נתיבות המשפט/ביאורים/קנז
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
אלא א"כ יש עדים שמחלו: עסמ"ע ס"ק ד' עד דקוטרא א"א לסובלו ואף דהטור ס"ל דזה ג"כ הוי כקוטרא כתב הפרישה דאינו חשוב כל כך כקוטרא ולא ידעתי למה השמיט דברי הרא"ש ריש ב"ב שכתב וז"ל אע"פ שהאומר לחבירו קרע כסותי יכול לחזור ונתחייב חבירו בהזיקו אחר שחזר בו שאני הכא דכותל חשיב תביעת ממון דמהני מחילה ע"ש והביאו בפרישה ולתי' הרא"ש דמדמ' נזקין לקרע כסותי והפטר שיכול לחזור בו א"כ גם בשאר ניזקין לא מהני מחילה בלא קנין דלא שייך בהו תי' הרא"ש ועמש"ל בסי' קנ"ח:
היה אחד מהן עשיר: ונראה דהיינו דוקא שהעשיר רוצה לכנוס בשלו ולבנות משלו אבל ודאי דהעשיר יכול לכפות להעני ולומר לו או גדור או מכרהו לאחרים כמו שמבואר בס"ס קנ"ה סעיף מ"ד בהג"ה ועוד כיון דחייבי' חז"ל בעשיית מחיצה נחתינן לנכסי' וא"כ זה ג"כ בכלל נחתינן לנכסי ומוכרין חלקו לאחרים או להעשיר גופי' כדי שלא יזיק ואף שמדברי הט"ז בסעיף ה' לא משמע כן מ"מ הדין כמ"ש ודברי הט"ז בלא"ה תמוהין שם כמו שאבאר שם:
י"א דחבירו יכול לעכב: ע"י עט"ז שהקשה הא כל עיקר מה שיכול לכופו לעשות מחיצה הוא רק משום היזק ראיה כמבואר ריש ב"ב א"כ כשמסלק ממנו ההיזק ראיה באיזה אופן שיכול וכי מה ענין לכופו ליתן לו מקום על הכנסת קורות ויש ליישב קצת דלא מיבעיא באין בו דין חלוק' ונתרצו בחלוקה ודאי דיכול לומר לא נתרצתי בחלוק' רק אדעתא דמנהג' בכדי שיהיה לי כותל לסמוך קורות ואם אתה תבנה בתוך שלך שוב א"א לעשות כותל אחר לעצמי שיתמעט בחלקי כדי רוחב כותל שלם ואפי' ביש בו דין חלוקה אפשר לומר דלא חייבו חז"ל בחלוקה ובמחיצה רק באופן שלא יפסיד אחד את חבירו בחלוק' שביניהם אבל אם קנו כ"א חצי חצר לעצמו ודאי דאין חבירו יכול לעכב כשמסלק ממנו היזק ראיה בכה"ג.
שמכר לו חבירו: עש"ך ס"ק ח' ובט"ז שתמהו דהא בטענת מכירה ודאי נאמן במגו וליישב קצת נראה דאין כוונת המחבר שטוען שמכר לו חלקו באבנים דבזה ודאי נאמן רק דמיירי שטוען שמכר לו חלקו בהמקום ובהכותל בעוד שהיתה קיימת וקמ"ל דא"נ ואף דבקרקע כשטוען שמכר לו הקרקע אף שא"נ בהקרקע מ"מ נאמן על הפירות כשיש לו מגו כמבו' בסי' קמ"ה מ"מ הכא א"נ דהוי כמגו במקום עדים דלמא הי' לו לקנות בממונו מה שחבירו מחויב ליתן לזוז כמו שא"נ כשטוען בניתי משלי וכן בטענת מתנה א"נ דמה תועלת יש במתנ' כזו בדבר שמחוייב לעמוד כך לעולם ועט"ז שהקשה דהא יכול לומר שלא הי' רוצה לעשות בנין אבנים והוכרחתי לבנות בשלי וכו' וקושייתו תמו' דהא צריך שטר או ראיה דוקא לטענה כזו כמבואר בסעיף ז' ע"ש:
וטוען שפרעו נאמן: והא דמשמע לכאורה בסי' שע"ח סעיף ט' דבעינן דווקא שומא דכתב שם וז"ל אבל אם שמו לו ואמרו לבעל השד' תן לו וכו' וע"ש בסמ"ע ס"ק ך' דדין דמשם נלמד מדין דכאן וכאן לא כתב דבעינן שומא לכך נראה דגם שם לא בעינן שומא במה ששוה ההוצא' והשבח רק פסק ב"ד צריך כמה ישומו לו אם שיהיה ידו על העליונה או על התחתונה דבזה שייך הלשון שאמרו בש"ס מי יימר דמחייבי לי ב"ד אבל כשיודע מה שחייב לו רק שחסר שומת בקיאים שא"צ ב"ד לזה יכול לומר פרעתי כי אני בעצמי בקי בשומא ולא שייך בזה לומר מי יימר דמחייבי לי ב"ד כיון שא"צ ב"ד לשומא:
שאין חבירו מעכב: ולפענ"ד נראה דמוכח דהעיקר כדע' זו דאי חבירו יכול לעכב על ידו וא"י לבנות רק על חצי כותל שלו ועל חצי הכותל של חבירו שייך לחבירו א"כ קשה כשבנה על כל הכותל מה"ת יהיה מאילו בנה כותל של חבירו שלא ברשות המבואר בסי' שע"ה סעיף וי"ו דשמין לו וידו על התחתונה ואפי' גילוי דעת דניחא ליה לא מהני לדעת הרא"ש וטור כמבואר שם בש"ך ס"ק ג' ע"ש והכא מתחלה אינו עומד לזה להוסיף כותל כנגדו דאי הי' עומד מתחלה לזה א"כ אפי' קודם שסמך יתחייב כמבואר בסעיף ז' שם אלא ודאי דאין חבירו יכול לעכב ומטעם כיון דחבירו יכול למחות לו שלא לבנותו כולו על חלקו כמבואר בסעיף ד' בהג"ה ולכך תיקנו חז"ל שיריי' כ"א יכול לבנות על כל הכותל דאל"כ כשיצטרך אחד להגביה הכותל וא"א להעמיד על חצי כותל כי הכותל שיעורו וי"ו טפחים ויצטרך ע"כ להעמיד כותל אחר מיסוד הקרקע והיה ניזק שיצטרך למעט חלקו וכיון שברשות חכמים יכול לבנות על כל הכותל ממילא דינו כיורד ברשות דידו על העליונה ואפשר דכיון שהוא כותל שותפות מהני גילוי דעת כמבואר בסי' קע"ו גבי שותפין דמהני כשהסכים למעשיו:
חייב ככל התוספת: ולכאורה קשה דמ"ש מהא דסי' קנ"ח סעיף רי"ו בסמ"ע ס"ק י"ג דלא מהני גילוי דעת כזה אף בבנין העשוי לימשך וגם קשה דשם בסעיף ז' מבואר דאם גדר הרביעית בקנים דא"צ לשלם רק דמי קנים והכא מדסתם משמע שאפי' בנה כותל קנים כנגדו דחייב לשלם הכל וגם בש"ס איכא מ"ד גבי המקיף חבירו פליג רחב"א וס"ל דאינו משלם רק דמי קנים בזול אפי' גדרה ניקף וגבי כותל חצר לא פליג לכן נראה דכאן מיירי שניכר שרוצה לעשות בנין ולסמוך תקרה על הכותל המשותף אם כן בודאי רוצה לזכות בחצי הכותל המשותף דכ"ז שאינו זוכה בו שיהיה שלו אסור לסמוך על הכותל חבירו משא"כ במקיף שאינו רוצה רק ליהנות מכתלים של חבירו ולא להשתמש עליהם מש"ה אין צריך לשלם רק מה שנהנה וכן משמע מלשון הנימוקי והרמב"ן והירושלמי שהביא הרמב"ן דעיקר החיוב הוא משום שרוצה להעמיד עליו תקרה ולפ"ז אם ניכר שאין רצונו לסמוך עליו תקרה ג"כ א"צ לשלם לו רק כפי מה שנהנה דהיינו אם סמך נגדו רק כותל עצים א"צ לשלם לו רק דמי עצים וזהו כמו שסיים בהגה"ה שאם נהנה בבנינו אע"פ שלא עשה שום היכר שמשלם לו מה שנהנה ובמרדכי כתב זה גבי מי שסמך ביתו לכותל בית חבירו ושם צריך ג"כ לשלם לו כפי מה שהן כותלי ביתו ואף דזה נהנה וזה אינו חסר פטור ושם אינו משתמש על כותל חבירו וגם אינו משותף לו צריך לומר דשם גם כן חסר שחררותא דאשיתא כיון דלא שייך טעמא דביתא ומיתבא יתיב כיון שסמך כותלו מבחוץ ובעה"ב בעצמו דר בו בפנים ועיין במרדכי שם:
נשבע בנק"ח: עש"ך וט"ז שתמהו והעיקר כמו שתירץ בתומים רק שהאריך ללא צורך ולכך אקצר בשינוי דברים קצת דבהא דמי יימר דמחייבי לי רבנן ס"ל כרש"י דהרא"ש בב"מ דף י"ז בחייב אתה ליתן לו דהב"ד הוי כמסתפקין ודמי ממש למי יימר דמחייבי ליה רבנן ואפ"ה כתבו רש"י והרשב"א דנשבע בנק"ח ע"ש אלמא דגרע מתוך זמן כי בהא דמי יימר לפעמים כשיודע הדין בבירור בעצמו פורע ואינו רוצה זילותא דבי דינא ולכך משתבע ולאביי ורבא דס"ל אדם פורע תוך זמנו תוך זמנו גרע מהא דמי יימר ובסמך לו כותל ליכא תוך זמנו דבכל שפא ושפא זמנו דלמאי דסמך סמך הוא לכ"ע: