין של"ד שהארכתי בזה ושבועה זו לישבע וליטול הוא שבועת המשנה אף במקום שאינו נשבע בדין השומרי' כגון בהקדשות ושטרות והוא שבועת המשנה כמו בחנוני ע"פ דהחנוני אף על גב דמדינא לא היה נוטל כמ"ש הש"ך בסי' צ"ב דהוי כא"י אם נתחייבתי לך מ"מ חייבוהו חז"ל ליתן ע"פ שבועות החנוני ומה לי הוציא ממון ע"פ ומה לי עשה מלאכה ע"פ וכל יורד ברשות אף שהבעה"ב א"י אם עשה מלאכה כלל חייב ולא דמי למחייב עצמו על תנאי שצריך לברר על קיום תנאי כמבואר בסי' פ"ב בש"ך דשם אינו מגיע לו בעד התנאי ממון ולא עשה ע"פ דבר של ממון אבל כשעשה ע"פ דבר של ממון חייב לשלם לו ע"פ שבועתו כמו בחנוני ועיין לקמן בסמוך סעי' ט' מ"ש שם:
ליסטים מזויין עיי' ש"ך ס"ק ו' אע"פ דמיטמר מאינשי כו' והיינו אפי' לא היה שם כיון דשם אונס דנשבע עליו כעין מ"ש הסמ"ע ס"ק ג' ע"ש דבהי' שם ולא היה יכול להציל אפילו בגנב שאינו מזויין פטור:
אם לא היה יכול להציל עיי' ש"ך ס"ק ז' ויש שם ט"ס וכצ"ל נשרף החפץ שהיה שומר כיון שהיה יכול להציל את החפץ לא אמרינן דהוי אונס מטעם שהיה נשרף כו'. עוד כתב הש"ך דאם ה"ה ש"ח חייב כו'. המעיין בתשובת רמ"א יראה מכל ראיותיו שהביא שם דהטעם הוא דבש"ש כל שלא הגיע האונס לגופו של חפץ רק לגופו של שומר הוי כפשיעה נגד גופו של חפץ וכן בסעי' י"א קרי ליה לגבי ש"ש פשיעה אף דלגבי ש"ח נקרא אונס ובש"ש נראה דאפי' היה אונסין אותו בגופו אונס נפשות שלא יציל חייב דהא מחייבינן ליה אפי' אם הגיע עליו חולי של טירוף הדעת כמבואר בסעי' ב' ובטור ובר"ן וחולי של טירוף הדעת כאונס נפשות דמיא ואפ"ה חייב ואפי' למאן דפוטר בסי' שפ"ח בנשא ונתן ביד באונס מחמת נפשות מ"מ בש"ש חייב דהשתעבד עצמו מעיקרא לשלם כל שלא יגיע האונס לגופו של חפץ אבל בש"ח דפטור באונס אפי' כשלא הגיע האונס רק לגופו של שומר וכיון דקיי"ל בסי' שפ"ח בש"ך ס"ק כ"ב דאונס ממון מיקרי אונס () נראה דאם אנסוהו אונס ממון שלא יציל או בכה"ג דהוי כאנסוהו באונס נפשו' דפטור וכן כל הראיות שהביא שם אין חיוב רק בש"ש ע"ש וכן כתב בקצה"ח:
ולכן חייב לשלם הרבה הוא תמוה דכיון דמיירי דלא היה יכול להציל אפי' ע"י אחרים הפקירא הוא וכל הדוחק עצמו ומציל זכה בו כדין מציל מן הדליקה ולא גנבים הם וכדין זכו ועוד הא בלאו גנבים היה נשרף ומה"ת יתחייב ונלפענ"ד () דהמעיין בשו"ת מהר"מ במרדכי פרק השואל מיירי דלא היה יכול להציל מטעם שהיה ירא שלא ישליכוהו ליסטים באש ובאמת מהשריפה הוי יכולין להציל רק שאנסוהו כדי לגנוב ואם נשרף היה פטור דשם אונס שריפה על החפץ כמ"ש הסמ"ע ס"ק ג'. אבל אם נגנב אף שהיה על ידי אונס שאנסוהו שלא יציל מהגניבה מ"מ כיון דשם גניבה על החפץ חייב וכמ"ש הסמ"ע שם דמה לי אם אנסו רוח רעה שלא יציל או אנסוהו גוים שלא יציל ומתוך שאי"ל מפסיד ודוקא שלא היה הנפקד שם דבזה מיירי במרדכי שהנפקד הוצרך לברוח תיכף אבל כשהנפקד היה שם ולא הניחוהו הנכרים להציל אפילו נגנב פטור ולפ"ז נראה דלפמ"ש הש"ך בס"ק ד' דגניבה באונס פטור גם כאן פטור והוא פשוט. וא"ל דכאן מיירי שספק אם נגנב קודם בשעה שהיו יכולין להציל דז"א דהא על כרחך מיירי שתיכף בשעת התחלת הדליקה לא היה יכולין להציל כלל:
והתחיל להתגרות בו עסמ"ע ס"ק ז' שכתב דאפילו כוונת הרועה לטובה ע"ש מדלא כתב דין זה רק גבי ש"ש ולא ש"ח מוכח () דרק ש"ש חייב אף שכוונתו לטובה אבל ש"ח פטור בכה"ג וכן הוא במהרי"ק שורש קכ"ח בהדיא וכ"כ בקצה"ח ומביא ראיה מסי' רצ"א בש"ך ס"ק ל"ג דש"ח פטור שיכול לומר לטובה נתכוונתי משא"כ ש"ש חייב ע"ש ומ"ש בקצה"ח בשם מהרי"ק דדוקא כשידוע שבלאו דיבורו לא היה הליסטים באים אבל מספיק' לא מחייבינן ליה ולפע"ד א"א לומר כן דא"כ לא היה לו להמחבר לסתום וגם נראה דא"א כלל למידע אם בלא"ה לא היו הליסטים באים או לא ולכן נלפענ"ד דהכא ודאי חייב מספיקא ומהרי"ק לא כ' דאין חייב מספק רק בעובדא דידיה שהיה גניבת אונס בודאי רק שיש ספק אי פשע מקודם והרי הוא תחילתו בפשיעה וסופו באונס ועמש"ל בסי' רל"ד דכ"ע מודו דעיקר שבועה הוא שבשע' גניבה ואונסין לא היה פשיעה והנך דס"ל דשבועה שלא פשע לא הוי רק גלגול שבועה היינו משבועה שלא פשע מקודם והוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס דכשיש לתלות אפילו באופן רחוק שאפשר שאילו לא היה פשיעה לא היה אונס זה חייב ושבועה על פשיעה כזו לא הוי רק ג"ש. ולפ"ז א"ש דעובדא דמהרי"ק שהיה ידוע שהי' גניבת אונס רק הספק הוא על פשיעה שמקודם וזה לא הוי רק ג"ש דלא אמרינן גביה מתוך שאי"ל משלם משא"כ הכא בהמחבר שיש ספק אולי רק מחמת אמירתו בא הליסטים והוי כהוליכם לגדודי חיות והרי הספק אולי שעת הגניבה גופיה היה בפשיעה וזהו העיקר שבועה ומשאי"ל משלם. כן נ"ל ברור:
הרי זה פושע וחייב עש"ך ס"ק ה' וכצ"ל וה"ה באינש דעלמא כו' וט"ס במגו בטור כ' דאם היה צריך ליתן לפועליו דמי כל הבהמה צריך להחזיר לבעלים דמי טורח' לקנו' הבהמה ע"ש ופרישה כ' בשם הראב"ד דא"צ ובאמת תמוהין דברי הטור דהא אפילו לסטים מזויין וגזלן אינו חייב לשלם רק דמי שוויו ולא יותר:
וי"ל נטרפה והנה במ"מ כ' הטעם דהוי כמוציא ברשו' דנשבע ונוטל ונראה () דתרוייהו טעמי צריכי דודאי מטעם מוציא ברשות א"א לחייבו רק כשידוע שהוציא וא"י כמה אכל ודאי דאין אדם נאמן לישבע שעשה עמו טובה והוציא עליו כל כך הוצאות ונוטל ולכך צריך הטעם דמיגו שיכול לומר נאנסו ומיירי בלא ראה דאי בראה ל"ל מגו דנאנסו והא דלא קאמר מגו דהחזרתי דנ"מ במפקיד בשטר וכשאינו נאמן רק מכח מגו אינו חייב להחזיר רק מה ששוה הבהמה עכשיו כשהוזל וטעם דהמ"מ צריך היכי שידוע בעדים שהציל הבהמה והוציא עליה וא"י כמה הוציא דאז אף דל"ל מגו נשבע ונוטל מה שהיה הבהמה שוה בשעה שהציל דהוי כירד ברשות דרשו' ב"ד איכא ושכירו' הרועים להציל נראה דאין לו להשכיר פועלים רק באופן כשיתן להם שיצילו וכשלא יצילו לא יתן להם אבל על ספק אין לו להשכיר דאם לא יצילו לא יחזיר להם בעה"ב ועוד דהא אין לו משכון מבעה"ב רק הבהמה וכשלא תהיה ניצלת הבהמה מאין יגבה מעותיו ואין חייב ליתן מעותיו בלא בטחון מבעה"ב:
אפילו לא מתה מיד ע' במ"מ פ"ג מהל' שכירות דאפילו לא מתה רק אחר שנה חייב כיון דאי אפשר לו לישבע דאימר מחמת הסיגוף מתה ונראה דמ"מ אם ידוע בבירור שבנתיים היתה בריאה כשאר בהמות לא חיישינן לה ואינו חייב רק כשהוא באופן שא"א לידע ואפשר לספק אולי מחמת חולי הראשון מתה דהא אפילו בגט כשהלך בשוק בלא משענת מחזקינן ליה כשאר בריאים ולא חיישינן שמא מחמת חולי הראשון מת ואפשר דהטעם משום דכשעדיין הוא בידו ופשע מקודם דכל שיש לתלות בשום צד אפילו רחוק אמרינן דהוי תחילתו בפשיעה וסומו באונס חייב אם לא שע"פ אומר אא"ל שמחמת סיגוף הראשון מת ונסתפקתי בגזלן שסיגפה ומתה אחר שהחזירה אם יש לחייבו דגזלן אינו שומר כמ"ש התוספת בב"ק דף נ"ו והחיוב שלו הוא רק משום שחייב בהשבה ולמי זה כשהוא ספק אינו חייב רק מטעם דהוה לי' כא"י אם החזרתי והכא גם התובע מסופק ופטור אפילו בא"י אם החזרתי. וגם יש לומר כיון דהסיגוף לאו חיוב הוא אצל אחר דודאי אחר שאינו שומר אינו חייב בסגפה בחמ' ומתה אחר שנה רק דהוי כמו תחילתו בפשיעה כמ"ש התוספות בכ"מ דף ל"ז בד"ה אין רצוני ובאחר ודאי פטור בזה כשיש לספק שמתה שלא מחמת סיגוף וא"כ ה"ה גזלן שאינו שומר ג"כ פטור ולמי זה נראה דה"ה בשומר אם סיגפה בחמה והחזירה ואח"כ מתה פטור דומיא דהבל' דאגמ' כאביי דאמר התם ומודה אביי דאי הדר' לבי מרה ומתה דפטור כיון שכבר כלה התחלתו בפשיעה ולפמ"ש הש"מ דהא דאמר אביי אי הדרה לבי מרא לאו דוקא רק אפי' גבי שומר פטור א"כ אין חילוק ואמילו מתה אחר שהחזירה חייב ומשמע שם דכל תחילתו בפשיעה כשידוע שכלה הפשיעה אינו חייב בסופו באונס א"כ ה"ג כשידוע שהיתה בריאה אחר הסיגוף דפטור באונס שעשה אח"כ דודאי אין סברא שאם היתה הבהמה בריאה אח"כ ואחר כמה שנים מתה שמתחייב השומר ולפענ"ד עיקר דאחר שחזרה לבריאותה ע"מ אומד ב"א אין בו דין תחילתו בפשיעה וא"ל מהא דסי' שט סעיף ג' דחייב כשמתה אפי' אחר חזרה דשם מיירי שכבר היתה חולה כמבואר בשו"ת הרא"ש כלל צ"ב וז"ל ומן הדין לא היה צריך לקבלה עד שתבריא ולא קיבלה המשכיר רק בתורת פקדון והוי כקודם חזרה ע"ש והא דאינו מחוייב לקבלה הטעם ג' דהא ב' הנ"י פ"ב דב"ק דמשע' פשיעה הגורמ' לאונס מתחייב עליה ולכך חייב השומר לעכבה עד שתבריא ואם כבר החזירה והנפקד לא ידע וטען אח"כ שחלתה תיכף והנפקד טוען שא"י הוי כא"י אם פרעתיך כיון דלא חשיב חזרה כ"ז שהיא חולה מחמת הפשיעה:
אע"פ שתקפתו ונפלה עמש"ל סי' רצ"א שלכאורה קשה כיון דש"ח אינו חייב בעלתה מאליה ע"כ לאו פשיעה הוא אלא כעין גניבה כמו בעל בעידנא דעיילי אינשי וא"ר אמאי חייב בתקפתו ונפלה הא הוי תחילתו בגניבה וסופו באונס ונ' דדוקא כל שהאונס בא מחמת הגניבה רק שיש לתלות בצד רחוק כעין שכתבו קצת פוסקים דאפשר שיהיה מקויים ומוראכם וחתכם או גם את הארי גם את הדוב וכו' וזהו תליא באומן רחוק ולזה פטו' כשהי' תחילתו בגניבה אכל כשהוא באופן שאם לא עשה מעשה הראשון לא היה נעשה האונס כלל כגון הכא שאילו היה יושב ומשמר שלא לעלו' בודאי לא היתה נפלה חייב דהוה כמו תחילתו וסופו בגניבה ובזה מיושב ג"כ מה שהקשיתי לעיל בסי' רצ"א ס"ק ך"ג וכ"ה ע"ש דשם ג"כ י"ל דאם לא היה עושה כך בתחלה דהיינו שהיה אומר לאמו שהוא פקדון ודאי שהיתה קוברתו דלא חשידה אמו שלא לשמור הפקדון דהא מה"ט שומר שמסר לשומר פטור ברגיל להפקיד דמחזקי' ליה שישמור כראוי וכן בסעיף כ"ה שם אילו היה אומר לשליח מהאי אל תדמי ודאי דלא נעשה האונס ולכך חייב: