נתיבות המשפט/ביאורים/קנה
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
משלם מה שהזיקה: עש"ך ס"ק ב' שהקשה בשם הרי"ף מסי' תי"ח ותירץ דהכא דלפי צורך שעה קמדליק וקמרחיב בשיעורא וכו' ולבאר כוונתו לפענ"ד נראה דשם נתנו רבנן שיעור שירחיק שלא יהי' יכול להזיק אפילו אם לא ישמרנו כלל דמחמת שהוא רק צורך שעה הרחיבו חז"ל בשיעורא מש"ה אם הזיק ע"י רוח שאינו מצויה הוי אונס ופטור כיון דלא חייבוהו חז"ל בשמירה משום אונס דלא שכיח אבל הכא לא רצו חכמים ליתן שיעור הרחקה כ"כ כיון דתדיר הוא ואילו היו מרחיבין השיעור לא היה אפשר לידור בבית כלל ונתנו שיעור מה שאפשר שלא יזיק ע"י שמירה וכיון שהוא בביתו ואפשר לו שישמרנו בהרחק' כזו שוב א"צ להרחיק יותר מש"ה אם לא שמר והזיק חייב:
גילה בעל עליה דעתו: קשה אם אי לא בעי הש"ס ג"כ לענין קדימת הרפת שאם בעל חדפת גילה דעתו שחפץ לעשות חנותו לרפת כגון שתיקן בו אבוסי' וכיוצא שניכר שיעשה זה לרפת ואח"כ הכניס זה יין באוצרו קודם שהכניס הבהמות אם זה מיקרי קדם הרפת או לא והנה בלשון הש"ע שכתב אם הוחזקה החנות בתחילה לרפת או לנחתום משמע שאפי' לא הכניס בה הבהמות ולא אפה בה עדיין רק שהוחזק לכל שזה החדר הוא מוכן וניכר לרפת דהוי כקדם הרפת וכן מוכח מהרא"ש דף כ' שכתב וז"ל אם רפת בקר קודם לאוצר מותר אע"פ דהוי גירי דיליה משום דדירה שאני ולכאורה תמוה הא לעיל בסמוך מסיק דהעיקר כגירסת ר"ח דגרס אלא אמר רבינא דחזר מכל הני שינויא דלעיל ואפילו לרבא מותר לסמוך היכא דליתא לדבר הניזק וכתב בדף כ"ב דכל הרחקות הוי גירי דיליה וא"כ הא דרפת קודם לאוצר מותר א"צ כלל להטעם דדירה שאני ולפמ"ש לעיל א"ש דבכל הרחקות בעינן דוקא דקדם המזיק ממש בהיתר אז א"צ להרחיק אח"כ משא"כ ברפת בקר אפילו אם לא עשוי רק הרפת ולא הכניס שם הבהמות דלא קדם המזיק מ"מ א"צ להרחיק משום דדירה שאני ובזה מיושב קושית התו' שם בד"ה דוקא נמי שהקשו דתקשה האי דוקא נמי לאביי ולפמ"ש לא קשה דהוצרך לשנות דין זה דוקא ברפת להשמיענו דברפת אפי' אם קדם הרפת לבד מותר משום דדירה שאני משא"כ בשאר מזיקין בעינן דוקא שיהא דבר המזיק ממש קודם לזה לא היה צריך מתני' לאשמועינן כלל דלאביי פשוט זה מסברא ומ"מ צ"ע וכעת לא מצאתי גילוי ברור לדין זה.
ואינן יורדין מיד: וקשה דהא בסעיף ך' מבואר דאם בוקעין המים אחר שרבו דחייב ראובן לסלק וכאן מתיר בפסקי והדר נפלי ואח"כ מצאתי בתשובות הרא"ש כלל ק"ח סי' י' הקשה קושיא זו ותירץ דכאן שאני דהעליון א"א לו לסלק הזיקו שא"א לו להיות בלא מים והתחתון בקל יכול לתקן מעזיבה דבמעזיבה מועטת כשיתקן התחתון שוב לא ירד המים ויבלעו במעזיבה והלשון מוכיח דאמר דמשי מיא וזה דבר מועט מאוד אבל במקום שהתחתון א"י לסלק ההיזק בדבר מיעט רק בהוצאה מרו בה אפילו בפסקי והדר נפלו חייב העליון ולענין מה שהקשו הסמ"ע והש"ך בס"ק ג' יתבאר בסי' קס"ד בס"ד:
וחול הלח: עש"ך ס"ק ד' שתמה דכיון דחול הלח היזק דמתונתא היא דמי לאמת המים דבעינן וסד בסיד ותמה אני על תמיהתו דבאמת המים איכא נמי טעמא דכל מרא ומרא מרפית וכו' כמ"ש התוס' ר"פ לא יחפור אבל חול הלח ודאי דמי לגפת דהא בד' י"ט מקשה הש"ס דליחשוב חול הלח בהדי גפת וגם רב אושעיא חשיב ליה לחול הלח בהדי גפת אלמא דדמי לגפת וכן במי רגלים דג"כ היזיקא דמתונתא הוא ומ"מ בלא גומא א"צ לסוד בסיד:
את הזרעים: הרמב"ן בפ' לא יחפור כתב דזרעים אפי' לר' יוסי דמתיר באילן מודה בזרעים דהוי גירי דליה כיון שהזרעים ממקומן יונקים לחות הקרקע ע"ש והובא דבריו בס' קצה"ח:
ובגומא צריך לסיד: פי' הרמ"א חולק אהמחבר דהמחבר מפרש הא דמוקי הש"ס הא דמי רגלים דקתני במתני' בשופכין דהיינו בגומא וממיל' אפילו בגומא א"צ לסוד בסיד דהא חשיב ליה בהדי גפת ולדבריו בשופכין בלא גומא בהרחקת טפח סגי דדמי למשתין והרמ"א מפרש הא דשופכין האמור בש"ס דהיינו בלא גומא ובזה סגי בג"ט בלא סיד דבהן מיירי המשנה אבל בגומא צריך ג"כ לסוד בסיד ודוקא בהשתנה בעלמא א"צ בכותל אבנים רק טפח אבל בשופכין בעי ג"ט:
חייב לשלם: עיין סעיף ל"ב מ"ש בזה:
שכל אלו הרחקות: עסמ"ע ס"ק כ"ה דזרעים ומחרישה שהטעם לאו משום קלקול הכותל רק משום התמוטטות היסוד לכ"ע אפי' בשל אבנים ותמה עצמו על מה שמסיק בשם הרמב"ם שלא מצא כן ברמב"ם ע"ש וכל דבריו תמוהין דהא הטור כתב דכן נראה דעת רש"י ורש"י כתב כן בהדיא במתני' גבי זרעים דמיירי בכותל לבנים ומטעם קלקול חבותל ולפ"ז כתב שפיר דדעת הרמב"ם הוא דאפילו בכותל אבנים דהא הרמב"ם מפרש הא דמי רגלים דכייל שם במתני' עם הא דזרעים דהיינו בשופכין של מי רגלים בגומא וזה א"א רק בכותל של אבנים דבכותל של לבנים אפילו להשתין צריך להרחיק ג"ט כמ"ש הסמ"ע ס"ק ך' ע"ש:
ויסוד בסיד: עש"ך ס"ק ח' מה שתמה על הסמ"ע ותמיהתו תמוה כמו שהקשה בקצה"ח דהא נ"מ לענין לכתחלה דמחמת בעיא דלא איפשטא עכ"פ לכתחלה אסור לעשות כמו בסעיף ג' משא"כ בכותל בנין להרא"ש דהא מותר אפי' לכתחלה ופשוט:
הקרקע מן המלך: הב"י הביא כאן בשם רי"ו וז"ל מאינש דעלמא לא אמרינן האי דינא דא"כ הבא לבנות כותל סמיך לחצר חבירו כדי שלא יחזיק לשעבד קרקעו ירחיק ד"א ע"ש נראה כוונתו דאיניש דעלמא שיש לו בית וא"י אם קנהו מהמלך אינו זוכה בד"א דאלת"ה א"כ מי שרוצה לבנות כותל סמוך לחצר דהדין הוא דא"צ הרחקה ד"א משום דוושא מ"מ יהיה צריך להרחיק ד"א שחבירו יכול לומר אולי ארצה לבנות בית ותכריחני להרחיק ד"א שתאמר שקנית מהמלך ותשעבד קרקעי למפרע אלא ודאי שצריך לברר:
נבנה החצר: ואף דכל הסומך בהיתר א"צ להרחיק אח"כ כתב הג"א הטעם משום שיכול לסלק ההיזק בקל והב"י כתב הטעם דבקיטרא ובית הכסא אותן שאין להם חזקה אף הסומך בהיתר צריך להרחיק והא דומה לקוטרא ובה"כ ע"ש ועוד נראה דהכא הרי הוא מזיקו בידים אח"כ ואין להקשות על מ"ש הרא"ש בכאן דא"י למחות בו קודם שיש דבר הניזק הא כיון דצריך להרחיק אח"כ א"כ יכול לומר לו לא ארצה לילך עמך בדינא ודיינא כמו בסי' קנ"ד סעיף ט"ו דהרא"ש לא ס"ל כך כמבואר שם אך אפי' להרמב"ן שם נראה דכאן יכול לסמוך דדוקא גבי גפת שמניח שם בקבע ויתעכב הסילוק כשירצה לסלק הזיקו אבל כאן שמחדש בכל יום בהכאות וא"צ לסלק הזיקו רק שלא יתחיל לעשות ולעסוק בזה כדינו של עכשיו כך יהי' דינו אח"כ יכול לסמוך כנ"ל:
שהראשון בהיתר עשה: עסמ"ע ס"ק מ"ג וז"ל בכל מרא דחפר בסוף ו' טפחים ופסיד לחבירו בידים וכו' ואין להקשות דהא כל הקרקע עד המצר וזוא שלו ומה"ת לא יהיה יכול להפסיד את שלו וכי צריך הוא ליתן כותל לחבירו משלו יש לו' דבשחופר פחות מו' טפחי' לבור מפסיד אף הכתלים שבצדי הבור והכתלים שבצדדים של חבירו הן:
ויש מי שחולקין על זה: אמת הטור הבי' זה בשם רש"י והרי"ף אמנם הב"י תמה ע"ז וז"ל נ"ל דהתוס' כתבו דהיינו אליבא דרבנן וכו' ובתשוב' פ"י חלק ח"מ שאלה ח' תמה ע"ז דהא גם ר"י מוד' בגיריה דיליה ואישתמיטתי' דברי התוס' ב"ב דף י"ז ד"ה מרחיקין את הגפ' שכתבו בהדי' דהקושי' לא קאי רק אליב' דרבנן ולא אליב' דר"י ע"ש אף שהתוס' ב"ב כ"ב ד"ה לימ' תנן סתמ' כתבו דכול' הוי גירי דילי' אלמ' דלר"י כשאין שם דבר הניזוק מותר ולא חשיב גירי דילי' אלא כשההיזק הוא בשעת עשי' ואין להוכיח מהא שכתבו התו' דף י"ח ע"ב ד"ה ואי לא סמיך בשם רש"י לפרש סגיית הש"ס שם בהא דמקשי אליבא דרבא ואי דלא סמיך היכי משכחת לה ומוקי לה בלוקח ואי נימא דרש"י ס"ל דאליבא דר"י מותר לסמוך כשאין שם דבר הניזק אפי' אליבא דרבא א"כ למה ליה להש"ס לאוקמי בלוקח הא אפילו בלא לוקח א"ש דרבנן ס"ל דדבורים לא מזקי לחרדל ולכך צריך בעל החרדל להרחיק ומיירי כגון שהבעל דבורים העמיד תחלה ור"י ס"ל דמותר לסמוך בשאין שם דבר הניזק וס"ל דדבורים ג"כ מזקי וממילא דא"צ בעל החרדל להרחיק כיון שעשה הבעל דבורים קצת שלא כהוגן כמ"ש התוס' אליבא דאביי אלא ע"כ דרש"י חולק על התוס' וס"ל דלרבא אפילו לר"י אסור לסמוך אפילו בשאר מזיקין ואפילו כשאין שום דבר הניזק דלכך הוצרך לאוקמי בלוקח אבל באמת אין זה הוכחה לא מס"ד דהש"ס ולא מהמסקנא דבהס"ד לא אסקי אדעתיה הקושיא שמקשה הש"ס בתר הכי ממתניתין דבור ואילן וממילא ס"ד דר"י ס"ל כרבנן דא"צ גירי דילי' וממילא גם לר"י צריך להרחיק אפילו כשאין כאן דבר הניזק כמו לרבנן ומהמסקנא ג"כ אין להוכיח דהא מסיק דלדבריהם דרבנן קאמר להו מכח הקושיא דמשרה וירקא דלאו גירי דיליה נינהו אפילו כשיש שם דבר הניזק כמ"ש הפוסקים וכיון דאמר זה אליבא דרבנן מוכרח הש"ס לאוקמי בלוקח דבלא לוקח הדרא קושית הש"ס לדוכתא דלא שייך לומר ר"י מתיר בחרדל דהא על כל א' להרחיק חצי הרחקה וכן צ"ל לפירוש ר"ח שכ' התו' ד"ה וסבר ר"י דלרבינא חזר בו רבא וסובר דאפילו לרבנן א"צ להרחיק כשאין הניזק כאן ולכאורה תמוה דלענין מה היה צריך לחזור אליבא דרבנן הא אליבא דרבנן דס"ל דדבורים לא מזקי לחרדל ל"ק כלל דודאי בעל החרדל צריך להרחיק ולא היה קשה רק מר"י וא"כ לא היה לומר רק דלר"י מותר לסמוך כשאין הניזק כאן א"ו דהתוס' הוצרכו לומר כן אליבא דמסקנא דלדבריהם דרבנן קאמר וא"כ גם לשיטת רש"י י"ל כך וליכא ראי' מדברי רש"י שיחלוק על התו' דף י"ז ד"ח מרחיקין את הגפת וכן בהא שכ' הטור דלרש"י והרי"ף אפילו סמך בהיתר כגון בלוקח צריך להרחיק ג"כ ליכא הוכחה שיהיה הדין כן אליבא דר"י דשם בש"ס לא אמרו זה רק לרבנן ולר"י בהס"ד דלא אסיק אדעתי' דר"י מצריך גירי דיליה אבל להמסקנא דקי"ל כר"י דמצריך דוקא גירי דילי' י"ל ודאי דבסמך בהיתר כגון בלוקח דא"צ להרחיק דלא הוי גירי דילי' דלא גרע מסמך כשלא הי' הניזק כאן דלא חשיב גירי דילי' להתו' ד"ה מרחיקין את הגפת הנ"ל ומהרי"ף מוכח בהדיא להיפך דהא עיקר קושית הש"ס אליביה דהרי"ף פי' הרמב"ן בשמו לר"י דמתיר בחרדל לרבא היה לו להצריך לבעל הדבורים להרחיק ומכח זה הוצרך בש"ס לאוקמי בלוקח ולבסוף כתב דבמתניתי' דחרדל ג"כ הלכה כר"י וז"ל שם דהא אוקימנא למתני' כלוקח ולית חד מנייהו דקדם דממ"נ אי ס"ל כרבנן דאמרי דבורים לחרדל לא מזקי אלא חרדל לדבורים אפ"ה הלכה כר"י דלאו גירי' הוא דהא ליכא חד מינייהו דקדים ועוד אפי' בע"ד קדים לאו גירי דבעל חרדל נינהו ומשמע דלטעם הראשון אפילו היה חרדל חשיב גירי דילי' אפ"ה הכא לא חשיב גירי דיליה כיון דליכא חד מנייהו דקדים אלמא דהסומך בהיתר לא חשיב גירי דיליה (ואף שהונה שם בהגהות האלפסי בשם מהר"ן שפירא ומחק תיבת דלאו גירי הוא במחילה מכבודו ודאי דטעה בזה דהא הרי"ף רוצה להוכיח דהלכה כר"י ולפי הגהתו הוכחתו הוא דהלכה כר"י דהא ליכא חד מנייהו דקדים וזה תמוה דהא רבנן אסרי בליכא חד מנייהו דקדים ואימא הלכתא כרבנן בהא א"ו כמ"ש הוא הנכון ואף לשיטת הרמב"ן דחולק על הרי"ף וס"ל דבעל דבורים צריך להרחיק י"ל דמודה בשאר ניזקין דא"צ להרחיק רק בדבורים דחשיבי כעשן ממש ולפ"ז ה"ה בב' לקוחות שכתב הרמב"ן דצריך המזיק להרחיק לא כ"כ רק אליבא דרבנן ובהס"ד אליבא דר"י אבל להמסקנא דמצריך ר"י גירי דיליה וסומך בהיתר לא חשיב גירי דיליה ומותר לסמוך מלבד אותן הניזקין שעושה בידים שמחדש הנזק בכל יום כגון כותשי הריפות וכן אותן שאין להם חזקה כגון קוטרא צריכין להרחיק אפילו סמכו בהיתר: ולענין טוענין ללוקח התוס' הביא בשם ר"ח שפי' בלוקח באדם שלקח מאדם אח' את האילן וטוענין ללוקח ותמהו ע"ז דא"כ אפילו קדם בור נמי ועוד כיון דאין טוענין ללוקח רק בחזקת ג"ש נוקמא בלא לירח ובחזקה שיש עמה טענה וכן תמוה עצמם בד"ה וסבר ר"י אהא דמפרש בלקח ג"כ לענין טוענין ע"ש ולפעד"נ לפרש דברי ר"ח שיהיו עולין כהוגן דהנה הא דאין טוענין ללוקח רק בחזקת ג"ש הוא רק בדבר שצריך קנין דלכתיבה עומד ובן שטר הוא ולכך צריך ג"ש אבל בדבר דהוי חזקה מיד ודאי דטוענין ללוקח אפילו בלא ג"ש ולפ"ז נראה דווקא כשסמך המזיק כשכבר הי' הדבר הניזק דאז לא מהני אפילו נתרצה הניזק כפי' בלא קבלת קנין כמ"ש הטור ס"ס זוז וע' בב"ח שם הטעם משום דהוי כאומר קרע כסותי והפטר שיכול לחזור בו אפילו באמצע דקריעה ולכך צריך קנין לאלם הדבר שלא יהיה יכול לחזור בו ועמש"ל סי' קנ"ח סעיף ל"ו באריכות משא"כ כאילן ובור דהדין הוא דאפילו למ"ד דעל המזיק להרחיק א"ע מ"מ באילן דאיכא הפסד מרובה מהני כשסמך בהיתר דא"צ לקוץ אח"כ כמ"ש התוס' ולפ"ז ודאי כשנתרצה הניזק ליטע אילן סמוך למיצר כשלא הי' הבור הניזק עדיין ודאי דאין לך סמוך בהיתר גדול מזה דהא בריצוי שלו העמידו ודאי שא"צ לקוצצו אח"כ כשהעמיד זה הבור וכיון דריצוי בעלמא מהני ודאי דטוענין ללוקח אפילו בדליכא ג"ש ולפ"ז א"ש דבשהבור קדם לאילן דכבר היה הניזק דאז צריך קנין ולכך אין טוענין ללוקח ומיירי בדליכא ג"ש אבל כשהאילן קדם דאז אפי' אם העמידן רק בריצוי שלו אפילו בלא קנין מ"מ מהני שלא לקוצצו ודאי דטוענין ללוקח דברצונו העמידו אפילו בלא ג"ש ולכך נקט ללוקח לאשמועינן דאף הלוקח א"י אם ברצונו העמידו אם לא דטוענין ליה וכן גבי חרדל ודבורים ומיירי שהבעל החרדל היה לוקח ואח"כ העמיד הלה דבורים דרבנן ס"ל דעל המזיק להרחיק א"ע אפי' סמך בהיתר ממילא אפי' טוענין לו שנתרצה והוי כסמך בהיתר מ"מ על המזיק להרחיק א"ע ור"י לפי הס"ד ס"ל דעל הניזק להרחיק מהני ליה סמך בהיתר ולכך טוענין ליה ולהמסקנא דלדבריהם דרבנן קאמר דתרווייהו מזיקין והסומך באיסור צריך להרחיק כמ"ש התוס' ע"ש. ודע דאף למאן דס"ל דבסמך בהיתר על המזיק להרחיק היינו דוקא בהיתר ע"י לקיחה שי"ל כמו שהמוכר ודאי שהי' מרחיק כשהי' עושה דבר הניזק לכך כשהלוקח עושה דבר הניזק צריך המזיק שהוא המוכר להרחיק וכן אם הלוקח לקח דבר המזיק יש לומר דנזקין לא מכר ליה כמבואר בסקנ"ד סעיף כ"ח אבל בסמך לדבר הפקר ואח"כ זכה אחר ועשה דבר הניזק ודאי דא"צ להרחיק כמ"ש הריב"ש סי' שכ"ב וכדמוכח בסי' קנ"ד סעיף כ"א וכן אפילו למאן דס"ל דאין המזיק צריך להרחיק בסמך בהיתר מ"מ בהא דסי' קנ"ד סעיף ט"ז בהג"ה בנפל הכותל שביניהם צריך להרחיק לחד דיע' דלא מיבעיא להרמב"ן דס"ל דבשני לוקחין שהניזק עשה וסמך ברשות כמו המזיק צריך להרחיק ודאי דצריך להרחיק דה"נ כנפל הכותל שביניהם הוי כבאו שניהם בבת אחת דהא גם הניזק ברשות עשה אלא אפי' למ"ש דאפי' בכה"ג א"צ להרחיק מ"מ ס"ל לדיעה קמייתא דהיזק ראיה דומה להיזק שנעשה בידים כיון שהנזק מתחדש בכל יום ודמי לכותשי הריפות דבעיף ט"ו דאפי' סמך בהיתר צריך להרחיק ועוד דאומרין לו סתום חלונך ואל תחטא כל פעם שאתה מזיק בראייתך והדיעה השניה שם ס"ל דהיזק ראיה לא חשיב היזק ממילא דא"צ להרחיק: ראיתי בשו"ת פני יהושע חלק ח"מ סי' ח' ודבריו תמוהין בעיני ואביא על סדר קונטרסו: מה שהביא ראיה מהטור סי' קנ"ג דס"ל דאפילו לא היה הניזק בשעת המקח צריך להרחיק מהא דפסק בראובן שהיה לו בית עם חלונות והיה בית אחר מפסיק ונפל הבית שלדעת רש"י והרי"ף צריך להרחיק הרי אף שבתחלה לא היה הנזק כלל מ"מ עתה שנעשה צריך להרחיק הוא תמוה לפענ"ד דהא עיקר סברת הרמב"ן הוא דדוקא כשהניזק עושה שלא ברשות שמכניס עצמו תחת המזיק משא"כ בלוקח בפעם אחת ששניהן ברשות א"כ ה"נ הרי הנזק ג"כ נעשה ברשות וכבאו שניהם בבת אחת דמי: גם מ"ש שהרשב"א ע"כ ס"ל כרש"י והרי"ף דאינו סומך כיון שפסק הרשב"א הובא בסי' קנ"ד דא"י לפתוח חלון על חורבת חבירו מטעם דינא ודיינא וזהו ע"כ כרבא דס"ל אינו סומך וכתבו הפוסקים הטעם משום דינא ודיינא ע"ש הוא תמוה מאוד דהפוסקים לא כתבו זה לעיקר טעמא דרבא דמשום טעם זה חולק על אביי וסובר דאינו סומך דהא בטעם זה אינו נסתר טעמא דאביי דהא אביי כיון דס"ל סומך השני צריך להרחיק והראשון א"צ להרחיק כלל ומאי דינא ודיינא שייך לאביי וע"כ צ"ל דרבא מסברא פליג וסובר דאינו סומך רק שהפוסקים הוכיח וסברא דדינא ודיינא דא"כ קשה נהי דסובר מסברא דאינו סומך מ"מ הראשון יכול לומר אסמוך ואח"כ כשירצה השני לעשות אסלק הזיקו וזה נהנה וזה לא חסר הוא ולזה הוכיחו דע"כ הטעם דאסור בכה"ג משום דינא ודיינא: גם מה שהביא ראיה מהרא"ש שכתב גבי פפי יונאה דאם החזיק קודם שבנה אפדנא דלא הוי חזקה מוכח דאף שסמך בהיתר צריך להרחיק אח"כ וס"ל סברת הגה"א שכתב דבקל יכול לסלקו לדוחק ג"כ אין ראיה דהא כתב הגה"א עוד תי' דדמי לבור דבידים קמזיק ועוד תי' הב"י בד"ה אוצרי שמן דבאותן שאין חזקה לנזקיהם אף אם סמך בהיתר צריך להרחיק ובזה נדחה גם מה שהביא ראיה מהא דקוטרא ובה"כ שכתב הרא"ש. אמנם הא שמסיק להלכה דבדבר שמחדש בכל יום דצריך לסלק זהו אמת דדמי להא לאוצרי יין שכתב הגה"א כיון דבידים עושה היזק דמי לאוצרי יין ושמן כנ"ל ברור:
להרחיק ד"א: עסמ"ע ס"ק נ"ז עד ואומר לו כבר החזקתי כו' ולפ"ז צריך חזקת ג"ש וטענה להרבה פוסקים כמו בחלון בסי' קנ"ד ומ"ש הסמ"ע אף אם אינו מבקש כו' כוונתו שרוצה לעשות נדר מפסיק דבלא"ה לאו כל כמיניה לומר איני מבקש לחרוש דיכול לומר לו לא אושיב שומר לשמור אותך כמ"ש הרמב"ן בחידושיו לסוגיא ע"ש:
שניהם חולקין פירותיו: והיינו דוקא כשעומד על המצר גבוה שבין השדות המשותף לשניהם אבל סמוך למצר אף. שכל השרשין יוצאין לשל חבירו הרי הוא שלו לבדו וכשעומד על המצר אז אזלינן בתר השרשין וכשהן שווין כחלק שניהם חולקים ואם השרשים נוטין לזה יותר מלזה חולקין לפ"ע מה שהן יותר בזה מזה ואין משגיחין על הנופות וכן מוכח מדברי התוס':
קוצץ וחופר: והטעם כיון דמותר לסמוך ואין לו חזקה ואפי' משום יניקת האילן משדה חבירו ליכא משום תקנת יהושע כשלא יקפידו על כך כמבואר בסוף לא יחפור ומש"ה כשחבירו צריך לחפור בור יכול ליטול עפרו שלא יתן יניקה לאילן חבירו וכזה א"ש מה שיכול לקצוץ השרשים אף שיתייבש האילן ולא דמי לבור דבשסמך בהיתר דהשני צריך להרחיק מטעם דכל מרא ומרא וה"נ הרי מייבש האילן בידים בקציצתו דשם בחפרותו מקלקל כותלי הבור שהן של חבירו במה שחבירו אינו נוטל ממנו כלום משא"כ הכא ייבוש האילן אינו בא מחמת הקציצה רק מחמת שאינו מניחו לינק משלו ותקנת יהושע לא היה רק שיתן לו היניקה כל זמן שלא יהיה צריך לו אבל כשצריך למקומו היניקה א"צ ליתן לו ולכך יכול לקוצצו כדי שלא יינק משלו ובלוקח נראה דאם מכר השדה והניח לעצמו האילן כיון שמוכר בעין יפה מוכר ואין לו יניקה בשל חבירו רק מתקנת יהושע ולכך יכול לקוצצו אבל כשמכר האילן יש לומר כיון דבעין יפה מכר ממילא מכר גם יניקת האילן ואסור לקוצצו ולפ"ז מ"ש התוס' בב"ב דף י"ח ד"ה היו שרשיו יוצאין דמיירי בלוקח מיירי שהניח' לעצמו האילן:
שפוטר ומלשלם: והיינו בגפת ודכוותייהו שהן רק גרמת גירי אבל בכותש הריפות דסעי' ט"ו ורחיים סעיף ז' שהן גירי דיליה עצמו לכ"ע חייב ומאן דמחייב לשלם מ"מ בשובך דסעיף ט"ז לכ"ע פטור כיון שהנמי' מסייעו דמי להא דסעיף ל"ז כשהרוח מסייעו ועיין בטור וכן במניעת דוושא דסעיף י"ב איגו אלא גרמא ופטור אבל אם הרחיק והזיק אינו חייב רק באש ואף שהטור הביא בשם העיטור דאף שהרחיק חייב המחבר לא פסק כוותיה בהא:
פטור מלשלם שהרוח הוא סייעו: עש"ך ס"ק י"ד וגרשם בטעות וצ"ל רשום וע"ל סעיף ל"ד פטור מלשלם ועש"ך סי' תי"ח ס"ק ד' שהביא בשם הה"מ מה שתמה ובש"ך שם תי' שכאן בסי' קנ"ה הולך היפך מכוחו שכוונתו להפיל העפר לארץ ולא שילך למרחוק משא"כ אש שהרוח מסייע על מה שכוונתו שילך האש וכו' אינו מובן דמה טעם הוא זה שהולך היפך מכוונתו וליהוי כאבנו וסכינו שהניחן בראש גגו שכוונתו לא היה רק שיונח שם ואפ"ה חייב כשהזיקו ברוח מצויה לכן נלפענ"ד דהנה לכאורה קשה על כל ההרחקות שמונה שם בפ' לא יחפור בב"ב ומביאן הרמב"ן והמחבר בה' נזקי שכנים וכן הא דב"ב דף י"ח בסוגיא דחרדל קשה הא כשהדבורים אוכלין החרדל או היונים בשדות שורו ממש הוא (אמת שהרמב"ן במלחמות כתב דטעם דלא קני להו רק מפני דרכי שלום והוא דחוק) ומד' אבות נזיקין הן ואמאי אמרי רבנן דא"צ להרחיק ומשמע דאפי' בדיעבד פטורים דהא אפי' בהרחקה שמחוייבין להרחיק פטור מלשלם בדיעבד וא"כ קשה אמאי לא הוי כד' אבות נזיקין וכן קשה בב"ב ך"ג גבי עורבים בדם דהא הוי כדלעיל דלא אצנעי' והוציאו תרנגול של הפקר דמבואר בב"ק דף י"ט ע"כ דחייב וכן כל הדברים דחשיב בפ' לא יחפור ובה' נזקי שכנים לכאורה בכלל ד' אבות נזיקין הן כשתדקדק בהן כגון היזיקא דמתונתא שהמים הולכין ומזיקין מי גרע מבור המתגלגל ברגלי אדם או מהיזק שהולך ע"י רוח מצויה דחייב ומכ"ש כמה ששיערו חכמים שילך המזיק כעצמו וכיוצא בהן הרבה ומהתימ' על התוס' בב"ב ך"ו שהקשו גבי רקתא דהיינו אש ולא הקשו אדבורים ליונים דהיינו שור ועל כל הדברים הי' להן להקשות כך דמד' אבות נזיקין הן וע"כ צ"ל דאד' אבות נזיקין אינו חייב עליהן רק כשאפשר להחזי' ברשותו ובשמיר' שלא יזיקו דאז רחמנא חייביה בשמיר' וכשלא שמרו חייבין בתשלומין אבל הני דחשיב בפ' לא יחפור הוא באופן דכשיתחייב לשלם ההיזק אין אפשרות לו לעשות תשמיש זה ברשותו כלל ויתבטל תשמיש זה מרשותו כיון דא"א כלל בעשי' ובשמירה בביטול רשות לא חייביה רחמנא וראי' לזה מב"ב דף ך"ג גבי אומני דפריך והא אחזיק להו דקשה היאך מהני חזק' שלא לשמור הזיקו וכי מועיל חזקה בד' אבות נזיקין וכן משמע מרש"י שפי' אפיקו לי קורטור שלא יזיקו עוד כאן משמע דבהנך דברים א"א בשמירה רק בביטול התשמיש מרשות ומש"ה סובר ר' יוסי בב"ב דעל הניזק להרחיק דמה"ת יבטל רשות המזיק יבטל רשות הניזק דהא כשהניזק ישמור עצמו לא יוזק משא"כ בד' אבות נזיקין א"א להניזק לשמור דאין הניזק יודע מתי יבוא המזיק ולמזיק אפשר בשמירה וכהנך דב"ב הוא להיפך שהמזיק א"א לשמור הנזק כ"א בביטול התשמיש מרשותו מש"ה לא חייביה רחמנא להמזיק ומש"ה גבי רקתא בב"ב ך"ו לא פריך רק מגץ היוצא מתחת הפטיש ולא משאר אש דשאר אש אפשר בשמירה משא"כ ברקתא וגץ שניהן שווין דא"א להן בשמירה רק בביטול רשות ולפ"ז א"ש נמי בהא דאילן דסמוך לבור דלא תקשה הא השרשין היוצאין הן שלו וכשמזיקין ליהוי כשורו ובורו שמזיקין דחייב ולפמ"ש לא קשה כיון דא"א להחזיקו בשמיר' כי אם בביטול רשות מנטיעת אילנות ולניזק אפשר להרחיק ולשמור עצמו בזה לא חייביה רחמנא למזיק ולפ"ז לא קשה קושית הש"ך מסי' תי"ח דכאן בסי' קנ"ה א"א בשמירה כ"א בביטול רשות מתשמישין אלו ולהניזק אפשר להרחיק ולשמור עצמו שלא יוזק לא חייביה רחמנא דרחמנא לא חייביה רק בשמירה משא"כ בהך דסי' תי"ח דחייב מטעם אש והוי מד' אבות נזיקין ולא שייך שם ביטול רשות ואפשר למזיק לשמור שלא יזיק ולא לניזק חייב כמו בכל ד' אבות נזיקין ובגץ היוצא מתחת הפטיש אף דשם הוי ביטול רשות וא"א בשמירה מכל מקום חייב מטעם שאמר בבבא בתרא ך"ו משום דניחא ליה למיזל ומכה בכח כדי שילך לחוץ משום הכי חייב ע"ש כנ"ל ברור:
ואפי' סמך קודם שבא לשם דבר הניזק: עסמ"ע ס"ק מ"ט שכתב דהטור כתב כן לשיטתו וכו' ולפ"ז דברי הרמ"א תמוהין דהא לעיל בסי' קנ"ד סעיף ט"ז כתב המחבר דנקטינן כר"י והריב"ש דיכול למחות והרמ"א לא הגי' שם להיפך ואפשר שסמך עצמו על דעת הרמב"ן שהביא שם דאף שיכול למחות לא הוי חזקה ויותר נראה דהרמ"א לאו לענין חזרה מיירי רק כוונתו דאף דדעת הרבה פוסקים בסעיף י"ט דמותר לסמוך כשאין שם דבר הניזק ואז צריך הניזק להרחיק וע"ז כתב הרמ"א דבקוטרא ובה"כ לכ"ע אף שסמך בהיתר צריך להרחי' אחר כך וכמה שכתב הב"י בסי' זה:
ואם קנו מידו: שמחל ובלא קנין לא מהני כמבואר בטור ובשאר נזקין נלפענ"ד דג"כ לא מהני מחילה בלא קנין למאן דס"ל דבעינן חזקת ג"ש וטענה חדא דהרמ"א בסי' קנ"ג סעיף ב' כתב דבעינן שיבוא בטענה כמו בחזקת קרקע וכמש"ל סי' קמ"ו ע"ש מוכח דדמי לקרקע ושם בעינן קנין דוקא וכן הרשב"ם בב"ב דף נ"ח בד"ה המזחילה כתב וז"ל דודאי נתרצ' עמו בדמים וכן כל הפוסקים כתבו הלשון וטענה שקנאו משמע דמחילה לא מהני ועוד דזיל בתר טעמא שכתב הב"ח דדמי לאומר קרע כסותי והפטר שיכול לחזור בו והקנין מאלם הדבר א"כ בכל ניזקין י"ל כך ועוד דהא לא מצינו חילוק בש"ס בין שאר ניזקין לקוטרא ובה"כ רק לענין חזק' דבקוטרא ובה"כ לא הוי חזקת ג"ש ראיה להקנין משא"כ בשאר ניזקין אבל לחלק עוד חילוקים בין קוטרא ובה"כ לשאר ניזקים לענין אי מהני מחילה בלא קנין מנין לנו לחלק במה שלא נמצא בש"ס אלא ודאי דמחילה בלא קנין בשום נזק לא מהני כשישנו דבר הניזק בשעת שסמך דכולן דומיא לאומר קרע כסותי: אמנם קודם שיש דבר הניזק ונתן רשות בפי' להעמיד שם המזיק נראה דאפי' בקוטרא ובה"כ מהני דדבר זה שוב אינו דומה לאומר קרע כסותי רק כמו שאומר הניזק שלא יעמיד שם דבר הניזק כלל ולענין זה ודאי מהני ואין חילוק בין קוטרא ובה"כ לשאר ניזקין רק לענין אם סמך בעצמו קודם שהי' דבר הניזק למאן דמתיר לסמוך דבקוטרא מ"מ צריך להרחיק אח"כ משא"כ בשאר ניזקין והטעם לזה דקוטרא ובה"כ מחדש בכל יום נזק חייש כמו כותשי הריפות דסעי' ט"ו וה"נ העשן הוא מחדש תמיד וכן בבה"כ אבל נתינת רשות ודאי מהני וכן משמע לשון ר' יונה שהביא הטור שכ' וז"ל אם בא בטענה שמכר לו או שנתן לו רשות ע"ש אבל כשנתן לו רשות אחר שהיה דבר הניזק לא מיבעיא בקוטרא ובה"כ דודאי לא מהני בלא קנין דנהי דכשנתן רשות הוי בסמך בהיתר מ"מ הא אפי' סמך בהיתר לא מהני בקוטרא ולכך צריך להרחיק כשחזר בו דכיון שכבר היה דבר הניז' דמי שוב לאומר קרע כסותי דיכול לחזור בו אלא אפילו בשאר ניזקין דסמך בהיתר מהני וכשנתן רשות הא הוי בסמך בהיתר מ"מ הא כתב הרמב"ן במלחמות בסוגיא דחרדל דדוקא כשהניזק בא לסמוך אחר שסמך המזיק בהיתר דאז הניז' עושה שלא ברשות כשסומך עצמו לדבר המזיק אבל כששניהם נעשו ברשות על המזיק להרחיק וא"כ ה"ג כיון שסמך המזיק כשכבר הי' דבר הניזק ודמי לאומר קרע כסותי דיכול לחזור בו וכיון שחוזר בו דמי לכמו ששניהם עשו ברשות דהיינו המזיק והניזק דאז על המזיק להרחיק כנ"ל ברור בדינים אלו ועיין בסמ"ע בסי' קנ"ז סעיף ד' וכמ"ש:
ומיהו לכתחלה: עסמ"ע ס"ק פ"ג עד במקום דליכא מחאה ליכא חזקה ע"ש והוא תמוה דכאן לא שייך זה דאם א"י למחרת א"צ לחזקה:
י"א דהדין עמו: עש"ך ס"ק ך"ב שמחלק דבמחיצת הכרם הוא ברי הזיקא ע"ש ותמי' לי דבהרחקות הניזקין לא תליא כלל בברי הזיקא רק בגירי דיליה וראי' מסעיף ד' בהג"ה דאם המים יורדין מעט דפטור וכן מוכח מהרבה מקומות והעיקר נראה דמחיצת הכרם חשיב גירי דיליה דגירי דממונא חשוב כמו גירי דיליה משא"כ גנבים לא חשיב גירי דיליה: