נתיבות המשפט/ביאורים/רז
משפטי התנאים ונראה דדוק' אם אמר בלשון אם הוי תנאי ובעינן למשפטי התנאים אבל אם אמר בלשון כשיהי' כגון בהא דלכשיהי' לי דמים אחזור לך לא בעינן למשפטי התנאים דהוי כמו לזמן דלא בעינן למשפטי התנאים כמו במגרש לאחר שלשים או שגירש' ואמר היום אי את אשתי ולמחר את אשתי דלא הוי כריתות כמבואר ברמב"ם פ"ח מה' גירושין הלכה ט' ע"ש. ועיין ברמב"ם רפ"ט מה' גירושין הלכ' ט' ההפרש שיש בין אם אומר לכשתצא חמה ובין אם או' ע"מ שיזרח ע"ש וא"כ ה"ה אם אמר עד שתצא חמה הוי כמו אם אמר למחר אי את אשתי דהוה כמגרש עד הזמן וה"נ כשאו' עד שיהיה לי דמים דכל שלא אמר בלשון תנאי לא צריך למשפטי התנאים ולהיות כי עיקר משפטי התנאים הן באה"ע לא הארכתי כאן. ועיין ע"צ שעכשיו נוהגין דבמטלטלין לא בעינן תנאי כפול רק בקרקעות כותבין כתנאי ב"ג וב"ר. ויש תנאים שא"צ למשפטי התנאים כגון ששייר בגוף המכר דהיינו שאמר ע"מ שדבר זה יהיה שלי ויתבאר פרט דין זה בסי' רי"ב ע"ש:
י"א דה"מ כשקנה עסמ"ע ס"ק ו' עד וכן פי' ב"י כוונתו דדעת הב"י דכל תנאי הוי אסמכתא אם לא שאמר מעכשיו או שהוא תחת ידו וסובר דכשעשה קנין מיד הוי כאילו הוא כבר ת"י משא"כ כשלא נעשה קנין עדיין בשעה שאמר לו התנאים עד אחר כך הוי אסמכתא וכן מפרש בדרישה דברי הב"י ואמת כן הוא בב"י לחד תירוצא בד"ה כתב הרמב"ם פי"א מה' מכירה כל האומר מעכשיו: אמנם כתב שם עוד תי' דלא מהני רק כשהחזיק ולא שאר קניינים ע"ש: עוד כתב הסמ"ע לפרש דברי המחבר בין אם הי' עיקר כוונת המוכר וכו' ועיין פרישה שכוונתי לחלק בין אם אמר בלשון אם ששימוש לשון אם מודה שאין כוונתי רק על קיום התנאי ובין אם אמר לשון ע"מ שאז מורה שעיקר כוונתו על קיום המקח וזהו שסיים הסמ"ע שמה שסיים המחבר וכתב אא"כ אמר לו קנה מעכשיו שלא אדסמיך לי' קאי כו' כלומר דלפי' הסמ"ע עיקר החילוק הוא כך דברישא מיירי באמר לשון אם ובסיפ' מיירי באמר לשון ע"מ ומכ"ש במעכשיו דקנה ולזה מפרש דכוונת המחבר הוא באמת כן שאמר דבכה"ג לאו קנין הוא אלא בעינן שיאמר מעכשיו דהיינו גוונא דרישא אמנם כל זה הוא דחוק ולפענ"ד נראה דדעת הרמב"ם הוא דקנין בלשון אתן ג"כ מהני וכ"כ הרמב"ן הביאו הב"י בד"ה הנ"ל והב"י בסי' ר"ו הביא בשם העיטור דאתן לא מהני משום דהוי אסמכתא ועיין תשובת מהר"א ששון סי' קל"ג דסתם קנין הוי מעכשיו ומהני לשון אתן אם לא שאמר בפי' כל תנאי אז לא אמרינן דהוי מעכשיו ולא מהני לשון אתן וזהו כוונת הרמב"ם כאן במ"ש בה"א שקנה בא' מהדרכים שקונין בהם אלא שהתנה ע"ת וכו' (כלו' שמכרו לו מיד דהיינו שאמר לו בלשון שדה זו מכורה לך ע"ת) אבל אם קנה ממנו עתה והתנה שאם לא יקיים לא יקנה כוונתו שלא א"ל בלשון שהוא מוכר לו מיד רק בלשון אתן או אמכור ולכך אע"פ שנתקיים לא קנה וכן הוא בהכיצד שמפרש וי"ל כיצד שמכר לו בית ע"מ שילך וכו' (כלו' שאמר לו בלשון שמוכר לו עכשיו) אבל אם התנה ואמר אם תלך וכו' אמכור וקיים תנאו והלך ואח"כ החזיק לא קנה שזו אסמכתא הוא שסמך קניית וכו' וכוונתו דקנין אתן או אמכור לא קנה דהוי אסמכתא רק בקנין מהני ודוקא כשהקנין היה בלא תנאי אבל עם תנאי אינו מסלק אסמכתא ולזה אף שהחזיק אחר שקיים תנאו לא מהני כיון דבשעת אמירה היה אסמכתא ומכ"ש כשהחזיק קודם דלא מהני כמו בק"ס מטעם דהדרא סודרא למריה וה"נ בחזקה:
אבל במוכר מטלטלים עיין בתשובת שער אפרים סי' קל"ו הובא בבאר היטב בא' שקנה סחורה ואמר מחמת שמכרה לאיש אחר ועכשיו חוזר בו אותו האיש אם יכול הקונה לבטל המקח ע"ש שדימה אותו להא דסי' ר"ל סעיף ט' בסמ"ע סק"ט ובמ"ש שם בשם ר"ח ויבואר שם אי"ה אמנם נראה באחד שדירתו בירושלים וקנה בית או חנות בצפת ואמר שקונה זה משום דדעתו לעקור דירה מירושלים ולקבוע דירתו בצפת ולא אסתייע מילתא לעקור דירה או שלא הניחוהו אנשי צפת לקבוע דירה אצלם נראה דהמכר בטל שאין לך אומדנא גדולה מזו דודאי אין דרך אדם לקנות קרקע במקום אחר אם לא שרצונו לקבוע דירתו באותו מקום והא שכתב הטור בסי' ר"ל וז"ל אע"פ שהמוכר ע"ד לעלות וכו' במכר בלבד אמרו וכו' כוונתו דלדעת ר"ח אף בלוקח מטלטלין דינו שוה למוכר קרקע ור"י מחלק וס"ל דדוקא במוכר קרקע מהני גילוי דעת אבל בלוקח מטלטלין שיכול להוליכו לכל מקום אף שגילה דעתו שרוצה להוליכו למקום זה לא מהני משא"כ בלוקח קרקע שא"א להוליכה נראה דמהני גילוי דעת:
ואם לא קיים התנאי ומכרו לאחר ובתשובת מהר"א ששון סי' קי"ח תמה דהרמב"ם לשיטתו דס"ל במגרש ע"מ שתנשאי לפ' באה"ע סי' קמ"ג דהכוונה שתנש' בפעם הראשון לזה ואם ניסת מקודם לאחר בטל הגט אף שרוצה להינשא לפ' אח"כ ולקיים התנאי עוד לא מהני מש"ה גם כאן לא מהני אף אם רוצה לקחנו מהלוקח ולמוכרו לפ' כדי לקיים התנאי אבל לטור וש"ע דמהני כשניסת אח"כ לפ' וחשיב קיום התנאי א"כ גם הכא יקיים התנאי עוד וימכרנו לפ' וכתב שם דמוכח מכאן דכ"ע מודים בממון דלא מהני מה שיקיים התנאי אח"כ ואפשר לחלק קצת דבנישואין לעולם נישואי פ' נישואין הראשונים הן דהא אין נישואין אחרים תופסין בה כלל עד שתנשא לפ' משא"כ במכירה דאף אם לא ימכור לפ' כלל ויהיה השדה כגזולה בידו מ"מ אינו יכול לבטל המכירה שמכר לאחר דאפי' גזלן גמור שמכר שדה גזולה אין הגזלן יכול לבטל כמבואר במשנה למלך פ"ט מה' גזילה בשם הבעה"ת וכיון דנגד הגזלן שם מכירה עליו כשמכרה להאחר חשוב כעבר על תנאו ומ"מ הוא דחוק:
שיחזור לו המקח עיין בספרי מקור חיים על הלכות פסח סי' תמ"ח שחילוק גדול יש בין תנאי ובין גילוי דעת שיש עמו אומדנא דכל שחוזר המקח משום תנאי כגון בע"מ שיחזיר צריך לעשות קנין חדש כשמחזיר כמו שכתב הרשב"א בסוכה דף מ"ו דהמכירה והמתנה הראשונה הוה מכירה ומתנה חלוטה רק שעל הלוקח בחיוב לקיים תנאו משא"כ בגילוי דעת באומדנא הוי כשיור בגוף המקח ואפי' כשהגילוי דעת והאומדנא הוא שהמכירה והמתנה הוא ע"מ להחזיר מ"מ א"צ קנין חדש בשעת חזרה ויש כמה נפקיתות לדינא ע"ש:
או כשיתן המעות עיין סמ"ע סקי"א ועיין בספרי חות דעת על יורה דעה סי' קע"ד שחלקתי בין כשאומר ע"מ שתחזירם לי דאז כשמחזיר בעי קנין חדש מלוקח למוכר והוי כמו כל מכירה על תנאי שהמכירה היא מכירה חלוטה ותנאי מילתא אחריתי היא והוא רק חיוב על הלוקח לקיים התנאי מש"ה הוי מכירה גמורה ומותר להלוקח לאכול הפירות משא"כ כשאומר סתם לכשיהיה לי מעות אחזירם לך משמע אדרבא כשמחזיר נתבטל המקח למפרע מש"ה לא הוי מכירה כלל ואסור לו לאכול הפירות וכעין שמחלק בי"ד סי' ש"ה לענין פדיון בכור בין שאמר על מנת שתחזירם לי ובין אם אמר ותחזירם לי ע"ש (אחר כמה שנים הגיע לידי ספר מחנה אפרים ומצאתי כדברי בה' ריבית סי' י"ג וששתי בו כעל כל הון) אך מ"ש שם להתיר כאלו המשכנות בהיתר מכירה כשאומר על מנת לענ"ד נראה כדברי המהרי"ט בחלק א' סי' כ"ג שעינינו רואות שהמנהג הוא שכופין זה את זה לשלם ולהחזיר ואדעתא דמנהג' מושכן לו אין בו דין מקח כלל והוי ריבית קצוצה ע"ש:
וע"ל סי' ק"ך עש"ך סק"ח שכ' וז"ל עיין בד"מ וצ"ע ע"ש וכוונתו נראה דבד"מ כתב דהוא פלוגתא דרבוותא וכאן רימז לסי' ק"ך דמבואר שם דלכ"ע הוי נתינה ולזה סיים הש"ך בצ"ע ולפענ"ד נראה דכוונתו לענין התנאי שהתנה דמוכר שיחזור לו כשיתן לו המעות ועל זה כתב דאם נתן לו המוכר מעות אפילו בע"כ של הלוקח הוי נתינה ומחוייב למכור לו וכשאינו מוכר לו הוי כביטול תנאיו והמקח בטל למפרע והטעם דנתינת המוכר המעות ללוקח דמי לפרעון חוב דלכ"ע הוי נתינה כמו בסי' ק"ך אבל בענין התנאי שהתנה עם הלוקח שיחזיר לו בזמן פלוני בחנם והחזירו לו בע"כ בזמן פלו' שלא רצה המוכר לקבלו כדי לבטל המכירה למפרע תליא בהמחלוקת המובא באה"ע סי' קמ"ג אי נתינה בע"כ לענין קיום התנאי הוי נתינה וכן בד"מ תפס מחלוקת זה לענין קיום התנאי דהיינו שמכר לו ואמר לו ע"מ שתתן לי המעות שתלה תנאי המכירה בנתינת המעות וכיון דהנתינה הוא קיום התנאי תליא במחלוקת אי נתינה בע"כ הוי נתינה:
הנותן ערבון כתוב הטור בשם הרא"ש בראובן שהיה ירא לשחוט הפרה ואמר לו שמעון שחוט הפרה ואם תמצא טריפה אתן כך וכך ואם תמצא כשיר' אתן כך וכך ונתן משכון בידו ונמצא טריפה וחזר בו ופסק שיכול לחזור בו כיון דלא נעשה קנין דמנה אין כאן משכון אין כאן ועוד דמעות אינן קונות והקשה ב"י דאמאי לא יתחייב מדין ערב וע"ל סי' ש"ה דבזרוק מנה לים ואתחייב אני לך דחייב וה"נ הרי שחט על פיו והנאון מהו' עוזר בש"ע עם באה"ט כתב דס"ל כמ"ד בסי' ש"ה דזרוק מנה לים דפטור ועקצה"ח שהקשה דלמה לא יתחייב משום דינא דגרמי כמו בסי' ל"ט בהבטיח לא' להלוות לו וציוה לו לילך לסופר לכתוב שטר דחייב להחזיר לו הפשיטי דספרי וכן בא' שציוה לפועל לעשות מלאכה דחייב לשלם לו שכר מלאכתו כמבואר בתשובת הרא"ש כלל כ"ד ע"ש. ולפענ"ד לק"מ דסי' רל"ב סעיף כ"ג מבואר במוכר שור לשחיטה ונמצא נגחן הרבה חילוקי דינים בין מכרו לשחיטה או לרדיא ובמוכר שור ושחטו ונמצא טריפה והוגלד פי המכה פסק בסתם דהוי מום והמקח חוזר ולא מצי טעין לרדיא מכרתי ואמת דבש"ע שם סי' רל"ב סעיף י"א כ' המוכר בהמה לטובחה ונמצ' טריפה מ"מ בטור כ' סתם המוכר בהמה ושחטה ונמצא טריפה מוכח דאפי' במכר סתם ונמצא טריפה הוי מקח טעות וא"י לומר לרדיא מכרתי והטעם דטריפה הוי מום אפי' נגד רדיא שהיא חולה שטריפה אינה חי' שאפילו חולי המתיש כוחו הוי מום בעבד כמבואר שם סעיף י' ומכ"ש טריפה ובודאי דה"ה בקונה שור למלאכה ונמצא טריפה ולפ"ז נראה דה"ה בהורג בהמתו של חבירו ונמצא טריפה אינו משלם לו אלא דמי טרפה וא"י לטעון הייתי מוכרו לחרישה דמ"מ נתגלה הדבר שלא הי' שוה רק שהיה יכול להונות לאחר ומזיק א"צ לשלם רק כפי מה ששוה באמת ולא כפי מה שיכול להונו' דאם הזיק כסף סיגים אף שיהיה יכול להונות נכרים ולמוכרו בחזקת כסף א"צ לשלם רק מה ששוה באמת וא"כ ה"נ כיון שהקנין אינו קנין רק שצריך לשלם לו מטעם ערב שהוציא ממון על פיו או מטעם מזיק מש"ה אין מחויב לשלם רק מה שהוציא על פיו באמת דודאי אם יאמר לחבירו זרוק מנה לים ואתן לך מאתים אינו חייב דיתן רק מנה וכן מזיק אין חייב לשלם רק מה ששוה באמת מש"ה דוקא בסי' ל"ט בסמ"ע הנ"ל דניזק ע"פ דיבורו וליכא גילוי מילתא למפרע וכן בסי' ה' סעיף ז' בהג"ה שחייב לקבל אחריות החימוץ משא"כ הכא בשחטה ונמצא טריפה שאין כאן היזק רק גילוי מילתא שלא הי' שוה כל כך א"צ לשלם כלל אף שהבטיח לו ליתן יותר משוויו של הטריפה כפי השומא מ"מ כיון שיכול לחזור בו מהמקח א"צ לשלם לו רק כפי שומת הטריפה ואפי' זה אינו חייב לשלם כיון שלא הזיקו ולא קנה ממנו בקנין (ועיין ש"ך ס"ק כ"ז ונרשם בטעות וצ"ל הרשימ' בסוף סעיף י"ב בדין מי שפרע מקצת חוב):
קנה לו יין נראה דאפילו אם הם רוצים למכור לו והוא לא רצה לקנות בפשיעה ג"כ פטור דכך הוא הלשון בש"ס זבין דכיון דתחילת החיוב באסמכתא הוא לאו חיוב היא ולהיפוך גבי אם אוביר ולא אעביד אפי' נאנס באונסא דשכיח ולא עביד אפ"ה חייב כיון דתחילת חיובו היה שלא באסמכת' כיון שבדבר שבידו הוא בוודאי חייב עצמו בקנין גמור או בעבודה או בתשלומין:
אם אוביר ולא אעביד וה"ה אם מכר מטלטלין בשוויו ותלה התנאי בדבר שהוא בידו ג"כ לא הוי אסמכת' כדמוכח בתוס' ב"מ דף ס"ו בד"ה ואי אמר קני לגוביינא מי קני שהקשו הא הוי לא גזים וכו' ע"ש אלמא דכל שהוא אינו מפסיד אף שחבירו ג"כ אינו מפסיד הוי לא גזים וכל שחבירו מפסיד אף שהוא ג"כ מפסיד כגון אם אוביר ולא אעביד ג"כ לא מיקרי לא גזים ומכירת קרקע או מכירת מטלטלין קודם שהגיע זמן מכירתן נקרא גזים תו' בב"מ דף ס"ה בד"ה ואי אמר קני לגוביינ':
כשמוכר מקנה ללוקח ע"ת ולפ"ז מוכר דכל התנאים כשמתנה במכירה ולא אמר מעכשיו הוי אסמכת' ולפ"ז אם התנאי בדבר שאינו בידו כלל כגון אם ירדו גשמים ולא הוי אסמכת' וקנוי כשמתקיים התנאי כמו משחק בקוביא וכשהתנאי תלוי בדבר שהוא בידו לגמרי או במכירת קרקע אפילו בשוויו דהוי כמו גזים הוי אסמכתא ובמטלטלין בשוויו לא הוי אסמכת' וקנה אם לא שהוא קודם זמן המכירה ובדבר שתלוי ביד אחרים או ביד הלוקח בכל ענין הוי אסמכתא. ולא קנה:
במעות מוכנים דיעה זו ע"כ ס"ל כהטעם הי"א שהביא הסמ"ע בס"ק ל"ג דהוא משום שאין הב"ד יכולין להוציאן מחמת האסמכתא אע"ג שקנו בקנין המועיל דהא דיעה זו לא הקפידו שיהיה הדף קנוי לשניהם וע"כ משום שהיה כאן איזה קנין אחר וא"כ מה הפרש יש בין מעות מוכני' לאמנה וע"כ שהוא מטעם הראשון שכתב הסמ"ע וזה דוקא באסמכת' דמשחק בקוביא בעינן שהמעות יצא מכבר מרשותו אבל באסמכתא דבידו לא גזים מהני אפי' להוציא ממנו בדיינים כנ"ל גבי אשלם במיטבא ועוד נראה דאפי' לדעת הי"א דבעינן שיהיה הדף קנוי לשניהם דס"ל כטעם השני של הסמ"ע בסקל"ג ס"ל ג"כ דאסמכת' אע"ג דקניא אין מוציאין אותו בדיינים ולכך כתבו דבעינן דוקא שיהיה הדף של שניהם וקנין אחר לא מהני דס"ל דכל זמן שלא נכנס לרשות המרויח הוי כמונח ברשות שכנגדו ואין מוציאין משא"כ כשהדף הוא של שניהן נכנס תיכף לרשות המרויח וראיה לזה דהא דין זה היא מדברי התו' בסנהדרין דף ך"ה ד"ה כל כהאי גוונא לאו אסמכתא שכתבו וז"ל דבעינן שיהיה הדף קנוי לשניהם אבל אם שוחקין באמנה אפי' הקנו לא מהני אם לא שקנו מיניה בבית דין חשוב כדאיתא בנדרים והוא תמוה דמאי ראיה הוא מנדרים דשם מיירי היכא דהוי אסמכתא ומשחק בקוביא לאו אסמכת' הוא וע"כ צ"ל בכוונת דברי התו' שהוא להוכיח דאף דאין מוציאין ממון באסמכתא מכל מקום ב"ד חשוב מהני אפילו להוציא ממון דאלימי לאפקועי ממונא והוכיחו שפיר מנדרים דהא שם במשליש אי בגוונא אחרינא אפי' היכא דהוי אסמכתא מיירי מ"מ בבד"ח מהני אפילו להוציאו וכן הטור והמחבר בסעיף ט"ו כתבו סתם אסמכתא שקנו עליה בב"ד חשוב ה"ז קנה משמע אפילו להוציא מהני ולפ"ז מוכח דהא שכ' התוס' דבעינן דף קנוי לשניהם לאו משום קנין בלחוד הוא אלא אפילו הוי קנין גמור דמהני מכל מקום בעינן שיהיה הדף קנוי לשניהם כדי שיכנס תיכף לרשות אותו שירויח שאין אנו צריכין להפקעת ממון ועל זה כתבו התו' שפיר אם לא שהקנו בב"ד חשוב דאז מהני להוצי' ממון ועיין לעיל סי' קע"ו ס"ק ב' מה שכתבתי ליישב שלא תקשה היאך מהני דף קנוי לשניהם הא הוי חצר השותפים דאין קונין זה מזה ע"ש ולפמ"ש כאן לא קשה כלל דמיירי שהי' קנין אחר ומ"מ בעינן דף קנוי לשניהם. והא דלא הביא הרב בהג"ה כאן סיום דברי התו' דב"ד חשוב מהני אף שאין הדף קנוי לשניהם סמך עצמו אמ"ש בסעיף ט"ו דבד"ח מהני בכל אסמכתות:
אם שוחקין באמנה עסמ"ע סקל"ב מה שהביא בשם תשובות הרא"ש כלל ס"ו וקיצר בהעתקתו וגם יש שם בסמ"ע ט"ס וכצ"ל אם לא שידוע שהקנין בא משחוק (ותיכת שנזכר הוא ט"ס) דהעולה מדברי הרא"ש שם הוא כך דאם ידוע בעדים או שהמלוה מודה לו שלא נתחייב לו רק משחוק א"צ לשלם לו אבל אם ליכא עדים והמלוה טוען שנתחייב לו ממקום אחר ויש עדים שקנה לפניהם בסתם שחייב לו אלף זהובים אף שהעדים פסולים אין הלוה נאמן לומר שאותן האלף זהובים הן מחמת שחוק אף שיש לו מיגו דלא הודיתי דמגו במקום עדים פסולים ג"כ לא אמרינן עוד הביא הסמ"ע בשם תשובת הרא"ש דאם נתן לו משכון אח"כ וכו' וחייב לשלם ועיין ריב"ש סי' של"ה שחילק דדוקא כשנתן לו משכון בשעת שחוק או בעירבון דסעיף י"ז אמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן אבל כשנתן משכון אח"כ קנה מטעם דהוי מחילה בטעות והוי מחילה עיין שם ובקצות החושן תמה ע"ז ואישתמיטתיה הא דמבואר בסי' ר"ט סעיף ד' בהג"ה דאפילו כתב לו שטר ומסר לו השטר אחר שבא לעולם דהוי כתפס דמהני מטעם מחילה בטעות ומכ"ש במשכון ועיין בריב"ש שם שמביא ראיה לדבריו מזה ועיין בב"י בסי' ר"ט שהביא בשם בעל התרומות דלא מהני משכון אפילו נתן לו אחר כך ועיין בסי' ר"ט מ"ש שם:
אם קנו מידן מכאן ראיה למה שכתבתי בסי' קע"ו ס"ק ג' דלא אמרינן אגב דבעי לקנות גמר ומקני רק בדבר שלא בא לעולם דלא משכחת ביה קנין אבל בדבר דשייך ביה קנין צריך קנין דאי כדעת הש"ך שם בס"ק ו' שכתב דאפילו בדבר שאפשר בו קנין אמרינן סברא זו א"כ קשה אמאי יצטרך כאן קנו מידן ועיין שם שהארכתי בזה:
ודוקא שאין בידן כ' זה ליישב קושי' התו' ב"מ ע"ד על פי' ר"ת מערבון ולזה מחלק דערבון שאני משום דהוא בידו אך עדיין קשה קושי' השני' דהא שם מדמה הש"ס זה להא דנזיר הא שם לא שייך אגב דבעי לקנות גמר ומקנה ולפענ"ד נראה ליישב דהא הש"ך בס"ק י"ח הביא דעת הב"ח דס"ל מדאוריית' אסמכתא קניא וכתב עליו הש"ך שהם דברי נביאות ובאמת אישתמיטתי' להש"ך שהם מדברי המרדכי הובא בד"מ סי' זה ומה שהקשה הש"ך דהא בערב אמרינן בש"ס הטעם משום דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומקני י"ל דמסתבר להמרדכי דסברת גמר ומקני לא מהני רק אי אמרינן דאסמכתא קניא מדאורייתא רק מדרבנן לא קניא מהני לדחות הדרבנן אבל אי מדאורייתא קנין ספק לאו קנין כלל היא לא מהני סברת דגמר ומקני דהא מ"מ לאו קנין הוא אלא אי אמרינן דמדאורייתא הוי קנין אלא דאמרו חכמים שהוא מסמיכו בדברים וכשהוא אומדנא דגמר ומקני מהני ולפי זה מתורץ קושי' התו' דיש לומר דבהא פליגי בסנהדרין דמאן דסבירא ליה דאסמכתא במשחק בקוביא לא קנה הוא משום דס"ל דאסמכתא מדאורייתא לא קנה ולכך לא מהני סברא דאגב דבעי לקנות גמר ומקני ומאן דס"ל דמשחק בקוביא קנה סבירא ליה דאסמכתא רק מדרבנן לא קנה ולכך מהני סברא דאגב דבעי לקנות גמר ומקני לדחות הדרבנן וע"ז מקשי הש"ס שפיר דכיון דאין אחד מהן נזיר ע"כ דאסמכת' אפילו מדאוריית' לא קנה כמו שכ' התו' דאי אמרינן מדאורייתא קנה אסמכתא אף שהוא על הספק ממילא הוא נזיר כמ"ש התו' שם וע"כ דמדאורייתא לא קנה וממילא לא מהני סברת דגמר ומקני כנ"ל ומתרץ הש"ס דההוא רבי יהודא משום רבי טרפון היא דלא נתנה גזירות אלא להפלאה:
טעמים אחרים גבי משחק בקוביא והיינו הטעם כמ"ש התוס' ב"מ ד' ע"ד הכא לאו בידו דבשאר אסמכת' אינו מתכוין אלא להסמיך חבירו על דבריו שהוא יאמינהו אבל משחק בקוביא אדעת' דהכי עבדי שירויחו זה או זה:
דמעכשיו לחוד לא מהני הרב קיצר כאן במקום שהיה לו להאריך דהא כתב לעיל בסעיף י"ג דאפילו אם המוכר מקנה ללוקח ע"ת אם תעשה כך הוי אסמכתא וע"ז קאי הא דמעכשיו לחוד לא מהני וזה אי אפשר לומר כלל דבכל התנאים לא מהני מעכשיו דהא כל הש"ס מלא מזה דבע"מ או מעכשיו מהני דהא מתנה על מנת להחזיר מהני וכן ע"מ שתכתבו לו את השטר וכן בב"מ דאמרינן נעשה כאומר לו לכשתגנוב ותשלימני תהא פרתי קנויה לך מעכשיו אלמא דמעכשיו מהני אלא ודאי דלא אמרו דמעכשיו לחוד לא מהני רק באסמכתא שקונס עצמו כגון אם לא אפרע לך וכיוצא אבל בתנאים דעלמא ודאי מהני מעכשיו ואין להקשות כיון דע"כ צריך לחלק בין אסמכתא בקונס עצמו ובין שאר תנאים לענין אם אמר מעכשיו א"כ מנין לנו כלל בתנאי' שאינו קונס את עצמו בלא מעכשיו דהוי אסמכת' הא לא מצינו אסמכתא בש"ס רק במקום שקונס עצמו וא"כ מניין לנו במקום שאין קונס עצמו י"ל דלמדו זה מדברי רבא בב"מ ד' ס"ו כיון דאמר כל דאי לא קני משמע כל תנאי באם לא קני והוי אסמכתא:
דהודאת בע"ד כמא' עדים עיי' סמ"ע ס"ק מ"ב עד ומיהו ק"ק וכו' ועיין בס"ס קי"ג בסמ"ע ס"ק י"ב דהא דלא מהני הודאתו שיש לו קרקע כשידוע דלית ליה דחשבינן אותו לטועה. ולפ"ז נראה דבדבר שלא בא לעולם אף שנכתב בשטר שנעשה באופן המועיל והתובע מודה שנעשה רק בק"ס ולא בשאר אופן המועיל לדבר שלב"ל דלא קנה דבדבר שלב"ל לא שייך הטעם דגמר ומקנה תלינן אותו בטעה שטועה וסבר דקנין מהני בדשלב"ל כמו דחשבינן בב"מ ס"ו גבי דשלב"ל בתפס למחילה בטעות וכן העדים נאמנים לומר שטעו וסברו שהוא אופן המועיל דבדבר דעבידי למיטעי העדים נאמנים כמבואר בסי' י"ג דהעדים נאמנים שטעו בדרב אסי לענין מוקדם וכן אם הוא בחתימת יד הבע"ד נראה דנאמן לומר טעית וסברת שקנין מועיל לדשב"ל כשמביא עדים שלא היה קנין אחר אף שהמקבל מודה לו כמו שהעדים נאמנים אבל כשאין לו עדים א"נ לומר טעיתי רק כשיש לו מגו וכמבואר בסי' מ' בהודה בחזקת שחייב לו ונמצא שאינו חייב לו דהיינו שהי' בטעות ע"ש במ"ש וכן בתפס בדשב"ל דאמרי' דהוי מחיל' בטעות אפי' נתן לו מדעת ומכ"ש כשלא נתן לו רק שטר שנכתב בי' דהי' באופן המועיל מכ"ש דיכולין לתלות אותו בטעות והא שכתב בסי' רי"ב סעיף א' בהג"ה דיש לפרש השטר שקנה ממנו בלשון המועיל היינו שאין העדים אומרים שטעו וגם אין התובע מודה ועיין שם במ"ש:
ונותנין שתיהן לשליש היינו שראובן נותן שט"ח ליד שמעון ומחייב עצמו בלי תנאי ואח"כ משלישו שמעון ואומר שאם ראובן יקיים תנאו מחל השטר ויחזיר לו שטרו ואח"כ עושה שמעון ג"כ ונראה דבכה"ג כשמשלשלין שטרות ולא מסרו השטר לכשנגדו צריך כל אחד לומר לשליש בשעה שמוסר השטר לידו זכה לפ' דמתנה לא אמרינן תן כזכי ואח"כ אומר כל אחד אם יקיים חבירו תנאו הנני מוחל לו וכ"כ הרשב"א בתשובה הביאו הב"י בס"ס נ"ו דכשמוסר לשליש צ"ל זכה ע"ש: והנה אם נאנס בקיום התנאי יש לספק לפי תיקון חכמי ספרד די"ל דחייב אפילו נאנס כיון דהמחייב התחייב עצמו בלי תנאי רק שהמוחל מחל על תנאי יש לומר דאנסי' רחמנא חייבי' לא אמרינן או יש לומר כיון שידוע שלא נעשה תיקון זה רק להוציא מדין אסמכתא הוי כאונסא רחמנא פטריה אח"כ מצאתי במשנה למלך פי"א מה' מכירה שכתב דבכה"ג חייב אפילו נאנס בקיום התנאי: ונראה דבתיקון דחכמי ספרד צ"ל בפי' שמחייב עצמו בלא תנאי דבלא"ה לא מהני דכיון שדברו בפי' התנאים שביניהם קודם הקנין אפילו קנוי אח"כ בסתם אמרינן דעל תנאי הראשון הקנו. ועיין סמ"ע ס"ק ס"ה שכתב וז"ל והא דהצריך לשני קניינים ולשני שטרות וכו' לא תקשו לו רק על שני שטרות אבל שני קניינים ודאי צריכין מטעם שכתב הט"ז דהמוחל גם כן צריך קנין ומ"ש הסמ"ע דזה יהיה נראה כאסמכתא וכו' כוונתו דהיה יכול לטעון כך אבל יש עדים שהשטר הראשון היה בפירוש בלא תנאי ודאי דמהני אפילו בשטר אחד גם נראה דאם אמרו לו בפירוש להמחייב התחייב עצמך בקנין בלא תנאי והוא ימחול לך אח"כ על תנאי דלא מהני דהוי כאלו קיבל קנין על תנאי דהא אם לא ירצה חבירו למחול לו על תנאי הרי יכול לחזור בו מהקנין שלו דאדעתא שימחול לו על תנאי הקנה לו. עוד הביא הסמ"ע בס"ק מ"ו דברי הב"י וז"ל משום דרוב הקנסות המה במעות ומעות אינו נקנה לו בחליפין. והוא תמוה דא"כ מאי מהני מה שמקנה לו בלא תנאי כלל מ"מ הא מטבע אינו נקנה בחליפין ואי מקנה לו בלשון חיוב דמהני במטבע אם כן יכול לומר לו אף בלשון תנאי ובמעכשיו דמהני להרמב"ם לבטל אסמכתא גם מ"ש הט"ז בזה הוא תמיה למעיין:
שקיבל עליו בח"ח עסמ"ע ס"ק נ"ד דאף דידעינן דלא קיבל עליו מהני ע"ש וזהו לשיטתו דס"ל דהשבועה מחזק הקנין דגמר והקנה מהני ג"כ כשציווה לכתוב שיקבל בח"ח ובש"ד דאמרינן ג"כ דגמר והקנה אבל להט"ז והש"ך דס"ל דאין השבועה מחזק הקנין ואין עליו חיוב רק לקיים השבועה ודאי דכשלא קיבל עליו רק שכתב כן בשטר אין עליו חיוב שבועה כמבואר בי"ד סימן רל"ב סעי' י"ב בהגה"ה: