נתיבות המשפט/ביאורים/רנ
שדברי שכ"מ ככתובין ועיין קצה"ח שחקר בהא שכתב הטור דזכה למפרע והב"י הקשה דהא אין קונה אלא לאחר מיתה שהקשה מהא דב"ב דף קל"ז דאמר גבי מתנת שכ"מ דאינו קונה אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך וכו' אישתמיטתיה דברי המהרי"ט בחלק חשן המשפט סי' ע"ד שכתב וז"ל ליפוי כח עשאוה כמתנה מהיום ולאחר מיתה דשיעבודו חל מהיום וזכות לאחר מיתה וכו' ומיהו כי יהיב במתנת שכ"מ במקום אחריך קנה משום דאחריך דלאו מכחו קאתי אלא מכח הראשון שיעבודו וזכותו קודם וע"ש במהרי"ט ותבין שמכח דברי מהרי"ט נסתר למ"ש בקצה"ח ועס"ס קכ"ה דהעיקר דאינו זוכה למפרע רק כשאמר הולך דכזכי דמי בשכ"מ:
המתנה בטילה עש"ך ס"ק א' דהך דר"ה מיירי שמסרה להקדש שתהיה הקדש מהיום והוא תמוה דאי באמר מהיום ה"ל הקדש של בריא ואפילו לא מסר נמי ובאמת בלא"ה א"ש דברי הרשב"א דאפילו לא אמר מהיום כיון שמסר נהי דיכול לחזור אם עמד מכל מקום בחליו ודאי דא"י לחזור וכמבואר בס"ס קכ"ה ובב"ב שם באמר (מנהגם בידם) בחליו מיירי ועמ"ש בסימן רנ"ח וכן מ"ש בסמ"ע ס"ק ה' במחל חוב דאם עמד חוזר דלא עדיף מחילת חוב מקנין בשאר דברים יש לספק אם יכול לחזור בחליו אם נאמר דהוי כמסר לידו המתנה ושוב א"י לחזור בחליו א"ש דלא דמי דשם הוציא הדבר מרשותו מיד ליד בשעת הצוואה משא"כ הכא שלא הוציא הדבר מרשותו מעכשיו ולכך אפילו בחליו יכול לחזור אח"כ מצאתי בקצה"ח שכתב בפשיטות דאין יכול לחזור בחליו עיין שם אמנם כדברי הסמ"ע סימן קכ"ח ס"ק ל"ד שכתב וז"ל דשם אינו מוציא ממון מת"י בשעת הצוואה וכו' אלמא דבעינן דוקא שמוציא הממון מת"י ובלא"ה אפילו בחליו יכול לחזור ודבריו מסתברין דהא ודאי בכל שכ"מ איכא אומדנא שאינו נותן רק עד אחר גמר מיתה כמבואר בב"ב דף קנ"ז רק כשמוציא הממון מת"י לרשות חבירו יש הוכחה שהקנה לו מיד אבל בחוב שהיה כבר ת"י וליכא הוכחה מה"ת נתבטל האומדנא:
אבל אם הודה עסמ"ע ס"ק ט' שכתב הטעם דאמרינן דמש"ה הוציא המתנה בלשון הודאה כדי שלא יהיה יכול לחזור בו כו' והוא תמוה דהא אפילו מתנה בפי' שלא יהא יכול לחזור בו לא מהני כמ"ש הרב לעיל בהג"ה ואפשר שכוונת הסמ"ע כיון דאודיתא גופיה קנין הוא אפילו בבריא כיון דבהודאה אקני ליה ליכא למיחש כלל שכוונתו הוא להקנות לאחר מיתה דהא משום הכי הוציא המתנה בלשון הודאה שלא יהיה יכול לחזור בו והוי כמו שהקנה לו במעכשיו בקנין שלא יהיה לחזור בו דמהני כמ"ש הרב לעיל:
הקדיש כל נכסיו כתב בקצה"ח דלא איבעיא ליה בש"ס גבי הקדש רק לענין אם יכול לחזור כשעמד אבל לענין יורשים לא מספקא ליה דהצדקה הוא מטעם נדר והנודר ומת אין היורשים צריכין לקיים נדרו כו' עיין שם. ולפענ"ד הא ליתא דדוקא כשאמר אתן מנה לצדקה או תנו מנה לצדקה דעדיין חסר לקיים הוא מטעם נדר ואין היורשים חייבים לקיים נדרו אבל אם אמר הרי זו צדקה שהתפיס דבר מיוחד לצדקה שהדבר גופיה נתפס בצדקה וכבר נתקיים הנדר שנדר כדמוכח בנדרים דאפילו ע"י יד נתפס הצדקה ועיין בי"ד סימן רנ"ח דאפילו לשנותה אסור רק קודם שבא ליד גבאי מותר ללותה על מנת לפרוע ודאי דהיורשין חייבין ליתן ומוציאין מידם הצדקה שהתפיס ואם כן י"ל דבעיא של הש"ס הוא בכה"ג שאמר נכסים אלו לצדקה ועקצה"ח סימן ר"צ דהוכיח דאיכא שיעבוד נכסים לצדקה כמ"ש הכ"מ מהא דמי שנשתטה דגובין מנכסים ולמד הקצה"ח מדבריו דה"ה בנודר לצדקה דיש שיעבוד נכסים ולפענ"ד נראה דליתא דדוקא במה שמוטל על האדם לפרנס לקרוביו אפילו בלא נדר וכן על העיר לפרנס עניי עירם בזה כתב הכ"מ שהממון משועבד ומש"ה כל שמשועבד גופו ליתן לעניי עירו ע"פ אומדנא דב"ד הרי הממון שלו ג"כ משועבד אבל וכל שאינו מחויב מדינא רק מכח הנדר שנדר דומה לשאר נדר ואין היורשים מחוייבים לקיים נדרו אם לא כשאמר הרי זו לצדקה שנתפס גוף הדבר ונעשה צדקה אין היורשים יכולין לשנותה וכופין אותן שיתנו מה שהתפיס לצדקה:
דלא כדברי החולקין עסמ"ע ס"ק י' שהקשה דכאן פסק דלא כהרא"ש ולקמן בסעיף י' פסק כהרא"ש ועקצה"ח ולפמ"ש בכלל תפיסה א"ש בפשיטות דשם בסעיף י' הוא ספק במציאות ואין מבטלין קנין ברור מחמת ספק אבל הכא הספק בלשון אם היה כוונתו אפילו אם יעמוד או אחד מיתה כמו בשאר מתנותיו וכל שספק בלשון קיי"ל דלא מחית איניש נפשיה לספיקא והיינו שאמרי' שאין כוונת המקדיש אלא על משמעות הודאי שבלשונו ולא על המשמעות הספק שבלשונו כמו בקידושין דף ס"ד גבי מי שיש לו שתי כיתי בנות וקידש את הגדולה וכן בנודר עד הפסח דאינו אסור רק כפי משמעות הודאי שבלשונו למאן דס"ל דלא מחית איניש נפשיה לספיקא וגם האדם נאמן על כוונתו כמש"ל בכללי תפיסה בשם הר"ן ע"ש:
דין הקדש כדין מתנה עסמ"ע ס"ק י"א שהיה יכול לחזור בחליו: והנה בנימוקי יוסף דף רכ"ח ע"א כתב בהדיא דא"י לחזור בחליו וכשמת אח"כ הקדישו קיים ודברי הרב בהג"ה יש לפרש כמו שפי' בקצה"ח וזה יתבאר אי"ה בסי' רנ"ה אך בלא"ה קשה על הסמ"ע שכתב דאם מת אח"כ מחזיקו האחרון דמ"ש מהא דסי' רמ"ג סעיף כ"ד גבי זרק ארנקי דמחמת שהיא ספיקא דדינא הזוכה הראשון נקרא מרא קמא נגד הזוכה השני אף שהשני עשה קנין ודאי וה"נ כיון דהקדש הוא ספיקא דדינא ולא חזר בו לעצמו רק לאחר והספק נולד בין הראשון להשני לכאורה הראשון הוי מרא קמא נגד השני אמנם לפמש"ל דגבי הקדש כשהוא ספק בלשון שוב הוי כודאי דלא הוי הקדש מה שהוא בספק מטעם דלא מחית נפשיה לספיקא א"ש:
אם המעות עצמו קיימים אם עמד חוזר ברשב"א חלק ג' סי' קכ"ב כתב דדוקא כשחוזר בפי' מהני אבל לא נתבטל ממילא כשעמד ע"ש ועוד נלפענ"ד דדוקא אם עמד חוזר אבל כשחזר בחליו ומת אחר כך לא מהני החזרה דהא במכירה בעינן הקנין בריא במעכשיו כמ"ש הסמ"ע בס"ק י"ב ועיין בנ"י שלא תקנו דברי שכ"מ רק במתנה ולא במכירה וע"כ צריך קנין במעכשיו דבלא מעכשיו במטלטלין אינו קונה אפילו אי נימא דדעתו שיקנה עם גמר מיתה מ"מ הא הדרא סודרא למריה וע"כ צ"ל דהוי רק כתנאי מיתה במעכשיו ואם כן ממילא א"י לחזור כשמת בחליו:
לא מהני תפיסה עסמ"ע ס"ק ט"ו דאם מסר לו לזכות בו מיד א"י לחזור בחליו ע"ש ונראה דדוקא כשמסר לו הדבר עכשיו אבל אם היה כבר בידו והקנה לו יכול לחזור אף בחליו:
כדי פרנסתו משמע בתשובות הרא"ש כלל ע"ח סי' ג' דאם הוא חייב לאחרים נגד אותה השיור ששייר דלא חשיב שיור אמנם מדברי הנ"י דף ר"ך סוף ע"א משמע דאפי' חייב לאחרים נגד אותה השיור דחשיב שיור ונראה דכל חד לשיטתיה אזיל דהרא"ש ס"ל דבעינן שיור כדי פרנסתו ועסמ"ע ס"ק י"ז דהיינו שיתפרנס מהריוח כל ימיו ולפ"ז כשהבע"ח יטלו ממילא לא ישתייר לו כדי שיתפרנס מהריוח והנ"י אזיל בשיטת הרי"ף דס"ל בשיור כל שהוא סגי ועסמ"ע ס"ק ט"ז משום דלפעמים משתכר בכ"ש א"כ אפילו חייב לאחרים נגד השיור לא מיבעיא בלא הגיע הזמ"פ א"כ הא מה שהחוב מחויב להיות זמן מה ת"י עוד שוה כסף הוא דהא שמין את החוב כמה הוא שוה לזמן כמבואר במכות ג' א"כ הרי נשאר בידו כ"ש אך אפי' החוב הוא אחר זמ"פ מ"מ ס"ל דליכא אומדנא דמוכח די"ל שסבור הי' שהחוב יתעכב עדיין בידו שיהיה יכול להרויח כל שהוא קודם שיפרע ומהכ"ש שירויח ירויח אח"כ כדי פרנסתו:
גוסס עמ"ש בקצה"ח ועמש"ל בסי' רמ"ה מזה:
אפי' אם יש בו שיור עסמ"ע ס"ק כ"א עד דא"כ היה נותן כל נכסיו כו' אין זה הוכחה כלל דאימר רוצה להוריש השאר לבניו ולא היה צריך הסמ"ע לזה דהטעם פשוט דכל דנתן רק מקצת ליכא אומדנא דמוכח שכוונתו מחמת מיתה וממילא מתנתו קיימת דלא מבטלין קנין ברור בדליכא אומדנא דמוכח וכן בלא קנין המתנה בטילה דלא תיקנו מתנה בשכ"מ כ"א בידוע שנותן מחמת מיתה:
המפרש והיוצא בשיירא עסמ"ע ס"ק כ"ב שכתב וז"ל דאין טעם למפרש בים ויוצא בשיירא ונותנין במקצת כו' לא דק בלישניה דבאמת אפי' בנותנין כל נכסים פליג הרא"ש והטור כמבואר בדבריהם עוד כתב הסמ"ע בשם הנ"י שכתב הטעם משום דהרבה מהן הולכין להשתקע כו' לפיכך כשלא נשתקעו וחזרו כו'. ולפ"ז מ"ש המחבר דהוי כמצוה מחמת מיתה הוא לאו לכל מילי דודאי אם היה קנין באופן דלא שייך הדרא סודרא למריה כגון בשטר לא בעי יפוי כח דהא לא שייך בזה אין שטר לאחר מיתה וכן לענין מכר לא דמי וראיה מזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל ולא הוי כמצוה מחמת מיתה רק לענין קנין דשייך ביה הדרא סודרא למריה כיון דאין דעתו להקנות עד אח"כ ולענין אם עמד חוזר ומשמע קצת מדבריו שאם היה בקנין בשטר דלא שייך בזה הדרא סודרא למריה וחזרו בהן קודם שנשתקעו ונשתקעו אח"כ דלא מהני החזרה דהוי כמקנין על תנאי וכיון שנתקיים התנאי נתקיים הקנין למפרע משא"כ כשלא היה קנין י"ל דלא תיקנו חכמים קנין שלהם רק שיחול אחר גמר השיקוע שנשתקע:
ומפרש שנותן הכל מעכשיו ומקנה לו מחיים הא שכתב דמקנה לו מחיים הוא לשון מיותר ולכן נראה שכוון למ"ש בב"י בשם הריטב"א וז"ל אם התנה בפי' שנותן מתנה קיימת לעולם וקנו מידו במעכשיו ה"ה כמתנת בריא ע"ש מוכח מדבריו דבקנין מעכשיו לחוד לא סגי עד שיתנה בפי' שיהיה ניכר מדבריו שנותן לו תיכף במתנת בריא וראיה לזה דהא מרא דהאי דינא היא הנימוקי יוסף ובעצמו כתב בדף רכ"ח ובדף רכ"ט דבעמד יכול לחזור בו אפי' אמר מהיום רק בחליו א"י לחזור בו וכן מוכח בגיטין ד' ט' בתו' ד"ה ואינו חוזר דמוקי לה באמר מהיום ודוקא בעבד אינו חוזר משום שיצא עליו שם בן חורין משמע דבמתנת ממון יכול לחזור אם עמד רק דעת הב"י הוא דא"י לחזור בחליו ע"ש ולכך הצריכו הפוסקים שיאמר בפי' במתנת בריא לענין דאפי' יעמוד א"י לחזור ועוד אני מוסיף דלפעמים אפי' בחליו יכול לחזור אפילו אמר מהיום דהא לכאורה תימא דהא אמר בגיטין דף ע"ב גיטו כמתנתו אלמא דבשניהם האומדנות שוות ובגיטין דף ע"ג אמרינן בש"ס אפי' אמר מהיום אם מתי הוי כאומר מעת שאני בעולם ועיין בתו' בגיטין ד' ע"ג בד"ה אמר רבה הטעם משום דדעת השכ"מ לאחר דגט כל מה שיוכל ואף שאמר מהיום הוי כאומר מחיים ועיין ב"י באה"ע סי' קמ"ח דה"ה באומר מעכשיו וא"כ הכא במתנה שכתב הנ"י דיכול לחזור כשעמד וע"כ דהוי כתנאי מהיום אם מתי א"כ מה"ת לא נאמר הכא ג"כ הכי ואפי' אומר בפי' מהיום וע"ת שימות נאמר דהוי כאומר מעת שאני בעולם וע"כ צריך לחלק דבשלמא בגט כיון דאין גט לאחר מיתה יש לומר שכוונתו לא הי' אף שאמר מהיום רק עד גמר מיתה ואמר מהיום רק כדי שיהיה הגט קיים אבל במתנת ממון של שכ"מ שיכול להתקיים אף לאחר מיתה א"כ אם לא היתה כוונתו רק שיהיה חל עם גמר מיתה א"כ למה אמר כלל מהיום מה הפרש יש לו בין אם תחול המתנה רגע אחת קודם גמר מיתה או רגע אח"כ וע"כ כוונתו מהיום ממש אך קשה דהא יש נ"מ גדולה דבמתנ' שכ"מ שחל אחר מיתה הוא כירושה ומזונות אלמנה ובנות גובין ממנה משא"כ מתנת בריא אף שחל שעה אחת קודם מותו אין מזונות אלמנה ובת גובין ממנה וכן נ"מ לענין אחריך דבמתנת שכ"מ גובה אחריך משא"כ במתנ' ברי' עם גמר מיתה וע"כ צריך לומר דהא שכתב הנ"י באמר מהיום דא"י לחזור בחליו מיירי באופן דליכא נפקותות אלו אבל במקום דאיכא נפקותות אלו נראה דאפי' בחליו יכול לחזור אם לא שהתנה בהדיא שמקנה לו ומחיים תיכף ובאופן זה מיירי המחבר והרב דהרב קאי על לשון המחבר שכתב ומקנה לו מחיים והיינו שפי' כמ"ש הריטב"א רק שהרב הוסיף שה"ה בכתב כן בשטר וכמ"ש הסמ"ע בס"ק ך"ו ועוד דהרמ"א לא כתב דינא דמהיום רק לענין דצריך קנין ולענין חזרה לא כתב כלל לכן נלפענ"ד הדבר ברור דבמהיום סתם יכול לחזור כשעמד וכמו שכתב התוספות והנ"י ואם הי' במתנה הלוואות שאינן נקנין בקנין לא נקנין להמקבל כיון דמהיום מתנת בריא הוא אבל אם כתב בשטר בכל לשון של זכות הוי יפוי כח וארכבי' אתרי ריכשי וקונה ההלואו' כשמת ולא חזר בו כמתנת שכ"מ כן מבואר במהרי"ט חלק ח"מ סי' נ' ע"ש:
והאחרון הוא מתנת שכיב מרע בכולה והיינו כשנתן לראשונים בקנין דאי נתן לראשונים בלא קנין הרי נתבטלה מתנת ראשונים וממילא מתנת הראשונים הוי שיור להאחרון וגם האחרון לא קנה ועיין בהגה' סמ"ע בשם תשובת הרא"ש והמעיין בהרא"ש שם יראה שיש חסרון דברים בכאן כי שם מיירי שהיה להבת שט"ח והיה כתוב בו מטלטלי אג"ק ומטעם טריפת בע"ח הוא ע"ש:
ראשון קונה עסמ"ע ס"ק ל"ח ועש"ך ס"ק י"ג שהגיה בדבריו שצ"ל לא הפסיק ועוד צריך להגיה בדבריו שצ"ל אפי' קנה הראשון אפילו אם לא מת ועש"ך שהדין עם הב"ח החולק על הסמ"ע ומהתימה על הסמ"ע שהוא עצמו כתב בפרישה שאין הדין ברור:
שכ"מ שכתב לאחד עסמ"ע ס"ק ל"ט שהביא בשם הרשב"א וקיצר בהעתקה וכצ"ל לא יטול ויהיה הכל לשאר אחיו וכו' דבלשון לא יטול לחוד לא יכול לסלק היורש מירושתו כמבואר בסי' רפ"א ונידון מ"ש הרשב"א דזוכין בו יורשי ראובן נראה דמ"מ אם דר בו שמעון אין יכולין יורשי ראובן לתבוע לשמעון שכר דירה כיון דראובן לא היה יכול להשכירה הוי כחצר שלא קיימא לאגרא שפטי' הדר כמבואר בסי' שס"ג ואפי' לכתחילה יכול שמעון לדור בו דהא זה נהנה וזה לא חסר כיון דראובן א"י לדור בו ולא להשכירו וגם א"י למחות בשמעון שרוצה לדור ועוד כיון שביתא מיתבא יתיב וגם ראובן נהנה בדירת שמעון ולכך יכול לדור בו שמעון אמנם אחר הבא לדור בו ודאי דיכול ראובן למחות בו דבעירעור כזה אינו כמערער על צוואת אביו שיכול הוא לערער שלא מתורת שהוא שלו רק מתורת שהוא ירושת אביו וכן נלפענ"ד שיכול ראובן ללות לעצמו מעות והבע"ח בא ונפרע ממנו כמבואר בב"ק דף ק"ט באסר נכסיו על בנו שלוה ובע"ח באין ונפרעין הימנו דכשהבע"ח מערערין הוי כיורשים המערערין וכ"ז שהוא אינו מערער לא מבטל התנאי כנ"ל:
בין לעצמו בין לאח' עסמ"ע ס"ק מ"א דאף דבסי' קכ"ה מבואר בזיכה ע"י אחר דא"י לחזור בחליו דהכא מיירי דאמר להמזכה שלא יתן לו עד שימות וכו' לא ידענא אמאי שינה הלשון שכתב בס"ק ט"ו שלא זיכה לו ע"י אחר רק לשם קנין ומ"מ נראה דהכוונה אחת היא:
ותפיסה לא מהני עסמ"ע ס"ק מ"ד ועוד יש לחלק וכו' דאיירי בחזר בלא עמד וכו' והא דברישא בכתב וזיכה לראשון וכ' וזיכה לאחרון דיכול לחזור אף בחליו מיירי באופן שכ' לעיל שלא זיכה לו רק לשם קנין ושלא יקחנו לביתו ומה שכ' הטור דכשהגיע המתנה ליד המקבל דמהני היינו כשזיכה לו באופן שיגיע מיד ליד המקבל שיקחנו המקבל לביתו אז מהני לענין שאין יכול לחזור בחליו ולפענ"ד נראה שזה התי' עיקר דלתי' הד"מ שתי' דמיירי בכתב ומסר השטר וגם זיכה דמהני תמוה לי דא"כ דמסיר' השטר מועיל לפעמים שלא יכול לחזור בו הדרא קושיות התוספות שהקשה בב"ב דף קנ"ב ובזה כתב וזיכה מהא דב"מ דף ט"ז דמוקי הא דמחזירין דייתיקי בשכ"מ דבר מיהדר הוא ע"ש הא אכתי יש לחוש שמא יביא המקבל עדים שזיכה לו המתנה ע"י אחר שאמר לו לך חזק וקני וכשלא יהיה השטר בידו אזי מתנת השני קיים וע"י מסירת השטר מתנת הראשון קיים דהא כשיהיה השטר ביד הראשון ונאמר חזקה ביום שנכתב נמסר שוב לא יכול לחזור בו ויהיה מתנת הראשון קיים והנה לפי מה שחילק הסמ"ע דבעמד א"י לחזור ובחליו יכול לחזור יש לתרץ קושית התוס' הנ"ל במה שהקשה על הרשב"ם די"ל שהרשב"ם שכתב דזיכה היינו מסר לא מהני רק לענין שאינו יכול לחזור בחליו דבהא מיירי שם לענין דייתיקי מבטלת דייתיקי ע"ש ובב"מ דמחזיר דייתקי באומר תנו מיירי שכבר עמד ואמר תנו דאז בודאי מחזירין השטר דאין לחוש דשמא מסר דהא אפי' מסר נתבטל המתנה כשעמד:
שנותן במתנת ברי' ודוקא שפי' בהדיא שנותן במתנת בריא אבל קנין ומעכשיו לחוד יכול לחזור כשעמד אבל בחליו א"י לחזור וכמש"ל בשם הנ"י:
ויש מי שאומר דהנ"מ כשפי' בהדיא זהו דעת הרמ"ה בטור אבל הנ"י כתב בהדיא דאפי' באומר ווי דקא מית לא מהני:
דה"ה נמי מצווה מחמת מיתה בקנין וזהו דלא כמ"ש בתשובת מהרי"ט חלק ח"מ סי' נ' ע"ש:
דהוי כאילו הקנה לו עם קרקע עסמ"ע ס"ק נ"ד עד אלא שיש לספק בדעתו אם רצה שיקנה המטלטלין מיד קודם מותו וכו' והוא תמוה לפענ"ד מה"ת יש לנו לספק שרוצה להקנות קודם מותו כיון דבמתנת שכ"מ בכולה היא ומ"ש משאר קניינים כגון ק"ס וחזקה דאמרי' שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ועוד דהיה לו להרשב"א לומר בקיצור דכמו דשאר קניינים מגרעין כח מתנות שכ"מ כמו כן קנין אגב ולכן נראה דודאי כוונת שכ"מ הוא רק לאחר מיתה רק דהרשב"א אשמעי' דאפי' במקום דלא שייך לומר אין קנין לאחר מיתה כגון שהקנה בפי' שעה אחת קודם מותו או שאמר מהיום ולפמש"ל דלפעמים כשהשכ"מ אומר מהיום משמעות שלו היא מעת שאני בעולם כמו בגט והיינו שעה אחת קודם מותו דאז לא שייך הטעם דאין קנין לאחר מיתה ואפ"ה לא מהני הקנין אגב קרקע מטעם דהוי כמקנה אג"ק של המקבל והטעם דהא התוס' בספ"ק דגיטין כתבו דמתנת שכ"מ חל למפרע משעה שהקנה וקנין אג"ק מתחיל שעה אחת קודם מותו ובאותו השעה הקרקע הוא כבר שלו למפרע ולכך אינו קונה:
אף ע"פ שפירש שהמתנה לא תהא קיימת רק לאח"מ בריטב"א שהביא הב"י מסיים שמצרפין המהיום למה שאמר לאח"מ והוי כאמר מהיום ולאח"מ ע"ש ולפענ"ד נראה דא"א שהמתנה זו הוי כשאר מתנה דמהיום ולאחר מיתה דכשברי' נותן מתנה מהיום ולאח"מ הפי' הוא הגוף מהיום ופירי לאח"מ כשימות באיזה זמן שיהיה אז יש לו גוף ופירות משא"כ בשכ"מ שפי' שלא יהיה המתנה קיימת רק לאח"מ ע"כ כשימות מחולי זה קאמר דהא מצוה מחמת מיתה שמחולי זה ואם לא ימות מחולי זה לא יתקיים המתנה וא"כ ע"כ צ"ל שמהיום לא"מ דקאמר היינו בתנאי מיתה ואם עמד יכול לחזור בו וכמ"ש בנ"י כמש"ל בשמו:
הא דאמרי' עסמ"ע ס"ק נ"ז ובפרישה כתבתי דלהרא"ש וטור אפילו קנו ממנו בק"ס אם אח"כ אמר להן ליתן להמקבל מתנה עם הכתב ונתנו לו הכתב מחיים ולא כתבו הקנין בשטר דקנה המקבל ובש"ך השיג עליו וסיים וכן עיקר וכן נראה דבפרישה כתב זה לתרץ קושיות התו' והוא תמוה מאוד למעיין בדבריו בפרישה ע"ש:
וכן אם כתב בכת"י עסמ"ע ס"ק כ"ו וכוונת דבריו דלא אמרינן דהוי גילוי דעת שמבקש להקנותן בקנין מתנת בריא אלא שכתב בשטר (ט"ס השטר) שדי קנוייה לך והיינו שאמר לעדים כתבו ותנו שציוה לעשות שטר בעדים אבל בכתב בכתב שדי קנויה לך אינו אלא צוואה בעלמא (ט"ס הודאה) והיינו כיון שלא ציווה לעדים לעשות שטר וכן הוא בפרישה:
שהשני קונה אפי' בלא יפוי כח עש"ך ס"ק ך"ז שכתב דאם הקנה לראשון בקנין ולשני בלא קנין וקשה הא כיון דהראשון לא קנה הוי חלקו שיור להשני וכמו בסעיף י"ב בחזר ונתן מקצתן לאחר דגם השני לא קנה שחלק הראשון הוי שיור לשני ואין לחלק ולומר דש"ה בחזר במקצת דאמרי' דמסתמא חזר בכול' ואם כן אף השכ"מ ידע שחלק מתנת הראשון הוא שלו וממילא מתנת השני מתנה במקצ' הוא משא"כ כאן דחלק הראשון לא נתבטל רק מצד הדין ואולי השכ"מ לא ידע מהדין שהמתנת הראשון נתבטל מחמת הקנין וממילא מתנת השני מתנת שכ"מ בכולה הוא ז"א חדא דמאן לימא לן דלא ידע ואולי ידע ורצה לשחק גם בראשון גם בשני ועוד דהא כ' הפרישה בסי' י"א בחולק נכסיו בהפסיק בין א' לחבירו דגם מתנת השני בטל ואף שמתנת הראשון לא נתבטל רק ע"פ דין אם לא שנחלק דדין מתנה במקצת דלא מהני ידוע ומפורס' יותר ממתנה בכול' בקנין לכן נראה לפענ"ד דאין לדין זה שורש ועיקר נ"ל דמתנת שניהם בטל:
שמסדר ענינו וגו' צוואתו ומצוה לכתוב ה"ה אפי' ציוה לכתוב וליתן כמ"ש הסמ"ע בס"ק ס' שמצווה לכתוב וליתן לו וכו' ע"ש וקשה עלי לבאר החילוק דהא אם ציווה אחר כ"ד לכתוב וליתן מבואר כבר בסעיף ך"ב דלא נתבטל המתנה וע"כ דמיירי אפי' בתוכ"ד למתנה וא"כ אין לברר החילוק אימת מהני בלשון צוואה אפילו לא הגיע לידו השטר מחיים ואי מת בעינן שיגיע השטר לידו מחיים דוקא ואפשר דהחילוק הוא במחלק להרבה ב"א ואמר אחר צוואות כל אחד ואחד כתבו ותנו לו את השטר בעינן שיגיע השטר לידו מחיים אבל אם סידר כל הצוואה ואחר שגמר כל הצוואה אמר כתבו ותנו לכל אחד אפי' לא הגיע השטרות מחיים לידם קנו ויותר נראה דט"ס הוא בסמ"ע מ"ש וליתן ועיקר החילוק הוא בין אינו מצווה רק לכתוב בין ציוה ג"כ ליתן:
כאן נמצא עמש"ל בסי' ס' בזה: