נתיבות המשפט/ביאורים/קפז
במקום שאפשר להביא עדים עליו ונראה דלאו דוקא שידוע שהיה במקום שיש עדים אלא אפילו שהנפקד בעצמו מודה שהיה במקום שיש רואה מ"מ חייב ואף שיש לו מיגו דאי בעי הי' אמר שהיה במקום שאין רואין משום דהוי כמיגו במקום עדים ודלא כמהרי"ט בתשובות ואף דבפרעון והשב' אפי' במקום שיש רואין נאמן אלמא דלא הוי כאנן סהדי התם טעמא אחרינא איכא כמו שאבאר בסמוך:
יביא ראיה שלא היה היין חומץ: בב"י הקשה הא שבועה זו לאו שבועת שומרין היא ותמיהני הא אפילו אם הי' מודה המשלח שקנה יין טוב וכיון דמיירי שהיה היין פקדון ביד השליח כמ"ש הט"ז בוודאי דעכשיו שנמצא חומץ הי' צריך לישבע שבועת שומרין שהחמיץ באונס ולא בפשיע' וכן אם לא הי' מכיר המשלח היין שלו ודאי דהי' צריך לישבע ש"ש שאינו ברשותו דאולי היין טוב שקנה בשבילו ברשותו היא וחומץ זה של השליח היא מכבר ולא נאנס בידו מאומה ול"ד להא דסי' רצ"ד בידוע שנאנס לו גלימא דפטור משבועת שומרין דשם עכ"פ ידוע שנאנס ת"י איזה דבר משא"כ הכא שא"י כלל שנאנס לו ת"י איזה דבר ודאי דחייב ש"ש דהיינו שאינו ברשותו ושלא פשע בה וממילא צריך לישבע גם כן בגילגול שלא היה היין חומץ וכיון דת' דני דחמר' שהחמיץ קלא אית ליה הוי כאנן סהדי שלא נאנס בידו מאומה דאפי' אם היה אירע לו אונס בשלו ג"כ קלא אית ליה מש"ה חייב לשלם ובקצה"ח כתב דהוי ש"ד משום דחושדו שלא קנה כלל ממעות הפקדון ושמא עדיין הפקדון ברשותו הו"ל שבועה שאינו ברשותו ולא נהירא דלדבריו א"כ בחנווני על פנקסו כשהקדים מעות לחנווני וטוען החנווני נתתי דמבואר בסימן צ"א דאין עליו רק שבועת היסת הא ג"כ חושדו שלא נתן לו ועדיין המעות ברשותו א"ו דטענה זו שטען שנתן למי שציווה ליתן הוי כטענת החזרתי גם מ"ש כיון שחושדו שקנה חומץ הוי כשבועה שלא פשע בו ג"כ ל"ג משום דיין וחומץ כב' מינים הם וכשקנה חומץ הרי לא קיים תנאו כלל ואין זה בגדר פשיעה רק בגדר מזיק:
וכן הדין בטענת שומרין: עסמ"ע ס"ק ד' שהקשה דפשיטא דהא בטענת שומרי' כתיב הקרא דאין רואה ולפעד"נ ליישב דמעיקרא כתב הדין בשבועת שומרין דהיינו במקום שהשומר חייב לישבע דחייב לשלם כשיש רואה דגלי רחמנא דכתיב אין רואה שבועת ד' ואח"כ כ' בסעי' ג' דבטענת שומרין במקום דליכא שבוע' כגון בטוען המפקיד טענת ברי שכתב הש"ך בסי' ע"ב ובסי' צ"ב דפטור השומר מש"ש ואפי' להתומים דחולק על הש"ך וס"ל דאפילו בטוען המפקיד ברי איכא ש"ש מ"מ כשיש מיגו להשומר פטור בטוען טענת ברי דהא דלא מהני מיגו לשומרין הוא רק מטעם דל"א מיגו דהעזה לאפטורי משבועה משא"כ כשטוען המפקיד ברי דלא הוי מיגו דהעזה אמרינן מיגו דהא עכשיו גם כן מעיז הוא והי' ס"ד דכיון דמהימן בלא שבועה אפי' במקום שיש רואה פטור קמ"ל דבכל טענת שומרים אף במקום דליכא שבועה מ"מ חייב כשיש רואה וגדולה מזו כתב הב"י גבי ת' דני דחמרא דאע"ג דליכא ש"ש מ"מ כאן דע"י שמירה באה לו חייב כשיש רואה:
אבל בטענת פרעון וחשבה נראה לפרש דדוקא בטענת נאנסו שנעשה שלא בפני הבעלים מש"ה כשיש רואה אנן סהדי דאלו היה נאנסו בידו היה מביא תיכף עדים לב"ד שלא להביא את עצמו לידי חשד ולידי שבועה משא"כ בפרעון אם באנו לחייבו מטעם זה א"כ לעולם יש לנו לחייבו דהא לעולם יכול לפרוע לו בעדים וא"כ יכול לומר לו הי' לך לפרוע בעדים א"ו דל"ש זה גבי פרעון די"ל דבהכי פרע לו שלא בעדים דאינו חושד את המלוה שיכחישו בפניו ולהכי אפי' פרע לו במקום שיש רואין ל"ש לומר שהיה לו להביאן תיכף לב"ד משום דלא חושדו כמש"ל:
דעבידי אינשי דפרעי: עסמ"ע ס"ק ה' דדוקא בהיו לו מעות פקדון בידו וכו' ע"ש והוא תמוה בעיני טובא דכשנותן לו עכשיו מעות לקנות ג"כ קודם שקנה היין המעות פקדון בידו ומ"ש הקצה"ח בזה הן דברים תמוהין בעיני ולפעד"נ דודאי גם דעת הרמ"ה בנותן לו עכשיו דג"כ הוי כמו במעות פקדון דהמעות שנותן לו לקנות עבורו יין הן ג"כ מעות פקדון והרמ"ה לא בא למעט רק מ"ש הריטב"א הובא בש"מ וז"ל דהאי עובדא מיירי בשעשאו שליח בעדים למיזבן ליה חמרא בממונא דשליח למיהדר לאשתלומי מיניה וכו' ע"ש והריטב"א לטעמיה דס"ל דאפי' בטענת שלא מענין שומרין לא מהני במקום רואין והרמ"ה פליג וס"ל דדוקא בטענת שומרים וכו' וכתב הב"י דאף דבהאי עובדא לאו שבועת שומרין הוא וכתב וז"ל ונ"ל שסובר כיון דשבועה זו ע"י שמירה באה לו ה"ל כשבועת שומרין ולפ"ז בהא שכתב הריטב"א דציווה לו לקנות ממעות שלו דשבועה זו שהוא כדי ליטול הוא מדין חנווני על פנקסו ומדין יורד ברשות ולאו ע"י שמירה באה לו אינו דומה לדין שבועת שומרין ואפי' ביש רואה נשבע ונוטל כנ"ל ועכ"פ למדנו מדברי הריטב"א בראובן שאמר לשמעון זבין לי האי מידי ממעותיך וטען שמעון שקנה לו ונאנס מידו נשבע שמעון ש"ש שקנה ונאנס מידו וחייב ראובן לשלם לו: