נתיבות המשפט/ביאורים/רסב
כיון שבא לידו קודם יאוש: עיי' ש"ך ס"ק א' שכתב דחצירו ג"כ כשבא לחצירו קודם יאוש דלא קנה וכ"כ בסי' רס"ח ע"ש ולכאורה הוא תמוה מאוד דהא בסעי' י"ז מבואר דאם התגר מצאם אם שהו בידו כדי שיכול לערבו עם פירותיו דכבר נתיאשו הבעלים והתם הרי בא לחצירו קודם יאוש והוי יאוש שלא מדעת לא קנה ותיקשי להנך פוסקים דלא ס"ל הסבר' שכתבו התוס' דכל שאין הוה להימצ' לא קני ליה חצירו ומתרצים התו' דמצא בכותל מטעם יאוש שלא מדעת עיין ברא"ש ובשאר פוסקים שם א"כ הרי קני' ליה חצירו קודם יאוש והוי יאוש ש"מ לכן נראה דדוקא כשב' לזכות מחמת חצר כגון שמצאו אחר וטען בעל החצר שהו' זכה בו מקודם ע"י חצירו וכיון דבא לקנות מחמת חצירו ולומר שחצירו הוא בידו וא"כ הרי בא לחצירו שהוא בידו קודם יאוש דלא קנה אבל כשאומר לא ניח' לי בקנין ובשליחות החצר ורצונו לקנות בהגבהה דוקא ודאי דאין חצירו קונה לו דלא עדיף מזיכ' ע"י אחר וצווח כששמע דאינו זוכ' כמבואר בב"ב דף קל"ז וה"נ בחצר לא נעשה חצירו כשלוחו וידו כשאינו רוצה לזכות על ידו והוי כאלו לא קני לו חצירו כלל וממיל' זוכ' בהגבהה כשמגביה אחר יאוש:
ששוה שני פרוטות עיין ש"ך ס"ק ד' והו' תמוה מאוד דמה בכך דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש מ"מ כיון שלא ראו אותן מבקשים ממיל' אינו חושד כלל לחבירו ונראה דכוונתו דהא שכתבו התוספות בהא דאמר שותפין נינהו דמיירי כשביקשו יחד ע"ש הטעם הוא דכיון שביקשו יחד תולה הדבר שבודאי השותף מצאו כשביקש וכיון שאינו חושד להשותף שרוצה לגנוב רק שלקחו לצערו מש"ה לא מייאש נפשו אבל כשלא ביקשו אינו תול' כלל בהשותף שמצ' וממילא מייאש נפשו בדבר שאין בו סי' ולפ"ז לאביי דס"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש וכיון דשותפין נינהו ונאבד מאחד מהן אף שממשמש זה בכיסו מ"מ שני שותפין האחרים לא ידעו כלל מהאבידה והוי יאוש שלא מדעת ואף שהאובד ע"כ ידע אין לומר דיזכה המוצ' בחלק שלישי דז"א דיש לחוש שמא האובד מחל חלקו לאחרים שלא ידעו ולפ"ז בידוע שהוא של אחד מהן שכתב הסמ"ע בס"ק ו' דא"צ להחזיר מיירי שביקשו יחד דבלא"ה אין תולה בהן שמצאו וסובר אולי מצאו אחר ויכריז כיון שיש בו סי':
דבר שנתיאשו הבעלים יהנה הא דיאוש קונ' נראה דלא יצא ע"י יאוש מרשות בעלים עד דאתי ליד זוכ' דהנ' התוס' בב"ק דקט"ז אהא דאמר בש"ס בעובד' דרב ספרא דלוינהו אריה ובכל ליל' שדר לי' חמרא כדמט' זימני' דרב ספר' שדר ליד' חמר' ולא אכלי קדם רב ספרא וזכ' בי' א"ל רב אחא מדפתי לרבינ' ל"ל למזכ' בי' נהי דכי אפקרי' אדעתי' דאריה אפקרי' אדעתי' דכ"ע לא אפקריה והקשו התו' בד"ח אדעת' דארי' דהא אמר בב"מ המציל מן הארי ומן הדוב הרי הוא שלו מפני שהבעלים מתייאשים מהם וליישב זה נראה דהתוס' בב"ק דס"ו בד"ה כיון דבאיסור' כתבו וז"ל מכאן משמע שייאוש אינו כהפקר גמור דא"כ אפילו בתר דאתי לידי' באיסור יכול לקנות מן ההפקר ולכאור' אינו מובן דבאיזה ענין חלוק יאוש מהפקר הא כמו שהפקר כל המחזיק בו זכה בו כמו כן ביאוש לכן נראה לפענ"ד דבזה חילוק בין יאוש להפקר דבהפקר פליגי ר' יוסי ורבנן בנדרים דף מ"ג דר"י סבר דהפקר כמתנה מה מתנה עד דאתי לרשות זוכה אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה והנה אף דקי"ל בהפקר דהוי הפקר אע"ג דלא אתי לרשות זוכ' ואפילו הוא בעצמו צריך לחזור ולזכות בו מ"מ ביאוש נראה דלא מהני עד דאתי לרשות זוכ' ואם נתייאש מהאביד' וכלה היאוש קודם דאתי ליד הזוכה א"צ לחזור ולזכות בו רק כיון שראהו תיכף זכה בו ואין שום אדם יכול לזכות בו שוב וזהו ראיית התוס' דאלת"ה רק דיאוש הוי כהפקר גמור ואפילו לא אתי ליד הזוכה יצא מרשות בעלים א"כ אפילו בגזילה נהי דהגזלן לא קנה מטעם דבאיסור אתי לידיה מ"מ הא של הנגזל ג"כ לא הוי דהא יאוש הוי כהפקר לכל אדם והאיך יכול לתובעו גוף החפץ כיון שאינו שלו שהוא הפקר רק דמים יכול לתבוע מה"ת יהי' עדיף אתי לידי' באיסור' מלא אתי ליד זוכה כלל ומדבעינן אתי ליד זוכה בהיתיר' ודאי דאי לא אתי ליד זוכה כלל לא הוי הפקר ומקרא גופיה מוכח כן דבשלמא בהפקר דאתי מקרא דתשמטנה ונטשתה דנלמד משמיטה הוי הפקר אפי' לא אתי ליד זוכה אבל יאוש כתבו התו' בב"ק ס"ז בד"ה מוצא אבידה דנפקא לן מהא דמה שמלה מיוחד' שיש לה סימנים שאין הבעלים מתיאשין וז"ל ושם בקר' כתיב ומצאת' ובב"מ ך"ב אמרינן ומצאתה דאתי לידיה משמע וכיון דלא נכתב קרא דיאוש קונה רק במקום דאתי לידיה מה"ת לן למילף במקום דלא אתי לידיה. ולפמ"ש מיושבים הרבה קושיות התו' דמה שהקשו שם מהא דנתייאשתי מפלוני עבדי דלמה יצא לחירות ולדברינו לא קשה דהא בעבד כבר אתי ליד זוכה דהא העבד מוחזק בעצמו גם קושית התוס' שהקשה דף ס"ט בד"ה כל שלקטו הא דיאוש אינו פוטר ממעשר למאן דס"ל דיאוש לא קנה וכל המחזיק בו זכה ודחקו עצמן לחלק ולפמ"ש הדבר פשוט דכשהוא ביד גזלן דלא קנה הוי בלא אתי ליד זוכה וברשותיה דבעלים קאי ואינו פוטר מן המעשר כמו שהפקר אינו פוטר לר"י קודם דאתי ליד זוכה ולא קשה ג"כ קושית התוס' דהכא דשאני מציל מפי ארי לניצול בעצמו מפי ארי דהמציל מפי ארי כלה היאוש אחר שבא ליד הזוכה אבל ניצל בעצמו מפי ארי הרי כלה היאוש קודם שבא ליד הזוכה והא דהוצרך הש"ס לומר אדעת' דארי אפקר' דהחילוק שבין ייאוש להפקר הוא דהפקר הוא מדעת ויאוש הוא שלא מדעת וכיון דמדעת השליכו לפני הארי הוי הפקר אפי' לא אתי ליד זוכה ולזה אמר דאדעתיה דארי' אפקריה ולא הוי הפקר מדעת ומטעם יאוש לא הוי צריך זכות בעצמו כיון דכלה היאוש קודם שבא ליד זוכה והשתא א"ש הא דמדמה הש"ס בב"ק שם בעלה חמורו מאליו להא דרב ספרא דקשה הא בהך דרב ספרא אינו הפקר מטעם שכתבו התוס' שם וכיון דהארי לא בא לטרוף ובעל חמורו גבי שטף נהר הפקר גמור הוא כמו במציל מן הנהר דהא הנהר בא לשטוף וא"כ אפילו לא אמרינן משמי' רחימו מ"מ הוי כזוכה מהפקר ועיין בנ"י שדחק בזה ולפמ"ש א"ש דמציל מן הנהר ג"כ אין לו דין הפקר שלא הופקר מדעתו רק מטעם יאוש הוא דדוקא באבידה שאבוד מכל אדם כגון שור הנסקל שהוזמו עדיו יש לו דין הפקר ממש ואפילו לא אתי ליד זוכה משא"כ הכא דמיירי ע"כ ביכול להציל ע"י הדחק דאי לאו הכי מצי אמר מהפקיר' זכינ' וכיון דיכול להציל ממילא אינו רק מטעם דכיון שעמד שם ולא רדף אחריו הוי יאוש כמבואר בב"מ דף ך"ב ד"ה שטף נהר ע"ש וכיון שעלה מאליו וכלה היאוש קודם שבא ליד זוכה נעשה של בעלים כדמעיקר' וע"כ הוצרך לטעם דמשמי' רחימו עליה וכמו בחמר' דרב ספרא ועיקר מה שמדמה הש"ס היא כמ"ש הנ"י ע"ש ועיין עוד במה שכתבתי בסי' רס"ד בזה:
מסתמא הרגישו הבעלים ולא הוי יאוש שלא מדעת ובקצה"ח ס"ק א' הביא בשם הב"י והט"ז דבניחות' דמצוה אמרינן מדהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה ולזה כתב באחד ששכח לבטל חמצו וביטל אחר שש דמהני דאמרינן כיון דהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה והא דאמר הש"ס בפסחים דאין מועיל ביטול משחשיכ' נדחה מהלכה ע"ש וישתקע הדבר ולא יאמר וח"ו לומר כך דבלאו הכא ידעינן דלא ניחא ליה בחמץ דהא איסורא לא ניחא ליה דלקני ובלאו הכי אינו ברשותו כלל דאיסור הנאה הוא רק דרחמנא אוקמיה בע"כ ברשותיה כדאמרי' שני דברים אינן ברשותן של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו א"כ מה בכך דידעי' דמעיקרא לא ניחא ליה כיון דרחמנא אוקמי בע"כ ברשותו כל זמן שלא ביטל בפה או בלב:
שנים שנים חייב להכריז עיין סמ"ע ס"ק ל"ב ול"ג ודבריו קשים להולמן והעיקר כמ"ש בפרישה ע"ש:
אם מראים הדברים ועיין קצה"ח שחקר כמה שיעור יהיה מקורב או מרוחק ולפענ"ד נראה דהשיעור הוא כל שלפי האומד בשעה שנפל הכלי ומתפזר באיזה ריחוק שיכול להפיל נקראין מקורבים ובקצה"ח דימה אותו להא דע"ז פ' ר' ישמעאל דתוך ז' אמות נקרא מקורבים ואינו ראיה כ"כ דשאני מרקוליס שזורקין לו אבנים דמחמת זריקה נופל יותר למרחוק גם מה שתמה על הב"ש באה"ע סי' י"ו ס"ק ס"ט שכתב דכשנמצא הארנקי או דטבעת סמוך לההרוג דלא מהני כי יש לומר דהארנקי מונח מקודם ול"ד לנמצא פירות סמוך להכלי דסי' רס"ב עיי' שם וע"ז תמה בקצה"ח וכתב דדומ' ממש ולפענ"ד נראה דלא דמי כלל דבשלמא באבידה כשאומר הבעל אבידה כלי פלוני עם פירות אלו נאבדו אצלי והרי ידענו שהיה פירות בכלי זו בשעת אבידה דהא כתבו התוס' בב"מ דף ך"ב בד"ה ואי דליכא דלא חשדינן לי' למשקר רק דאמרינן דילמא גם מאחר נפל ע"ש משום הכי תלינן שפירות אלו היה בכלי זה כיון שראויין ליפול למקום זה ולא חיישינן לחשש רחוק לומר שהפירות שהיה בכלי זה נאבדו והני אחריני נינהו או לומר שבעל הפירות משקר וזה לא אמרינן כמ"ש התוס' הנ"ל ועיין סעיף ל"ג בסמ"ע ס"ק ך"ח דמה"ת לומר כך כיון שנראין הדברים שהוא אמת דמנין הי' יודע לומר על פירות כאילו שהיה בתוך כלי כזו והוי כעין סי' מקום כיון שראויין ליפול על מקום זו מהכלי משא"כ הכא שנמצא הרוג וארנקי סמוך לו ואין אנו יודעין אם היה כלל על הרוג זה ארנקי זה ושפיר יש לחוש שהאיש שהיה עליו ארנקי אבד זה הארנקי סמוך לנהרג זה וכי אי אפשר להזדמן שיהיה שני דברים סמוכין זה לזה זה נהרג כאן וזה אבד כאן אבידה תדע דבאבידה ג"כ אם יזדמן כהאי גונ' כגון שמת בעל האבידה והיורשים מביאין עדים שכלי זה של אביהם הוי ומהפירות אינן יודעין כלל הנאמר ג"כ דהפירות הן של בעל הכלי כיון שמצאן סמוכין וכן אם ימצאו שני אבידות סמוכין היעלה על הדעת שאם יביא עדים על האחד שיטול גם השני אלא ודאי דלא אמרינן כן אלא כשבעל האבידה אמר שהיה בכלי הפירות האלו וגם שפי הכלי כלפי פירות שאז נראין הדברים כך כמו שאומר אבל בשאר שני אבידות סמוכין זה לזה ודאי דלא אמרינן אפי' בעל האבידה אומר כך וכן אפי' בפירות בכלי והכלי כלפי הפירות ואין בעל האבידה כאן רק היורשים אין ראיה מהכלי לפירות כנ"ל ברור והרוג וארנקי סמוכין כשני אבידות דמיין ועוד נראה דודאי אין לדמות איסורא לממונ' כדאמרינן בב"מ דף ך' מי קא מדמית איסורא לממונ' וכן מוכח באה"ע קל"ב ובגיטין בגט דבעינן דוקא מצאו קשור בכיס וכן מצאו בחפיסה משמע דבעי' דוקא שיהא מונח בתוך הכלי: