נתיבות המשפט/ביאורים/קנג
על אויר חצר: נראה דאפי' אם כנס הכותל לתוך שלו ורוצה להוציא הזיז על אויר שלא נגד אויר חצר חבירו חבירו מעכב עליו כיון דרוצה להוציא הזיז בצד כותל המעקה של ד' אמות שעשה בפני החצר לסתום בפני עין הרואה וכשעושה הזיז בצדו (כמ"ש הסמ"ע בס"ק י"א) ממילא כשירצה להשתמש על הזיז שהוא חוץ למעקה ע"כ יראה לתוך חצר חבירו ואיכא היזק ראיה ודמי לחלון שאסור לעשותו אפי' בכותל שכנס לתוך שלו נגד חצר חבירו בלי סתימה לפניו:
ולא מיחה בו: עסמ"ע ס"ק נ' דס"ל להרמב"ם שאפי' זיז כ"ש יש לו חזקה ולפ"ז צ"ל דהרמב"ם מפרש הא דתנן במשנה וא"י למחות ופלוגתא דרב הונא ור"י בפי' הרשב"ם בפ' שני דא"י למחות בו בתחלה לקבוע זיזין בכותל וכן הוא דעת הרמב"ם הביאו המחבר סעיף י"ג גבי סולם שיכול להעמידו בחצר חבירו ע"ש דא"א לומר לדעת הרמב"ם דהא דאמר ר"ה לא שנו אלא בעל הגג בבעל החצר לענין תשמיש שעל הזיז דהא להרמב"ם החזיק בעל הזיז בהזיז ובודאי דיכול למחות בעל הגג בבעל החצר אלא ודאי דלענין לקבוע בתחלת פליגי ולפ"ז קשה על המחבר שלא הביאו דין זה ונראה דמפ' כפי' הש"ך בס"ק ג' דדוקא סמוך לכותלו מותר וזה מילתא דפשיטא הוא ולכך לא הביאו שכבר כתב דין זה בסולם בסעיף י"ג ע"ש בסמ"ע ס"ק ל"ז וגם כאן ליכא היזק ראיה מבעל החצר לבעל הגג ודמי ממש לסולם קטן:
לאלתר: עסמ"ע סק"ג ר"ל לאלתר מכי איתברר נזקו ושתק כו' לכאורה נראה דבראיה כעלמא סגי כיון שראה שפתח החלון או שלא הרחיק מה שראוי להרחיק וכן משמע בקצה"ח וע"ש שהקשה דמה הפרש יש בין סתימת חלון לשאר נזקין דהא בכולן בעינן שיראה דבר המזיק וכשיש הכחשה ביניהם המזיק נאמן כמבואר בסי' קנ"ה סי' מ"ג ע"ש ומה שתי' בקצה"ח דבשאר נזקין סגי כשיעור שיכול להתברר משא"כ בחלון הוא תיכף ע"ש והוא תמוה דמה שיעור יש לראיה ברגע א' סוקר וכיון שנאמן לומר שעשה בפניו וראוהו בכלן איתברר נזקו מיד כשראה והנה היה אפשר לתרץ דההפרש בין סתימת חלון לשאר נזק דבשאר ניזקין צריך שיטעון ברי כמבואר בל' המחבר שם משא"כ בסתימת חלון בשמא סגי אמנם גוף הענין תמוה לומר דבראייה העשוייה לבד סגי דהא בסי' קמ"ב סעיף ג' בש"ך ס"ק ד' הביא דברי הבד"ה והוא מהמ"מ לתרץ שלא יקשה על הרמב"ם מהא דקי"ל כר' חייא ב"ב דף נ"ט דאמר יגעת ופתחת יגע וסתום דהיינו כשמיחה לאלתר ע"ש ואם נאמר דלאלתר היינו תיכף כשראה מיחה א"כ קשה מ"ט דר' ישמעאל כר' יוסי שם דאמר החזקת הא עיקר טעמא דר"י הוא משום דס"ל בפניו לאלתר הוי חזקה והיינו בפניו ושתק ואי כשמיחה תיכף ודאי דלכ"ע לא הוה חזקה ועוד דלשון הרמב"ם פי"א משכנים שכ' וז"ל כל הרחקות שאמרנו אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק ה"ז מחל והוא שראו ממנו שמחל כגון כו' משמע דראיה ושתיקה בלבד לא סגי וצריך עוד תנאי לזה כמו שסיים דהיינו שסייע עמו ולבסוף כתב אי שראהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק זכה משמע דבראיה לבד סגי לכן נראה דלא סגי בראיה לבד שיכול לומר לא ידעתי אם דבר זה מזיק והמ"מ כתב דמדין סבלנות נגע בזה וכל זמן שלא הזיק לא סבל עדיין אם לא שהדבר לפי אומדנא דב"ד ידוע לכל שדבר זה מזיק בראיה בעלמא סגי ומ"ש הרמב"ם או שראהו שעשה בצדו פי' שהוא סמוך כ"כ להכותל בלא שום הרחקה כלל עד שא"א כלל לומר שלא ידע בהנזק וכן בכל דבר תליי בראיית עיני ב"ד אם הוא שיעור שיכול להתברר נזקו דהא בעינן טענת ברי שידוע שידע מהנזק כמש"ל ובפתיחת חלון צריך שיאמר שראה היאך שהרבה פעמים ראה מתוך חלון בהשתמשות שלו ולא הקפיד עד שנרא' בעיני ב"ד שמחל על היזק ראיה וא"ש מהא דר' חייא דר"י בר"י ס"ל דבפניו לאלתר הוי חזקה אפי' לא איתברר ליה נזקו ור"ח ס"ל דבעינן דוקא דאיתברר ליה נזקו לפי ראות עיני ב"ד ובסתימת חלון א"צ ראות עיני ב"ד כלל דידוע לכל העולם נזקו ומיד סגי ואין להקשות אמאי יפטר מלשלם כשנתברר לו נזקו ושתק בדברים שיש בו היזק ממון כמבואר בסי' קנ"ה סעיף ל"ג דיש מי שמחוייב לשלם כשעשה בעל כרחו ומה"ת יפטר מלשלם מחמת השתיקה מ"ש מהא דמבואר בב"ק דף ך"ז בהניח גחלת על בגד חבירו בפני הבירו וחבירו שותק דחייב לשלם וכתב שם רש"י הטעם דחושב למחר אתבענו בדין ונראה דשאני הכא שאין ההיזק מבורר בשעת עשייתו רק שעושה היזק מועט בכל יום ויום עד שא"א לשום ההיזק שעושה לו בכל יום לכן לא שייך לומר שחושב למחר אתבענו בדין משא"כ בגחלת שההיזק מבורר תיכף בשעת מעשה ויכול לתובעו באיזה זמן שירצה וגם א"ל דנהי דבשתיקה ודאי נתרצה בהעמדת הצנור והזיז מ"מ הא מבואר בסי' שס"ג דבאומר דור בחצרי דחייב לשלם דמי שווין וכן קשה בהא דסי' קמ"ב סעיף ב' באם הכניס ראובן הכותל לגבול שמעון דאם שמעון המסייע מודה שידע מזה דהוי חזקה מי גרע מאומר לו בפי' בנוי ביתד על מקום שלי דוראי הייב לשלם דלא גרע מרור בחצרי או מאכול עמי דחייב לשלם אפי' סייעו לו שנתן בידו לאכול או שתיקן לו הדירה ומ"ש הכא דפטור מלשלם ונראה לחלק דדוק' כשהוא התחיל ואמר אכול או דור עמי אמרינן שהיה דעתו על התשלומין משא"כ כשהלה היה המתחיל ליטול או להשתמש והאומדנא מוכחת שכוונתו היה רק בחנם והוא שתק והסכים לו הרי היה הסכמתו ג"כ על חנם ודא דמהני הכא שתיקה ובאכילת פירות בפניו ושתק אמרינן דהדרא ארעא והדרי פירי ולא אמרי' מדשתק מחל נטילת פירות שאני כיון שהן עומדין למכירה תלינן גם דעת הנוטל שהיה אדעתא דתשלומין דלא חשדינן לאינשי בגזלנא וא"כ היה הסכמת השותק ג"כ לתשלומין משא"כ בסי' קמ"ב דודאי לא היה דעת המזיק לתשלומין דהא לא ידע כלל שהכניס לרשות חבירו וגם אין הדבר עומד למכור וכיון שדעת הנוטל היה על חנם גם הסכמת השותק היה על חנם:
בעינן ג"ש: חזקה זו דג"ש לא דמי לשאר חזקות ג"ש דבשאר חזקות ג"ש בעינן אכילת פירות משא"כ בזיז אף שלא השתמש בו כלל בכל הג"ש דלא בעינן ג"ש אכילת פירות רק כשאוכל משל חבירו משא"כ בדברים שהטעם משום היזק כל שעשה דבר קבוע ולא הקפיד ג"ש הוי חזקה ובזיז פחות מטפח אין לו חזקה אף שנשתמש בו כיון שאינו דבר קבוע.
ואם לא מיחה בו: עש"ך ס"ק ב' עד וגם לשון הרא"ש מודה כן ודלא כפי' הב"ח כוונתו ליישב קושית הב"ח והד"מ בדברי הרא"ש שכתב דבזיז טפח יכול למחות בין בעל החצר בבעל הגג בין בעל הגג בבעל החצר שדבריו סותרין למת שכתב בסוף דבריו ותירצו דבריש דבריו מיירי לאחר ג' עיין בד"מ וב"ח לכך כתב הש"ך לתרץ זה דכוונת הרא"ש הוא במה שכתב דבעל הגג יכול לעכב בבעל החצר דהיינו שיכול להסיר הזיז משא"כ בפחות מטפח שאין יכול בעל הזיז להסירו (ובסוף דברי הש"ך יש טעות סופר וכצ"ל אינן עולין כהוגן לפ"ק של התו') ומ"מ דבריו צ"ע דהרא"ש והטור והמחבר ע"כ חולקין על פירוש קמא של התוס' דלפי' קמא של התו' יכול בעל הכותל למחות בבעל החצר אפי' בתוך ג' וגם אפילו בחצר שיש פתחים וחלונות יכול למחות בבעל הזיז דהא הטעם הוא משום שמא יפול על ראשו (ובזה יש ליישב קושית המהרש"א בתו' ד"ה אפי' בעל החצר שהקשה על קושיית התוס' שהקשו הא איכא מעקה שהיה להם להקשות זה על המתניתין ע"ש ולפי הנ"ל לא קשה דבמתניתין י"ל דמיירי במקום שמחלו זה לזה על היזק ראיה א"כ בחצר שיש עליו פתחים וחלונות דאין צריך מעקה ד"א ומ"מ יכול למחות משום חשש נפילה שכתבו התוס' ולכך הקשו קושייתם על פלוגתא דרב הונא ור"י דפליגי בפחות בטפח דלא שייך גבי' חשש נפילה כמש"ל וע"כ לא פליגי רק מטעם היזק ראיה כדאמר התם בש"ס ומקשה התוס' שפיר דבמקום שיש היזק ראיה צריך לעשות מעקה) ועכ"פ מוכח מפי' קמא של התוס' דבזיז שיש בו טפח ואפי' בחצר שיש עליו פתחים וחלונות יכול למחות משום חשש נפילה והטור והמחבר פסקו להדיא בסעיף ח' דאין יכול למחות אלמא דפליגי על פי' קמא של התו' וא"כ לא א"ש מ"ש הש"ך דלפי פי' הב"ח דוקא אין עולין לפי' קמא של התו'׃
זיזין שמוציאין מגג של רעפים: מיירי באופן שאינו מקרב הגשמים שירדו לחצר חבירו רק שמחבר קרשים בזיזין להכותל שלא יפלו עליה גשמים וזיזין אלו אין עשויין להשתמש ואין יוצאין משטח הגג:
דגם בחזקה זו בעינן ג"ש: ואף דמבואר בסי' קמ"ט דחפר בורות הוי חזקה מיד יע"ש כמ"ש דהיינו במקום שמתקן לעצמו ומקלקל לחבירו וה"נ מתקן לעצמו ומקלקל לחברו נראה לחלק דש"ה שא"צ תיקון בגוף החצר רק להסיר הצינור וממילא הנזק מתוקן לכך לא מהני פחות מג"ש משא"כ בחפר בורות שעושה קלקול בגוף קרקע חבירו ואפשר דמאן דס"ל דבעי טענה ולא בעי ג"ש הוא מה"ט דס"ל דדמי לחפר בו בורות ׃
כך החזיק בעל החצר: לכאורה קשה דהא אפי' אם אמר בפי' והקנה לו שיהיה מימי גגו יוררין לחצירו נראה דלא מהני קנין לזה כיון דלא הקנה לו גוף הקרקע שלו לזה דהא אם רוצה לעשות חבירו עלי' עושה כמ"ש הסמ"ע וגם מה"ת נאמר שהקנה לו גוף לפירות מחמת הריצוי לחוד ונראה הטעם כיון שבעל הגג קנה חצר חבירו שיהיה מימי גגו יורדין לתוכו ובעל החצר לא הקנה חצירו רק במחיר שיתן לו בעל הגג מי גגו תמיד ולקמן סימן ר"ג כתבתי דאם קנה מטלטלין במשיכת והתנה לתת לו אפי' דבשלב"ל דנתחייב ליתן לו דהקנין שעושה זה מחייב את שכנגדו כענין שאמרו הזהב מחייב את הכסף וכמבואר בנ"י שם עיין שם וכיון דחיוב הוא מהני אפילו בדבר שלא בא לעולם ׃
וראה זה ושתק הוי מחילה: והנה בסימן קנ"ד סעיף י"ב כתב הרמ"א פלוגתא בזה גבי סתימת חלון דיש אומרים דבעי טענה ולכן נראה דהרמ"א רימז לזה במש"ל כדאמרינן לגבי סתימת חלון וכו' לומר שמחלוקת הפוסקים שהביא שם הוא ג"כ כאן ׃
לבנות תחת הצנור: והיינו באופן שהמים לא יוכלו להזיק להכותל ע"י התזה ופשוט ׃
ואפי' לבנות: עסמ"ע ס"ק ב"ד ועיין בחידושי הרמב"ן דף ו' דבעינן ג"כ שלא יוסיף היזק לפי שומת הבקיאים ע"ש:
שופכין ברשותו דרך ביב: עסמ"ע ס"ק כ"ח ונראה טעמו דבשלמא כשהולך לרשות חבירו ושופך דחברו רואה מה ששופך יכול לומר לא שתקתי רק חשבתי דבר מועט ששופך אני מוחל לו ולא אניח לשפוך יותר משא"כ כשעש' ביב מרשותו לרשות חבירו דכבר החזיק בביב שלא יהיה יכול לסלקו מביב שלו כמו בצינור ועל השפיכה אינו יכול למונעו הואיל וברשותו שופך ולא קשה מהא שכתב הנ"י בצינור דאסור להוסיף בנזק וכתב וכן מי שהחזיק לשפוך וכו' (דינא שכתב הרמ"א) אף דצינור ג"כ ברשותו שופך דהתם שאני שמוסיף בנזק בחצר חבירו ממש יותר מכפי שהחזיק דמיירי כשמגביה אותו בחצר חבירו אך קשה לי דמשמע דברישא מיירי בלא ביב רק שהחזיק לשפוך בידו שופכין לביב שבחצר חבירו שהחזיק עכ"פ לכביסה אחת ומ"ש מדריסת רגל שכתבו כל הפוסקים הבאתי לעיל בסי' ק"מ סי"ט ע"ש דלא הוי חזקה כיון שלא עשה דבר קבוע דדמי לצינור ע"ש במה שכתבתי ולא מצינו חזקה רק בעשיית דבר קבוע ועוד דא"כ למ"ד דבחזקות אלו לא בעינן ג"ש א"כ אם ישפוך פעם אחת שופכין החזיק לשפוך לעולם וזה לא מסתבר כלל וגם הוא קשה המציאות שיעידו עדים על חזקת ג"ש שיאמרו שראו כל השופכין שהיה לו לא שפך באותן ג"ש רק להביב שבחצר חבירו ולא במקום אחר ואפי' שבבי א"א שידעו זה בבירור ומשום שראו שהרבה פעמים שפך לתוכן באותן ג"ש לא הוי חזקה ולכן נראה דמיירי גם ברישא שהחזיק בעשיית ביב בתוך חצר חבירו לשפוך שם שופכין שלו או שהעמיד צינור של מי גשמים על ביב חבירו ומ"מ אסור לשפוך שם מי כביסות וכן אם היה כובס קטן בשעה שהחזיק ועכשיו נעשה כובס גדול שיש לו חמש כביסות בכל שבוע יכול למחות בו אבל בלא עשיית דבר קבוע לא מסתבר כלל לפענ"ד שיהיה חזקה וכוונת דבריו נראה דהנה בלשון הנ"י ריש פ' השותפין והרשב"א שכתבו לתרץ הך דתוספתא דתנן דהעשוי לכביסה אין ממחי' בידו לגשמים וז"ל ההיא בדיוטאות המקלחות מים לביב עסקינן ע"ש ובתוספתא דב"מ פ' הכית והעליה מיירי בחמש חצירות שיש להן ביב שכולן מתקנות עם האחרונה ובזה נקט שם התוספתא דהעשוי לגשמים כו' ושם בתוספתא לאו מטעם חזקה אתי עלה דשם כל הביב של שותפות הוא דהא כולן מתקנות עם האחרונה וכיון דהביב של שותפות הוא אף שאמרו מתחילה שעושין אותו לצורך גשמים מ"מ אומדנא הוא דלאו בדוקא אמרינהו שידוע לכל שכל השופכין שיש לכל אחד בביתו להביב הוא שופך וכיון דברשותו הוא שופך פי' להביב שהוא שלו שופך דהא יש לו שותפות בכל הביב מה שאין כן בבא מכח חזקה ומחילה על חבירו שמחל לו מה שמחל מחל ומה"ת יניח אותו במה שלא מחל לו וזהו ג"כ כוונת הרמ"א דאם החזיק בחצר חבירו למי כביסה אחת לא ישפוך וכו' אבל השופך שופכין ברשותו דרך ביב העובר בחצר חבירו כו' כלומר שהביב העובר בחצר חבירו מתחיל בחצירו והתחלת הביב הוא ברשותו ומתחילה נעשה הביב לשני החצירות ומחוייב לתקן הביב עם השני וממילא יש לו חלק בהביב וברשותו דהיינו בהביב שיש לו חלק הוא שופך ולאו מטעם חזקה הוא יכול לשפוך כל מה שרוצה באין מוחה ובזה א"ש הלשון של הנ"י והרשב"א שכתבו בדיוטאות המקלחות מים לביב כלומר שורות חצירות או ביבין השופכין לביב העשוי לכך אבל לפירוש הסמ"ע העיקר חסר שהיה לו לומר ההיא כשמתחיל השפיכה ברשותו קתני לכן נראה דהעיקר כמו שכתבתי:
ובחזקת סולם: עסמ"א ס"ק ל"ב שהאריך ולפענ"ד נראה לחלק דבהרחקות שעושה הדבר בשלו רק שמזיק לחבירו במחילה סגי דהוי כאומר קרע כסותי והפטר משא"כ בזיז ומזחילה שבא להחזיק בשל חבירו דעתו להכריע דבעי קנין קרקע לפירות ולכך כתב דבעי ג' שנים וטענה דהיינו שיטעון שקנה בקנין ולא קשה ג"כ מפתיחת חלון דבחלון יש שני אופנים א' היזק ראיה שמזיק לחבירו דאילו לא היה היזק ראיה היה יכול לפתוח חלון כ"ז שא"צ חבירו לבנות נגדו אופן ב' מחזיק ע"י החלון באויר חבירו שיהיה שלו שקנה החצר לאוירו שלא יהיה חבירו יכול לבנות נגדו ולזה בסי' קנ"ד לא כתב הרב בהג"ה הכרעתו רק על מה שסיים שם וז"ל וצריך לסותמו דמשמע שבעל החלון בעצמו צריך לסתום אפי' אין בעל החצר רוצה לבנות שלא יזיקהו בראיה ובזה הכריע דא"צ ג"ש וטענה דנגד ההיזק במחילה בלבד סגי אבל באמת לענין שלא יהיה בעל החצר יכול לבנות נגד החלון לא כתב כלל הכרעה זו דאפשר לענין זה בעי ג"ש וטענה והרשב"ם שהביא הסמ"ע מיירי לענין לבנות כנגדו:
שיביא ראיה שראובן סייע: התמיה מבוארת בכנה"ג דהא מבואר בסי' קנ"ה סעיף מ"ג דהמחזיק מהימן בלא ראיה וע"ש שתירץ בדוחק ולפענ"ד נראה ליישב דדוקא בהרחקת נזקין שעושה הדבר בשלו רק שמזיק לחבירו פסק דא"צ ראיה כיון שהוא מוחזק בשלו נאמן דחבירו הוי כמוציא מחבירו וע"ה ואף דשם נקט ג"כ או שהעביר אמת המים כוונתו ג"כ שעשה האמת המים בשלו רק שלא הרחיק כשיעור שמרחיקין אמת המים המבואר בסי' קנ"ה אבל הכא שבא להחזיק ולהשתמש בכותל חבירו וחבירו יש לו חזקת מרא קמא על המחזיק שבא לטעון נגד חזקת מ"ק עליו הראיה וכן מוכח ברמב"ם דבהלכה ד' בפי"א מה' שכנים בהא שפסק דא"צ חזקת ג"ש כתב סתם כל ההרחקות שאמרנו וכולל הכל דמשמע אפי' חזקת נעיצת קורות ובהלכה ז' שם כתב מי שהחזיק בנזק וה"ה המבואר בסי' קנ"ח סעיף מ"ג לענין שהמחזיק נאמן חשיב הנזקין ולא כתב בסתם כמ"ש בהלכה ד' כל החזקות שאמרנו כדי לכלול הכל אלא ודאי דדעת הרמב"ם דרק באילו דחשיב שעושה הדבר כשלו המחזיק נאמן משא"כ כשעושה בשל חבירו אין המחזיק נאמן עד שיביא ראיה שראה המערער ומחל:
מחל לו אלא אחת: משמע דאם החזיק בכולן ונתן תקרה דהכל מחול וא"צ לשלם לו חצי הכותל ואין להקשות דמאי שנא מהמקיף את חבירו משלש רוחות ובא הניקף וגדר הרביעית דמגלגלין עליו את הכל כיון שנהנה וה"נ הרי זה נהנה וזה חסר הוא דמכביד על כותלו וכן בבנה כותל למעלה מד"א דאם סמך לו כותל אחר חייב לשלם לו כיון שנהנה וה"נ הרי נהנה ונהי דאין יכול לסתור הקורות שנעץ כיון ששתק ולא הקפיד והוי כאלו נעץ מרצונו מ"מ מה"ת יפטר מתשלומין דנראה לחלק דדוקא במקום שהיה יכול למחות בו מעשותו אפי' אם ירצה לשלם אם לא שיתפשר עמו כגון הכא שהכותל שלו בנעיצת קורות ודעת חבירו נראה שהיה על חנם וכששתק לו הסכים לכוונתו וכיון שמחל לו מסתמא מחל על הכל ופטר גם מתשלומין משא"כ בהך דהמקיף את חבירו שלא היה יכול למחות בהמקיף רק שמחוייב בתשלומין וממה שלא תבעו תיכף אין ראי' שמחל התשלומין וכן בכותל למעלה מד' אמות אם רוצה השני לסמוך לו כותל אחר או לנעוץ קורות אדעתא דלשלם אין בעל הכותל יכול למונעו עמ"ש בסי' קנ"ז ומשום שלא תבעו מיד אין ראיה שמחל הממון:
אבל אם טוען כותל זה אני שותף: עסמ"ע ס"ק נ"ה עד דלמקומו לא הוי חזקה כ"ז שלא פי' לו בפי' פירש דאף שבא בטענת מכירה מ"מ אין נעיצת קורות ראיה רק שמכר לו סתם ומסתמא כשקנה ממנו רשות לסמוך על כותלו קנה ממנו כל הכותל להיות חציו שלו אבל גוף המקום כשקנה ממנו סתם לא נקנה לו גוף המקום כשלא פי' לו בפירוש וכיון שמנעיצת קורות אין ראיה רק על שקנה ממנו סתם ממילא אין ראיה על קניית גוף המקום כן משמע ברא"ש אך גוף דברי הסמ"ע בכוונת דברי המחבר דחוקין וגם תמוה דכשטוען שהוא שותף א"כ קשה ל"ל נעיצת קורות כמו שהקשה בב"י ולכן העיקר כהט"ז דמיירי שטוען שותף אני בטענת לקוח ע"ש אך הא קשה דהא סעיף נ"ה הוא דברי הרמב"ם וברישא ע"כ מיירי במיד דהא דלהרמב"ם נעיצת קורות מיד הוי חזקה ובסיפא דמיירי מטענת לקוח ע"כ מיירי בחזקת ג"ש א"כ סיפא לאו דומיא דרישא הוא ולכן נראה דכאן הוו חזקה מיד אפילו בטענת לקוח כמש"ל בסימן קמ"ט סעיף ט' דבחפר בה בורות הוי חזקה מיד דדוקא במקלקל בשל חבירו שהוא קלקול לכל העולם לכך לא הוי חזקה כמו בזרע באתרי דמוברי דסימן ק"מ וכן כשחופר בדבר שמתקן לכל העולם לא הוי חזקה דיאמר המערער לא חששתי למחות דסכרתי דאדעתא דלקבל תשלומין קעבדת כדין יורד שלא ברשות אבל בחופר בדבר שהוא מקלקל לחבירו ומתקן לעצמו הוי חזקה מיד וכ"כ הרשב"א בסימן תתקמ"א בהדיא דחופר בור ברשות חבירו ופותחו לרשותו הוי חזקה מיד וה"נ כשחופר בכותל מצד שלו להכניס בו קורותיו הוי ממש כחופר בו ופותחו לרשותו דהוי חזקה מיד כמ"ש הרשב"א ואפשר דאף הרמב"ם דפליג לעיל בסי' קמ"ט בחפר בו בורית אפשר דבכאן מודה דהא כתב הרשב"א בתשובה שם בראובן שחפר מערה תחת בית שמעון וז"ל ועוד מאן לימא לן שלא הי' עומקו של ראובן לעולם וכו' ע"ש א"כ ה"נ י"ל מאן לימא לן דבצד השני של הכותל היה מעולם של שמעון כיון שזה משתמש בפניו שותק ועוד דהכא גרע מחפר בורות כיון שעכ"פ א"א לו לבטל הנעיצת קורות דלענין נעיצת קורות לא מהני עירעור תלינן יותר שהוא שלו מדלא מיחה:
אני שותף בה: עסמ"ע ס"ק ל"ה עד ר"ל שהן דרין זא"ז והכותל שביניהן אין אנו יודעין של מי הוא כו' ע"כ אין הכוונה שמיירי בכותל חצר המשותף דא"כ קשה קושית הריב"ש דלמה לי לנעיצת קורות הא בלא"ה הכותל בחזקת שניהן ואפי' אם נאמר דמיירי למעלה מד' אמות או בכותל מעקה מ"מ קשה דאם אינו ידוע מי בנאה הוא בחזקת שניהן ואם ידוע שאחד בנאו לבד א"כ קשה דעת הי"א דסברי דאין ראיה על הכותל ממ"נ אם הוא בחזקת שנתן הכל שלו ואם אינו בחזקת שנתן אפי' האבנים אינן שלו לכן נראה דמיירי שחצרו של שמעון סמוך לכותל ביתו של ראובן שמקום החצר של שמעון מגיע עד כותל בית ראובן ואם לא היו הקורות נעוצות בכותל הבית לא היה שמעון נאמן לומר שהוא שותף בהכותל של בית ראובן כיון שהכותל עיקר תשמישו הוא לבית ראובן נקרא ראובן מוחזק ושמעון מוציא אבל כיון שקורותיו של שטעון נ"כ נעוצות בכותל הבית שנראה מעניינו שהקורות לעשות בית הן עשויין לכך הוי שמעון מוחזק כמו ראובן ודמי לשנים חלוקין על גג שעל ביתם המבואר בסי' קל"ח דחולקין וזהו שכתב הרמ"א דדוקא כשאומר שהוא שותף ובנ"ל אבל אם מודה שמתחלה וכו' והיינו שהיה מוכרח להורות כמ"ש הסמ"ע דהיינו שני בתים בשני צידי רה"ר שאין חצר ביניהן ובא בטענת לקוח אין נעיצת קורות ראיה וכו' ומ"ש הסמ"ע בס"ק ל"ו בתקרה דלהרמב"ם הוא מיד הוא תמוה מאד כמו שתמה בקצה"ח דכיון דמכח טענת לקוח בא צריך להיות ג"ש ונראה דהוא מטעם שכתבתי לעיל דדמי לחפר בה בורות וע"ש:
על אותו כותל חדש: עסמ"ע ס"ק ל"ז בהגה"ה עד אם לא שהחזיק תחילה בתקרה ומעזיבה אמת שהנ"י כ' כך אמנם הנ"י ס"ל כדעת הר"י דבעשה תקרה יש לו חזקה אף על מקום הכותל ע"ש והרי המקום קיים ולפי זה גם הסמ"ע לא קאמר רק לדעת הר"י שהביא בהג"ה סעיף י"ח אבל לדעת הי"א שהביא הרב בהג"ה שם דלעולם אין לו חזקה על המקום רק באבני הכותל ממילא כשנפלו האבנים אזיל השיעבוד דהא להך דעה אין הפרש בין עשה חזקה ללא עשה חזקה ופשוט: