נתיבות המשפט/ביאורים/רה
מי שאנסוהו: עסמ"ע ס"ק א' עד כל שנראה מהמוכר שאינו מוכרו ברצון אף שקיבל דמי המקח וכו' ולכאורה אין ביאור לדברים אלו ולפרש דבריו נראה דבב"ק דף ס"ב ס"פ הכונס מוקי להא דתלוהו וזבין באומר רוצה אני והב"י בטור ובפרישה כתב דהא דקאמר בש"ס דאמר רוצה אני הוא לאו דוקא דכיון שקיבל המעות בשתיקה הוי כאומר רוצה אני ע"ש ודבריהם דחוקים מאוד דהא בש"ס שם מקשה אהא דאמרת חמסן דיהיב דמי אי דיהיב דמי חמסן קרית לה הא תלוהו וזבין זביני' זבינא ומשני הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני ולדבריהם דבסתם הוי כאלו אמר רוצ' אני עד שיאמר בפי' איני רוצה קשה הל' מאד דאמר הא דלא אמר רוצה אני והי' לו לומר הא דאמר איני רוצה ועוד תמה במהרש"ך הובא במהרח"ש בקונטרס המודעא והאונס שדברי הח"מ סותרין זא"ז דבפ"ד מה' אישות כתב דבמכר לא בעינן שיאמר רוצה אני ובפ"א מה' גזילה גבי החומד עבדו כתב דבעינן דוקא שיאמר רוצה אני ועוד תמה שם דלישני בש"ס בב"ב מ"ח הא דהקשה מסקריקון דמיירי בלא אמר רוצה אני. ועוד תמה שם דמאי מקשה בש"ס בב"ק שם אי דיהיב דמי חמסן קרית לי' הא תלוהו וזבין זביני' זבינא דמה בכך דזביניה זבינא מ"מ עבירה היא בידו וחמסן הוא וע' בלח"מ פ"י מה' מכירה שהקשה ג"כ הקושיות האלו עוד הקשה המהרח"ש דהרמב"ם פ"י דמכירה ה"ה כתב וז"ל בד"א באנס שהוא חמסן וכו' משמע דחמסן צריך למסור מודעא ובב"ק שם מוכח דא"צ למסור מודעא. לכן נלפע"ד להכריע דאם אנסו באונס הגוף או באונס ממון כדי למכור ובהאי הנא' שנפטר מהאונס במכירה זו אמרינן אגב אונסא וזוזי גמר ומקנה וכיון דאמרי חז"ל דאומדנא דמוכח הוא דגמר ומקני שוב אין צריך לאמירתו דהא אנן סהדי דגמר ומקני דכל היכא דאיכא אומדנא דמוכח הווין דברים שבלב ג"כ דברים כמ"ש הרשב"א בקידושין ד' נ' ואפי' להתיר אשת איש מתירין מכח אומדנא זו דאגב אונסא גמר ומגרש ושפיר כתב הב"י דהא דקאמר בש"מ הא דאמר רוצה אני הוא לאו דוקא דבתלוהו וזבין הוי מן הסתם כאלו אמר רוצה אני משא"כ בחמסן שלא אנסו בשום אונס רק שחטף החפץ ונתן דמיו שלא נפטר משום אונס במכירה זו ולא שייך לומר אגב אונסי' גמר ומקני דהא לא נפטר משום אונס וליכא אומדנא שנתרצה צריך שיאמר רוצה אני בפי' וכשאומר רוצה אני ודאי דעדיף מתלוהו וזבין דבשעת מכירה אינו עושה שוב שום איסור כיון דהמוכר מעצמו נתרצה בלא שום אונס אח"כ דהא לא הי' לו שום אונס לומר רוצה אני ובודאי ברצון גמור זבין ובזה א"ש דלא יסתרו דברי ה"ה זא"ז דבה' אישות גבי תלוהו וזבין כתב ה"ה דלא בעינן שיאמר רוצה אני ומטעם שכתבתי דהא איכא אומדנא דמוכח שנתרצה ובפ"א מה' גזילה דמיירי בחמסן שלא אנסו באונס אחר כתב ה"ה שפיר דבעינן שיאמר רוצה אני וכמש"ל וא"ש ג"כ מה שכתב הרמב"ם פ"י מה' מכירה דבחמסן בעי מודעא ובב"ק שם מוכח דחמסן לא בעי מודעא דברמב"ם שם מיירי באנסו באונס אחר כמבואר שם דאמרינן מן הסתם דנתרצה דמשום אונסא וזוזי גמר ומקני ואף שאמר רוצה אני מ"מ מהני מודעא דמסר מודעא שאמירת רוצה אני הי' ג"כ מחמת פחד האונס ובב"ק שם מיירי בחמסן שלא אנסו בשום אונס דכשלא אמר רוצה אני אפי' בלא מודעא בטל המקח וכשאמר רוצה אני נראה דלא מהני מודעא דמאן אנסו לומר רוצה אני ונראה להביא ראיה דבתלוהו וזבין לא בעינן שיאמר רוצה אני דמקשה בב"ב שם אהא דאמר התם גזלן שמביא ראיה אין מעמידין שדה בידו מאי קמ"ל תנינא לקח מסקריקין וכו' ופי' רשב"ם כיון דבע"ב מיירי בהודה דאי במנה אפי' בגזלן זביני' זבינא וכו' ואי בעי' רוצה אני קשה דאימא דמיירי במנה ולא אמר רוצה אני ולענין שיהי' המקח בטל ור"ה קמ"ל דלא מהני הודאה לענין שמחזיר המעות מטעם דאי לאו דאודי לי וכו' א"ו לא בעינן רוצה אני ונידון הקושיא שהקש' המהרח"ש דמאי מקשה בש"ס אי דיהיב דמי חמסן קרית לי' הא תלוהו וזבין וכו' דילמא אף דזביני' זבינא מ"מ עובר נראה לתרץ דהוכחתו הוא דודאי לא עבר דאי עבר ממילא זבינ' לאו זבינא דהא אמר רבא בתמורה דף ד' דכל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והא דהרמב"ם דפסק דעובר אע"ג דמכירתו מכירה הוא מטעם שכתב ה"ה דבשעת מכירה כבר נתרצה שאמר רוצה אני והעבירה הוא החימוד הקודם אבל בשעת מכירה שוב ליכא עבירה כלל כשאמר רוצה אני משא"כ בס"ד דהש"ס דסבר דתלוהו וזבין זביני' זבינא אפי' לא אמר רוצה אני הוכיח שפיר דליכא שום עבירה ביהיב דמי דאלת"ה אי עביד לא מהני ובגט שכתב הרמב"ם דבעינן רוצה אני אף דבש"ס מדמה גט למכיר' ובמכירה לא בעי' רוצה אני בתלוהו וזבין נראה דבש"ס לא מדמה גט למכירה רק לענין גמר ומגרש אבל מ"מ חלוקין הן דבגט בעינן גם שיהיה ריצוי בלב תדע דבפ"ב מה' גירושין ה"ך כתב וז"ל ולמה לא בטל גט זה שהרי הוא אנוס וכו' אבל מי שתקפו יצ"ה וכו' ובמכירה לא שייך זה כמ"ש בעצמו ומה יתרץ במכירה א"ו דמכירה לא בעינן שיהיה ריצוי בלב משא"כ בגט. ולפי הנ"ל א"ש דברי הסמ"ע וכוונת הסמ"ע הוא כך דמהרי"ף והמחבר משמע דאפי' לא ראינו שאנסו באונס אחר של אונס הגוף או ממון רק זאת ראינו שאינו מוכר ברצון שהו' חוטף בע"כ החפץ ונותן דמיו דאמרינן ג"כ דכיון שמכרו וקיבל דמיו דודאי נתרצה כיון דקיבל דמיו ונתנו לכיסו ובב"ק דאמרי' דכשלא אמר רוצה אני דהמקח בטל מיירי שלא קיבל המוכר בעצמו הדמים רק שהלוקח הטילו בע"כ לתוך כיסו או תיבתו אבל לדעת הרא"ש והטור כל שלא אנסו באונס אחר שחטף החפץ בע"כ או שקיבל דמיו אין המקח קיים אם לא שידוע שאמר רוצה אני דאז ודאי שהמקח קיים דהא לא היה לו שום אונס שנאמר שמחמת אונס אמר רוצה אני ובודאי נתרצה ומשמע ליה להסמ"ע מלשון הרי"ף והרמב"ם שכתבו מי שאנסוהו עד שמכר ואפי' תלוהו וזבין כו' משמע דברישא מיירי דלא אנסו באונס אחר רק שהמכירה היה באונס כגון שחטף או שהרבה עליו ריעים ולא אמר רוצה אני אבל באמת העיקר דבכה"ג אין המקח קיים עד שיאמר רוצה אני כדמוכח מהש"ס ופוסקים וגם לשון הרי"ף והרמב"ם והמחבר יש לפרש כן דמ"ש ואפי' תלוהו היינו דברישא מיירי אפי' באונס קטן של ממון או הכאה ואח"כ כ' דאפי' תלוהו שהוא אונס נפשות המקח קיים אבל בחטף חפץ לכ"ע צריך שיאמר רוצה אני וכן עיקר:
אף ע"פ שלא לקח הדמים בפני עדים: עסמ"ע סק"ד דהיינו שיש עדים שהודה וטוען שהוצרך להודות מפני האונס אין שומעין לו וכו' וע' ב"י שפי' דהרמב"ם מפרש ארצי ולא ארצי בעדים ולכאורה הוא תמוה דהא בבבא בתרא שם דף מ"ח אמר רבא הילכתא תלוהו וזבין זביניה זבינא ולא אמרן אלא בשדה סתם אבל בשדה זו לא ובשדה זו נמי לא אמרן אלא דלא ארצי זוזי (בעדים רק שהודה) אבל ארצי זוזי לא וכו' והילכת' בכולהו זביניה זבינא ואפי' בשדה זו (והיינו אפי' לא ארצי זוזי בעדים רק שהודה) דהא אשה כשדה זו דמי' ואמר אמימר תלוהו וקידש קידושיו קידושין וכו'. ולפ"ד הרמב"ם הא תמוה דמאי ראיה מייתי מקידושין הא בקידושין איכא נתינת מעות דהודאה לא מהני וכן תמה המהרח"ש וגם קושי' התוס' שם בד"ה ואפי' בשדה זו תמוה מאוד דלענין הודאה איזה סברא יש לחלק בין שדה סתם לשדה זו: ונראה ליישב דבב"י בשם הרי"ף הביא עוד פי' בארצי ולא ארצי דהיינו שלא נתן המעות מיד וא"ל תא שקול זוזך וכו' קנה ג"כ דכיון שנתחייב לו מעות בשעת מכירה דמי לנתן לו מעות מזומן. ונראה דהא בהא תליא דהנה קשה על הנך דסברי דהודאה לגזלן לא מהני מטעם דאי לאו דאודי ליה הוי ממטי ליה ולחמרי' לשחוור כמבואר בש"ס וכי לא מהני שום הודאה נגד גזלן אפי' לחייב עצמו וזה לא שמענו מעולם דמה"ת נאמר כך הא לא אנסו על הודאה וע"כ צ"ל דכל הודאה שהוא נוגע לקיום המכירה לא הוי הודאתו הודאה דהא אנסו על המכר ואף שלא ביקש ממנו ההודאה רק שאר קניינים והוא הודה מעצמו מ"מ כיון דגם זה לקיום המקח אמרינן שעשאו בשביל האונס דכן מצינו גבי נדרי אונסין בפ' ארבעה נדרים דמותר אף במה שלא אנסו להדירו כגון בקונס אשתך והוא אומר קונם אשתי ובני וא"כ ה"נ כיון דבעינן לקיום המקח גבי אנוס שיתן ממון דוקא דהא בעינן אונס' וזוזי מש"ה אמרינן דהודאתו שהודה שקיבל המעות היה בשביל אונס שאנסו שיקיים המקח משא"כ אם נאמר דאפי' אנסו למכור ולא נתן לו מיד מעות קנה א"כ תיכף כשמכר נקנה המקח והוא נתחייב לו רק מעות א"כ הודאה זו שקבל המעות אינו שייך לקיום המקח ולא הוי רק כהודה שקיבל ממנו חובו והוא לא אנסו רק על המקח והוא נתחייב לו רק מעות ומהני הודאתו והשת' א"ש לשון הש"ס דארצי זוזי דאמר רבא כולל תרווייהו שיתן מעות בשעת תלי' מכירה דוקא ולא מהני מה שנתחייב לו וגם שיראו נתינת המעות ולא מהני ההודאה וע"ז מסיק הילכתא דאפי' לא ארצי זוזי והיינו דאפי' לא נתן לו בשעת מכירה מעות קנה כשאומר לו תא שקול זוזך וכן נמי קנה כשהודה בשעת מקח שקיבל כבר המעות ומייתי ראיה מקידושי אשה דתלוהו וקידש קידושיו קידושין ואפי' בקידושי שטר מטעם שכתבו התוס' דהחיוב של שאר וכסות שנתחייב חשיב כנתינת כסף אף שלא נתן לו עדיין רק שנתחייב לו א"כ מוכח דה"ה כשמכר לו השדה בקנין המועיל דקנה אף שלא נתן מעות רק שאומר לו תא שקול זוזך דהא במכר שדה בקנין המועיל ממילא הלוקח נתחייב לו מעות תמורת המכר כמו חיוב שאר וכסות שנתחייב כשמקדש והרי המקח קיים והוא נתחייב לו מעות מיד וא"כ ממילא מוכח דגם הודאתו שמודה שכבר קיבל המעות מהני כיון דההודאה לא שייך לקיום המקח ולא הוי רק כהודאת קבלת חובו בעלמא כנ"ל. ולפ"ז גם קושי' התוס' הנ"ל לא קשה דבשדה סתם כיון דמהני אפי' לא נתן תיכף מעות מש"ה גם הודאתו מהני. ולפ"ז נראה דבמקום דלא קנה המקח בלא כסף כגון במכר בשטר דבעינן כסף דוקא וקבלת המעות שייך להקנין אף המחבר מודה דהודאתו לא מהני כיון דההודאה שייך לקיום המקח והוא אנסו על קיום המקח. ונסתפקתי באם תלוהו ואמר לו לך חזק וקני והחזיק שלא בפניו אם נאמר כיון דבשעת אמירת לך חזק לא נתן לו מעות וגם לא נתחייב לו מעות ואח"כ כשהחזיק לא החזיק בפניו לא שייך לומר גמר ומקנה או דבכה"ג שייך ג"כ לומר גמר ומקנה וכעת צ"ע:
אבל הודאתו לחוד לא מהני ואם כתב לו שטר עם אחריות לא הוזכר כאן ויש לומר דסמך עצמו על מ"ש לעיל בסי' קנ"א סעיף נ' בהוחזק בגזלן די"א אם כתב לו אחריות נכסים דקנה ושם מיירי אפי' בהודאה אמנם נראה דתליא במחלוקת של הסמ"ע והט"ז לקמן סעיף ג' במתנה שכתב בו אחריות נכסים דלדעת הסמ"ע שם דדוקא כשידוע שהיה כתיבת אחריות ג"כ באונס לא מהני אבל מן הסתם מהני אחריות ה"ג הדין כן אבל להט"ז שם שכ' דמן הסתם תלינן שהאונס היה ג"כ על אחריות אם לא שידוע שכתיבת אחריות הי' שלא באונס א"כ גם הכא לא מהני כתיבת אחריות בסתם. אך לדעת הט"ז ג"כ צריך לחלק בין הך דסי' קנ"א להך דהכא ונראה דהחילוק הוא דשם כיון דעכשיו לא אנסו כלל רק שאומר שהיה מפחד מחמת שכבר גזלו פעם אחת ומסר נפשו עליו י"ל דבכתיבת אחריות דדמי לשדה אחר אינו ירא מפניו משא"כ הכא דאנסו ותולה אותו גם עכשיו י"ל שאנסו גם על האחריות. וע"ש בט"ז לכשידוע שלא אנסו על האחריות והלוקח כתב אחריות מרצונו דבזה אפילו מסירת מודעה לא מהני כיון דחזינן דכ' לו אחריות מרצונו ע"ש:
ואפי' החזיק כמה שנים עיין ש"ך ס"ק ג' שרימז לתשובת מהר"א ששון שם שכתב שיש לו דין גזלן וזה פשוט אמנם במ"ש שם מסברא באם נמצא מום במקח שחייב ליתן לו ההוצאה אף אם לא השביח ע"ש אישתמיטתיה מ"ש הטור והמחבר בסי' רל"ב סעיף י"ד ע"ש:
ומחזיר הדמים ואף דבסעיף יו"ד פסק דאם מסר מודעה א"צ להחזיר הדמים כשהודה והמחבר פסק בשלא לקח הדמים בפני עדים ומשמע דאף במודה מחזיר הדמים תי' מהרח"ש בקונטרס האונס דבסעיף יו"ד מיירי שמסר מודעה גם על ההודאה להכי דקדק שם וכתב שמסר מודעה על כך והיינו על ההודאה וכאן מיירי שלא מסר מודעה רק על המכר ולא אהודאה ולא מסר מודעה על ההודאה אף שלא ידעינן שאנסו על ההודאה רק שידעינן שאנסו על המכר סגי וא"צ להחזיר שוב הדמים ולדעה הפוסקים שהביא הרב בהג"ה לעיל דהודאה לא מהני אפילו מסירת מודעה א"צ:
וצריכין העדים לידע שהוא מוכר מפני האונס עיין סמ"ע סק"ז עד שאותו אונס לא סר מהמוכר וכו' ולפענ"ד הדברים תמוהין מאוד דבהרמב"ן בחי' הביאו ב"י בטור אף שכתב ולמאן דס"ל דבאונס לחוד סגי בעינן שידעו העדים שהיה אנוס בשעת מכירה ובלא"ה חיישינן לשמא נתרצה אח"כ מ"מ כשמסר מודעה כתב בהדיא דשוב לא חיישינן לזה וכן מוכח מדברי הרשב"ם שהביא הב"י וכמו שהוכיח מדבריו המהרח"ש בקונטרס מודעה ואונס ע"ש אף שהמהרח"ש שם כתב גם כן שמדברי הרמב"ם שהן דברי המחבר משמע קצת דבעינן שידעו שהיה אנוס בשעת מכירה מ"מ הא כתב שם שיש לפרש פי' אחר ברמב"ם וגם כתב שכל המפרשים לא סבירא להו כן וא"כ נהי שהרמב"ם ס"ל כן מ"מ בטלו דבריו נגד כל הפוסקים החולקים עליו ואפי' התירו מהאונס ואח"כ מכר כתב במהרי"ק הביאו הב"י באה"ע סי' קל"ד דכל שי"ל שעדיין מפחד מאותו אונס מיקרי אונס אם לא שנשתנה האונס קצת דהיינו שתש כחו של האנס קצת וגם מעשים בכל יום שמכשירין שטרי מודעות שנכתבו מקדם לשטר מכירה ולפ"ד הסמ"ע הן פסולין דאימר בשעת מכירה נתרצו וגם לפע"ד הסמ"ע היו צריכין לכתוב בשטר מודעה שיודעין שהיה אונס בשעת מכירה דוקא כמו שהצריך הרמב"ן בשטר מודעה שנכתב לראיה על האונס לבד כשלא היחה שם מסירת מודעה ואליבא דרבא לשיטת הרמב"ן ועיין בב"י ואנו לא נוהגין הכי. לכן נראה שגם כוונת הסמ"ע הוא כך במ"ש שאותו אונס לא סר מהמוכר כוונתו שלא נעשה תש כוחו בתוך הזמן: ועש"ך סק"ד שכתב שבתשובת דברי ריבות סי' שי"א פסק פסק תמוה ויש ט"ס בהעתקת הש"ך דבריו וכצ"ל דלא הוי מתנה כיון שהוא באונס וכן הוא בתשובה שם והנה המעשה בתשובה כך היה שיהודי אחד היה חייב לעכו"ם מעות ולא היה לו מה לפרוע ואמר העכו"ם שימתין לו עוד שנה רק שיתן לו ריבית ומחמת פחד העכו"ם המציק נתרצה לו על הריבית כך וכך ואח"כ היה צריך היהודי לאיזה טובה מהעכו"ם ולא רצה לעשות לו עד שיתן לו שט"ח על הקרן והריבית בכולל ואח"כ מכר השט"ח ליהודי אחר ותובע ממנו היהודי זה הקרן והריבית ופסק שם כיון שריבית מתנה היא ולא נתרצה לו רק מחמת האונס אין לו חיוב והנה לכאורה דין ברור הוא דכיון שמעיקרא היה החוב בלא ריבית ועתה שאין לו לשלם ודאי דהריבית ששם עליו מחמת אונס הוא דכשאין לו אין עליו חיוב ואפי' נתרצה לו מחמת אונס הוי כתלוהו ויהיב ואפשר שמה שכ' הש"ך שהוא פסק תמוה הוא כיון שנתן לו אחר כך שט"ח היה בעד איזה טובה שעשה לו העכו"ם הוי כזביני א"נ הש"ך הבין בדברי התשובה שגם מתחלה היה החוב בריבית והריבית הן חוב ברור על היהודי עוד רימז הש"ך לתשובת אלשיך סי' ע"א וכוונתו שכתב שם דאף שהעדים כתבו והכרנו באונסה וע"פ האונס שהגידו לפנינו ראינו שאין זה נקרא אונס העדים נאמנין ולא מיקרי חוזרין ומגידין דעבידי עדים דטעו בכה"ג למחשבי' אונס:
אבל במתנה עסמ"ע ס"ק ח' דאפי' אינו אונס כלל מהני ע"ש אבל הרשב"ם ותוספות ושאר הרבה פוסקים סוברים דהא דמהני במתנה אפילו בלא הכרת האונס הוא מטעם דאמרינן ודאי נאנס דאי לא נאנס למה לו ליתן גט ומתנה ולמסור מודעא אלא ודאי אנוס הוא ע"ש בדבריהם ובב"י שהביאם ולכאורה קשה דא"כ אמאי מהני ביטול מודעא אפילו כשמבטל מודעא עד עולם בשלמא במכר דבעינן תרוייהו אונס ומודעא כיון שמבטל המודעא אתי דיבור האחרון ומבטל דיבור הראשון ונשאר אונס בלא מודעא ותלוהו וזבין זביניה זביני אבל בגיטא או מתנתא דבחדא סגי לבטל או באונס או במודעא וכיון שמסר מודעא ודאי אנוס הוא כמ"ש הרשב"ם א"כ מאי מהני הביטול נהי דאתי דיבור האחרון ומבטל דיבור הראשון מ"מ נשאר האונס תלוהו ויהיב לאו כלום הוא אמנם אחר העיון לק"מ דהא איכא במתנה גוונא דאף דאיכא אונס מ"מ בעינן מודעא כגון בהאי דמייתי שם בש"ס דף מ"ם בהאי גברא דאזיל לקידושי איתתא ואמרה לי' אי כתבת לי לכולהו ניכסך הוינא לך כו' מודעא לחברתה כו' ואונסא כי האי לא מבטל ליה למתנתא דהא אונסא דנפשיה הוא וע"כ אף הרשב"ם מודה דבמתנה אונסא דנפשיה עם מודעא מבטלתיה להמתנה ולגט דנהי דאית לן הוכחה שבודאי נאנס דאל"כ למה הי' לו ליתן גט ומתנה ולמסור מודעא מ"מ אפשר שהיא אונסא דנפשא רק דאפילו אונסא דנפשא ומודעא ג"כ מבטלת וכדמוכח בש"ס שם בהדיא כנ"ל מש"ה כשמבטל מודעא מהני כיון דאין כאן מודעא ואין לנו מהמודעא הוכחה יותר מאונסא דנפשיה ואונסא דנפשיה בלא מודעא לאו כלום הוא אפי' במתנה ולפ"ז צ"ל דמ"ש התוס' שם בד"ה מחאה בפני שנים דהא דכתבינן מודעא שלא מדעת שהוא מתקנת חכמים כדי להציל הנאנס ואף במודעא דבמתנה אין לנו הוכחה רק מאונסא דנפשיה ובזה לא שייך להציל הנאנס כמו בעובדא דמייתי התם בהאי גברא דאזיל לקדושי איתתא דודאי לא שייך בזה להציל הנאנס וע"כ צ"ל שתקנה התקינו רבנן במודעא ותקנה כוללת היה לכתוב מודעא שלא מדעת וראיתי בקצה"ח דאם ידעינן שלא נאנס דאין כותבין ודוקא בסתם כותבין מטעם דאמרינן ודאי נאנס וכמ"ש הרשב"ם וניחא וכמש"ל. וכן כתב שם לדעת הרשב"ם לא מהני ביטול מודעא בגט ובמתנה והא ודאי ליתא וכמבואר בכל הפוסקים באה"ע אלא מ"ש הוא נכון:
מתנה או מחילה: וה"ה דאונס בלא מודעא מבטל המתנה דתלוהו ויהיב לא הוי מתנה אמנם זה דוקא כשאנסו בפי' ליתן לו מתנה זו אבל אם אנסו סתם והוא נתן לו מתנה זו להיפטר מהאונס תלוי בשני תירוצים שתי' הב"י בשם הרשב"ם על הך דסיקריקון בגיטין דבהרוגי מלחמה המקח קיים אף שלא קיבל דמים דקשה דהא תלוהו ויהיב הוא ותי' ב' תירוצים. א' דשם לא היה האונס על המתנה רק הוא נתן מתנה בעצמו להיפטר מהאונס ובזה הוי מתנה. תירץ ב' הואיל והפקירם המלך להריגה ואינן מקוים לשוב לנחלתם עוד עיין שם: ובהרח"ש בקונטרס מודעא ואונס מסיק כתי' הראשון ולכך באנסוהו ונתן מעצמו מתנה להיפטר מהאונס הוי מתנה אבל כשמסר מודעא המתנה בטילה ע"ש וכן הדין במכירה כשאנסו סתם וידוע כשימכור לו יפטרנו מהאונס נתבטל המכר כשמסר מודעא וזה דוקא במתנה שהגיע לידו אמרינן גמר והקנה אבל אם נתן שט"ח על עצמו במתנה כדי להיפטר מאונס שאנסו סתם פטור דלא שייך בזה גמר והקנה כיון שעדיין לא נתן לו המעות ועיין במהרח"ש בקונטרס מודעא ואונס:
פשרה דינה כמכר עמ"ש מהרי"ט חלק ד' סי' צ"ח דדוקא בדין מסופק הוי כמכר לענין זה דאונס בלא מודעא לא מהני אבל בדין ברור שהנתבע פטור והוא כפהו להתפשר עמו הוי כתלוהו ויחיב וכן מבואר בתשובת הרשב"א שהביא הב"י סוף סי' זה ע"ש ואין להקשות דאפי' בדין מסופק כל שנתברר ע"פ ב"ד דהדין עמו להוי כמחילה בטעות כמו לעיל בסי' י"ב בנתפשר עמו ובאו עדים אח"כ דהוי פשרה בטעות דזה אינו דלא מיבעיא לדעת הרא"ש בב"מ דף ס"ו שכתב דדוקא גבי אונאה דלא ידע כלל אי נותן לו משלו לא הוי מחילה אבל כשיודע שנותן לו משלו רק שטועה בדין הוי מחילה ודאי דהכא ג"כ הוי מחילה אלא אפי' לדעת התוס' שם דס"ל דבכל גוונא מחילה בטעות לא הוי מחילה דדוקא במכר דשלב"ל מהני מחילה בטעות משום דניחא ליה למיקם בהימנותא מ"מ נראה דהכא שאני כיון דמתחילה נסתפק לו וקנה הספק ואדעתא דהכי נחית לקנות הספק חשיב זביני ולא הוי פשרה בטעות ומ"מ נראה דדוקא באנסו לפשר עמו סתם ולא כפהו על הסך בשעה שכפה לפשר רק שנתפשרו מעצמם אח"כ והנאנס פסק סך הפשר בלא כפי' מהני אבל כשכפה אותו על סך הפשר כגון שלא פטרו מהאונס עד שנתרצה בהסך שאמר האנס ודאי לא מהני דהא אפי' במכר כשכפוהו על הסך נתבטל המכר כמבואר בסעי' ד' ע"ש ואם הפשר היה מחמת הכחשה כגון ראובן שתובע לשמעון ק' ושמעון כפר ונתפשר בחמשים אז אם אח"כ באו עדים ודאי נתבטל הפשר כמבואר לעיל בסי' י"ב וכמ"ש הרשב"א בתשובה הביאו הב"י בטור ס"ס זה מתרי טעמא דהוי פשרה בטעות וגם פשרה באונס דמחמת אונס הכפירה הוכרח לפשר ולא חשיב זוזי דלא הוי רק כהחזיר מקצת גזילה ונראה דכן הדין כשהודה הנתבע אח"כ על כל סך ג"כ נתבטל הפשר דהודאות בע"ד כמאה עדים דמי אבל אם לא הודה רק על הסך שנתפשר עמו כגון שתבעו ק' וכפר ונתפשר בנ' ואחר כך הודה על נ' ועכשיו רוצה התובע להשביע על הנ' של הכפירה באמרו שלא מחל לו השבועה רק משום אונס הכפירה מבואר מדברי הרא"ש בתשובה כלל ע"ב סי' ח' דהפשרה קיים דזה לא הוי הכרח האונס דאימר האמת כך הוא רק מחמת שזה תבע יותר כפר לו וכשנתרצה על הסך כפי האמת הודה לו ע"ש ברא"ש ואף שיש קצת לגמגם דמה"ת יהיה פשרה זו נידון בדין מכירה כיון דהודה לו א"כ לא קיבל שום זוזי דהא שלו מהדר ליה וכמ"ש הרשב"א הובא בב"י סי' י"ב דכל שלא מחזיר לו רק שלו לא חשיב זביני א"כ ה"נ במאי נפטר מהשבועה מאותן העשרים כיון דלא נתן לו רק השמונים שהיה חייב לו באמת וא"כ מחילת השבוע' דמי למתנה דמהני מודעא לחוד ונראה דדעת הרא"ש כל שאינו ידוע לו שהוא מתנה באמת שאפשר שנתרצה בשמונים מחמת שהאמת הוא כך שאינו חייב לו יותר לכך לא מבטלין הקנין: ולולי דמסתפינ' הייתי או' כיון דעיקר הדין דפשרה הוא כמתנה הוא מהרמב"ם שהוא בלשון המחבר והרמב"ם והמחבר לא הזכירו זה רק נגד מודעא בלא אונס הייתי או' דאפי' בפשרה בדין מסופק אינו כמכר רק לענין מודעא בלא אונס מטעם דל"מ לדעת הרשב"ם שכתב הטעם דבמתנה מוכח שהוא אונס ממילא בפשרה ליכא הוכחה די"ל דעושה כן דאם יתוודע לו דהדין עמו יתבטל הפשר ואם הדין עם שכנגדו יתקיים הפשר אך אפילו לדעת שאר פוסקים אינו מן הדין שיפשר עצמו וימסור מודעה שיהיה הברירה בידו לחזור בו אם ירצה ושכנגדו לא יהיה יכול לחזור בו אבל לענין אונס בלא מודעא דהטעם דבזביני קיים משום דגמר ומקנה אגב אונסא וזוזי משא"כ בפשרה יכול חלה לו' לדידי היה הדין ברור שהדין עמי וממילא לא הוי רק כהחזיר מקצת הגזילה כמ"ש הרשב"א הנ"ל הביאו הב"י בסי' י"ב רק כיון שמהרי"ט ושאר פוסקים כתבו דבדין שאינו ברור פשרה כמכר אפי' לענין אונס בלא מודעא בטלה דעתו ומ"מ כל שי"ל שידע הדין ולא נתפשר רק מחמת האונס יש לבטל הפשר ועש"ך סק"ה מה שהביא בשם תשובת רשד"ם אין ספרו תחת ידי והוא תמוה ומ"ש בשם בדק הבית באחד שנשבע וכו' כ' הש"ך וז"ל ור"ל דבשעת שבוע' אמר וכו' והוא תמוה ונ"ל שהוא ט"ס וכצ"ל דבשעת מתנה אמר וכו' וכוונתו שהיה קשה לו דמה בכך שאמר שמפני חיוב שבועה הוא נותן הא ודאי כשנותן מפני חיוב שבועה מתנה הוא דהא כופין אותו לקיים שבועתו ובודאי כשאינו רוצה לעבור על השבועה ונותן בפי' מתנה הוי מתנה ולכך פי' הש"ך דמיירי שאמר בפי' שאינו נותן לו וכו' פי' שאינו מקנה לו ברצונו וכל זמן שאינו מקנה לו ברצון לא נקנית לי ונפקא מיניה דכ"ז שלא נקנה המתנה להמקבל יכול הנותן לשאול על נדרו משא"כ כשכבר נקנה להמקבל לא מהני שאלה ולכך כשמסר מודעא ושאל על שבועתו מחוייב להחזיר לו המתנה ובגוף הדין אי שבועה או קנס חשיב אונס לענין מתנה כשלא מסר מודעא מחמת שהאונס זה הביאו על עצמו נראה דאף בגט חשיב ליה אונס כשמתחרט והוי בכלל גט מעושה להרבה פוסקים באה"ע סי' קל"ד דמ"מ כמתנה נראה כיון שאמר רוצה אני הוי מתנה משא"כ בגט דבעינן דוקא ריצוי בלב כמבואר ברמב"ם פרק כ' מה' גירושין ועמש"ל בסק"א לדבריו ולכך חיישי' שמא בלבו לא ניחא ליה ואינו נותן הגט רק מפני חומר השבועה או הקנס כיון דלא שייך כאן הטעם שכתב הרמב"ם דשם כיון דמצוה לשמוע דברי חכמי' אמרינן דודאי גם בלבו ניחא ליה כמ"ש הרמב"ם שם משא"כ כשעושה משום קנס ושבועה י"ל דבלבו לא ניחא ליה ולכך מחמירין הפוסקים משא"כ במתנה כשאו' רוצה אני לא משגיחין מה שבלבו לא ניחא ליה:
אבל במטלטלין מוכח מדברי הפוסקים שהביא הב"י דאפי' ידע בשעת מכירה מהאונאה ואפילו שהה בכדי שיראה מכל מקום אין מכירתו מכירה דלא אמרינן אגב זוזי גמר והקנה רק אם היה שיעור ראוי להתרצות אבל בשיעור שאין ראוי להתרצות לא אמרינן וכ"כ המהרח"ש בהדיא:
מיהו כבר נכתבה ואף דלא תיקנו חכמים לכתוב מודעא כי האי מ"מ לא גרע משטר שלא נכתב כתיקון חכמים הכשר ולא הוי מפי כתבם כמו שמסיק הש"ך בסי' ל"ט סק"ט ועל עיקר דין שכתב המחבר תמה המהרח"ש דהא קיי"ל בכמה דוכתי דלא חיישינן לב"ד טועין:
דעביד איניש דגזים הנה לכאורה לפי מה דמשמע בדברי מהרי"ט בתשובה שם לפי מה שמפרש דברי הרא"ש בתשובה שם דכשמסר מודעא והראה לעדים שמחשיבו באונס דמקרי אונס וכ"כ המהרח"ש בד' י"ג ע"ב ע"ש ואם כן תימה על הרב כיון דהכא במכר מיירי כדמייתי עלה מעשה דפרדיסא דמיירי בזביני וע"כ במסר מודעא מיירי וא"כ אף המהרי"ק מודה עוד הביא במהרח"ש שם בד' י"ג ע"ב דאם הפחידו להביא בערכאות של גוים דלכ"ע לא הוי אונס דדוקא במפחידו בדבר דברי היזיקא כגון במלשינות וכיוצא אבל ערכאות לא ברי היזיקא שלא כל המביאים בערכאות נוצחים וכמה עשו ולא הצליחו ע"ש:
וטוען שהפרדס שלו עסמ"ע ס"ק י"ח שהקשה על הע"ש שתי' דמיירי שהטמין עדים אחורי הגדר דא"כ יביא עדים ששמעו בהטמנה וכו' ועיין בפתיחה לסי' זה בד"ה רבה ורב יוסף מה שכתבתי לפרש דברי הנימוקי יוסף וא"ש דברי הע"ש דהא קיי"ל כאביי ורבא בב"מ דף מ"ז דאמרי תרווייהו דכתבינן מודעא אפי' עלי ועליך עיין שם ברשב"ם דאפי' ציית דינא דאימר לא היה הב"ד מזומן והוא היה צריך למעות תיכף ועיין בב"י כאן ובמרח"ש בקונטרס מודעא ואונס שפסקו כן להלכ' וא"כ א"ש דברי הע"ש דהא דהי' קשה להם לרשב"ם ושאר פוסקים דאם שמעו העדים כשאמר אי לא מזדבנית לי אכבוש לשטר משכנתא וכו' יביא העדים לב"ד עיקר קושייתם הוא על דבריו של האנס דאם או' כן לפני העדים מה תועלת הוא לו להאנס כמה שכובש השטר משכנתא כיון שהעדים יודעין מזה לכן תי' הע"ש דמיירי שהטמין העדים אחורי הגדר והא ודאי דלא קשה מידי מה שהקשה הסמ"ע דהמודעא לאו כלום הוא כיון דמצי לתבוע אותו בב"ד על פי העדים ששמעו זה דזה אינו דהא כותבין מודעא אפילו אמאן דציית דינא משום דאימר אין הב"ד מזומן כמ"ש הרשב"ם או משום דאי בעי לא ציית כמ"ש הרמב"ן ולענין דינא עיין בחידושים ס"ק י"ט:
והם הם עידי המודעא משמע דהביטול מקח הוא מטעם אונס ומודעא וקשה לי דהא בלא"ה המקח בטל דהא במטלטלין כה"ג אם גזל מטלטלין או אפילו בפיקדון דכפריה אין הנגזל ולא המפקיד יכול לקנותן שוב דמטלטלין דכפריה הוי כגזילה ובגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו ועיין בב"ש באה"ע סי' ך"ח ס"ק ט"ז שכתב בשם השארית יוסף דאפילו לגזלן עצמו או לנפקד עצמו א"י להקנות ע"ש ומבואר בב"מ דף ז' דאפילו בקרקע כל ממון שא"י להוציאו בדיינין אם הקדישה אינה מקודשת ועיין רש"י שם דהיינו שאין לו עדים וא"כ הכא שהיה טוען לקוח הוא בידו והלה אין לו עדים ממילא א"י להקנותן אפילו להגזלן כמו במטלטלין וא"כ מוכח כדעת הב"ש שם דלגזלן עצמו יכול להקנות:
הגוזל והוחזק בגזלן עסמ"ע ס"ק כ' וע' פרישה שכתב די"ל דהרמב"ם מיירי שגזל ואחר כך מכרה להגזלן בעודה תחת ידו. ונראה דלפי זה לא קשה מה שתמהו הכל על הרמב"ם מהא דאמר בש"ס דר"ה לית לי' דרב ביבי הא רב ביבי מיירי בגזלן ולפי דעתו הפרישה לא קשה דהרמב"ם כ' דין זה וסברא דהא לא שייך לו' אגב אונסא וזוזי דהא לא נפטר משום אונס אחר וכ"כ הרמב"ן בב"ב דף מ' דהיכא דליכא אונס רק מהאי מיהו לא בעי מסירת מודעא משא"כ רב הונא ורב ביבי ע"כ מיירי אפילו בגזלן שהוחזק גזלן על עסקי נפשות דאי בהוחזק גזלן על שדה זו א"כ אמאי אמר אין ראייתו ראיה הא עכ"פ אחריות מהני ועוד דהא קי"ל אחריות ט"ס וא"כ אפילו שטר מהני כמ"ש התוס' שם ועוד דהא קאי על דמתניתין דמיירי אפי' בגזלן על עסקי נפשות ובזה שייך שפיר לו' אגב אונסא וזוזי גמר ומקנה וכיון דמסיים רב ביבי קרקע אין לו מוכח שפיר דר"ה לית ליה דרב ביבי ולפ"ז נראה דאפילו הוא כבר ת"י הגזלן ואנוס ליה באונסא דאחרינא למכור לו דקנה בשלא מסר מודעא וכ"כ הרמב"ן שם וז"ל אבל היכא דאנסי' באונסי' דממונא אחריני ואפילו גזלה נמי האי מידי ובתר הכי זבני' ניהלי' דגמר ומקני אף דהרמב"ן ג"כ ס"ל כהרמב"ם דבגזל האי מידי וזבין לי' דלא בעי מסירת מודעא ואפ"ה באנסו גם באונס אחריני מודה דקנה כשלא מסר מודע':
מאחר דידעינן באונסי' עסמ"ע ס"ק ך"ג שכתב וז"ל פי' ע"י שטר מודעא זו ידעינן האונס וכו' נראה דלאו דוקא דאפילו ידעינן האונס מעדים אחרים מבטלין המקח בצירוף מודעא זו דבזה ג"כ שייך דטעם שכתב הסמ"ע ס"ק כ"ד וע"ש:
דידעינן באונסי' עסמ"ע ס"ק כ"ח הטעם דבמתנה בגילוי דעת סגי והוא תמוה מאוד דהמודעא כבר נתבטל בהביטול רק הטעם הוא נהי דהמודעא נתבטל מ"מ במתנה האונס בלא מודעא מבטל המתנה עוד כתב הסמ"ע במודה בידוע שאינו חייב לו רק שבא להתחייב עצמו הוי כמתנה ומשמע מדבריו דבמודה שחייב לו מכבר וא"י אם הוא אמת שחייב לו שאין המודעא בלא אונס מבטל. ולפמ"ש בפתיחת בד"ה ועיין מהרח"ש נראה דגם בכה"ג מבטל מודעא בלא אונס מטעם שכתב הרשב"ם דאיכא הוכחה שנאנס דאל"כ למה לו להודות ועוד כיון דגילה דעתו מקודם במסירת מודעא שאינו מודה רק מפני האונס אין זה הודאה גמורה:
אנסוהו לקנות אבל אנסוהו למכור אף שאנסוהו לקבל חילוף המכיר' מטלטלין כמו דאמרינן אגב אונסא וזוזי גמר ומקנה ה"נ אמרינן אגב אונסא ושוה כסף גמר ומקני דהא יכול למכור השוה כסף בעד מעות והוי כקיבל דמים ואין לומר הא הנאנס לא קנה החפץ שנתן לו האונס בחליפין דהא אנסוהו לקנות לא קנה וא"כ גם האנס לא יקנה דזה אינו דכל המוכר בעד שוה כסף בתורת דמים אין לו קנין בגוף החפץ רק שנעשה בחיוב על הלוקח כמבואר בב"מ ד' מ"ה דהזהב מחייב את הכסף ועיין בסי' ר"נ סעיף ג' בט"ז שם וכיון דאין להנאנס קנין בגוף החפץ ל"ש גבי' לומר אנסוהו לקנות רק אנסוהו למכור דגמר ומקני: ולפ"ז אם האנס ייחד לו החפץ ואנסו ואמר לו מכור לי באלו דאז דין חליפין יש לו כמבואר בסי' ר"ג מש"ה כמו שהנאנס אינו קונה החפץ דהוי אנסוהו לקנות גם האנס אינו קונה וכעין שאמרו בסי' ר"ג. ועוד נראה דאפי' נתן לו האנס רק משכון בעד הדמים קנה דהא אפילו נתחייב לו הדמים קנה להרבה פוסקים כמבואר בסעיף א' בהג"ה ובנתן משכון נראה דכ"ע מודים דהוי כקיבל זוזי ועיין באה"ע סימן מ"ב שהביא דעת האומר גבי תלוהו וקדיש דמקודשת מטעם דאנסוהו לקנות ג"כ קונה והה"מ והב"ש שם תמהו אמאי לא הביא דיעה זו בח"מ כאן ונראה דרק משום חומרא דקידושין הביא דיעה זו בקידושין ונראה דהמאנס את חבירו לקנות אף שהלוקח יכול לבטל המקח מ"מ המאנס א"י לבטל המקח דדמי להא דסי' ר' סעיף י"א דאין המוכר יכול לחזור בו וה"נ הוי כתולה הקנין ברצון הקונה: