נתיבות המשפט/ביאורים/רסז

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי

אבל בב"ח עש"ך ס"ק א' דבגניבה פטור וקשה דהא הוי תחילתו בפשיעה לענין אבידה וסופו באונס לענין גניבה והנה בתוספות שכתבו זה י"ל דבשלמא בצריפא דארבני א"א להנצל משריפה אם לא שלא היה מניחן שם ואם לא היה מניחן שם ממילא היה ניצל ג"כ מגניבה וא"כ הפשיעה גרם לאונס שיבוא משא"כ בשמירה בביתו בדלת שא"י לעמוד ברוח שאינו מצויה שהרי אפי' אם נעשה כראוי אין זה שמירה כלל לגבי גניבה משא"כ הכא שהחזירה לבית הבעלים שא"י לעשות שם מאומה בבית חבירו או בגינה של חבירו והוא אינו משומר כלל רק שפטור משום שהחזירה למקום שהבעלים יראו אותה וכיון דהוא ב"ח ויש לה חשש שתלך משם קודם שיראו הבעלים ואסור להניחה במקום זה כלל ואם לא הניחה שם היה אפשר שלא תגנב א"כ הגניבה באה מחמת הפשיעה וחייב:

וזה עדים וסי' עש"ך סק"ו שהניח דין זה בצ"ע ולפענ"ד הטעם כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ב בד"ה אין לך זו דלא מהני מגו בתרי ותרי משום דמיגו לא עדיף מעדים ותרי כמאה אלמא אף דמגו מהני מ"מ נגד עדים בתרי ותרי לא מהני דהוי כמגו במקום עדים ה"נ בסימנים כיון דלא מהני במקום עדים לא מהני אפי' בתרי ותרי ומיירי ע"כ שהתרי ותרי מכחישין אלו את אלו דבשבת אחת מעידין על זמן שקודם לכת שניה מעמידין אותו בחזקת השני דחזקה שכל מה שת"י הן שלו ובודאי לקחו מחבירו:

דשומר אבידה אינו אלא ש"ח עש"ך ס"ק י"ד הטעם משום דלא שכיח ונראה דאף אם באמת כבר נפטר פעם אחת מפרוטה דר"י דלא נעשה ש"ש מדלא חילקו הש"ס והפוסקים והטעם כיון דתחילת קבלה לעצמו לא היה בשכרו כדי שיהיה ש"ש כיון דלא שכיח אף שהגיע לידו הנאה ש"פ ממילא לא הוי ש"ש ואף שמבואר בסי' קפ"ה סעיף א' דאם בתוך כך שלח לו דורון דהוי ש"ש שא"ה ששלח לו וידוע שלא שלח לו רק מחמת זה והוי כאילו קיבלו אדעתא דהכי שכר לשמירתן משא"כ הכא שהנאה באה לו ממילא וכשפוטר עצמו מפרוטה דעני לאו משום דעת' דשמירה פוטר עצמו:

משתמש בהן בצונן ועיין בתוספות שכתבו דאפי' לצרכו מותר וא"ל דא"כ יהיה ש"ש בשביל היתר שימוש שלפעמים השימוש ש"פ ונראה כיון דדבר שאין מקפידין עליו הוא ואפילו אם היה בביתו הי' רשאי ליקח להשתמש בו בצונן בבית בעל החפץ והוי בהפקידו לזה כמ"ש הרשב"ם בב"ב דף נ"ז בד"ה אסורין ליכנס לחצר עיין שם מה שאין כן מעות שהוא דבר שמקפידן עליו מש"ה הוי כשכר: