נתיבות המשפט/ביאורים/קנ
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
כמלוה ע"פ: הסמ"ע כתב דאם לא נעשה מחאת אונס רק עשה ערמה שנתן מתחלה לאיש אחר ואח"כ מכרה לזה ה"ל מלוה בשטר והט"ז השיג עליו ובתומים תמה דהא דמי למכר שאינו שלו דאם חזר וקנאו מבעלים דזוכה הלוקח ומטעם זה הוי ג"כ במלוה בשטר כמבואר בב"מ ונלענ"ד דלא דמי דשם הטעם דודאי ניחא לי' ליקום בהימנותא ומתחלה כשמכרה לזה בודאי הי' דעתו לחזור וליקח אותו מהבעלי' כמבואר בש"ס שם משא"כ בזה דאדרבה רואין מדעתו שכוונתו הי' לעשות ערמה כדי לבטל המכירה ובזה ג"כ שייך הלשון דקאמר בש"ס לאברוחי מיני' קא מכוין דהא עשה זה בערמה ותחבולה:
שאין לו בה חזקה לעולם: עסמ"ע ס"ק ד' מ"ש לחלק בין בן אומן ובתומים הביא מה שחילק הרמב"ן והוא דבאומן ואריס א"י כלל אם באו לידו בתורת אומנות ואריסות רק משום דאפשר שבא לידו בתורת אומנות אין לו חזקה וכיון שהחזיקו ג"ש אח"כ אגלאי מילתא למפרע שבתורת מכר בא לידם משא"כ הכא שידוע בעדים שבמשכונא בא לידו ע"ש וכן י"ל גבי החזיק בנכסי אשת איש שאם החזיק בחיי בעל וג"ש אחר מיתת הבעל דהוי חזקה ומשמע מדסתמו דבריהם דאפי' ידוע שהתחלת החזקה הי' בחיי הבעל מ"מ הוי חזקה הטעם דגבי אשת איש אף שיש עדים שבא לידו בחיי בעלה מ"מ אפשר לומר שמכרו לו שניהם האיש והאשה בחייו אך מסיק קמ"ט סעיף כ"ט באפוטרופוס על שדה זו וקאמר עלה דעברו אפוטרופסים ממנויים דה"ז וע"ש בתומים דהיינו שהשדה עדיין נשאר ת"י דאי אחר שהחזירו פשיטא עיין שם ולפ"ז ע"כ צריכין לחילוק של הסמ"ע:
קודם שיאכל הפירות: עש"ך ס"ק ג' שמוכיח מדברי הרא"ש שחולק ע"ז דאל"כ תיקשי לתירוץ השני מה מרויח בטענת המגו וכו' ע"ש כש"ך ולהבין הוכחתו נראה דהנה הרא"ש כתב לתירץ הקושיא שהקשה דהא מ"מ הי' צריך רב"ש לישבע היסת וע"ז תירץ דה"ק רב"ש דאלו לא אמרו חז"ל שבועה דהבא ליפרע ולא היה צריכנא לישבע אם הייתי תובען בגדלותן על השטר רק בקטנותן לא הייתי יכול לתובען מטעם דאין נזקקין לנכסי קטנים רק מחמת תפיסה ויש לי מגו דלקוח יכול אני לגבות מן הקטנים כמבואר בסי' ק"י (ומזה קשה על מ"ש הש"ך שם בס"ק ח' ע"ש) וכיון שהוא רק מחמת מגו דלקוח צריך אני לישבע היסת הייתי ממתין עד שיגדלו והייתי יכול לגבות עם השטר בלא שבועה אבל עכשיו שאמרו חכמים הכא ליפרע דאפי' בשטר צריך שבועה ואין לי נ"מ בהמתנה טובלי לאכול קודם שיגדלו היתומים ומזה מוכיח הש"ך דדעת הרא"ש דהכוונה הוא על הפירות שאוכל דאי על הפירות שכבר אכל א"כ למה היה צ"ל המגו אף דודאי אילו היה בא בקטנותן אף שכבר אכל היה צריך להחזיר להיתומים אם אין לו מגו דודאי לא מהני תפיסה בעדים מיתומים קטנים מ"מ היה אפשר לו שלא להודיע להיתומים שלא לקחה מאביהן עד אחר שיגדלו דאז אף בלא מגו לא היה צריך שבועה ביון דעכשיו מחזיקין בסברא דלא אמרו חז"ל להבא ליפרע אלא ודאי דדעת הרא"ש הוא דכוונת רב"ש היה על פירות שיאכל אחד בואו לב"ד ולזה הוצרך לטעם מגו ומה שהוכיח הש"ך משאר פוסקים דס"ל דרב"ש אמר על הפירות שיאכל יפה כתב בס' קצה"ח די"ל דכל חפוסקים מודים לר"י דש"ה גבי רב"ש שהיה לו שטר ובשטר אמרינן מגו להוציא משא"כ דינו דר"י מיירי במלוה ע"פ דלא אמרינן מגו להוציא אמנם זה א"ש לשיטת הסמ"ע שכתב הטעם משום מגו להוציא אבל לדעת הש"ך שכתב הטעם משום דהוי כמגו מממון לממון לכאורה אין לחלק ומ"מ נראה לחלק קצת דבשטר וכיון דשיעבודא דאורייתא והוא מיתומים שאין לו שיעבוד על מטלטלין רק על קרקע וכיון שטוען שיש לו מלוה בשטר וקרקע זו משועבד לו ויש לו מגו דלקוח על קרקע זו הוי כמגו באותו ממון משא"כ בטוען מלוה ע"פ שעקרו חז"ל שיעבוד נכסי והוי כמחל השעבוד והר"ן כתב דכששיעבודא לאו דאורייתא הא דיורדין לנכסיו הוא רק משום דכופין לפרוע והוי כמגו מממון לממון ומה שהוכיח חש"ך דמיירי בפירות שיאכול דאל"כ יהי' נאמן במנו דפרעתי נראה ליישב דבלא"ה תמוה דהא מבואר לעיל סי' קל"ז דבפירות שכבר אכל וטוען לפירות ירדתי דנאמן בלא מגו מטעם שהוא מוחזק ע"ש בסמ"ע ובתו' בב"ב דף ל"ג בד"ה ואי טען אח"כ אפי' לא היה רק שני שנים דל"ל מגו דלקוח נאמן דלפירות ירדתי ולכן נראה דמיירי באמר לפני עדים מקודם שהיא שלו ואכל הפירות בחזקת שהשדה שלו ושוב אין לו מגו דלפירות ירדתי ולפ"ז לא קשה ג"כ קושית הש"ך דיהיה נאמן במגו דפרעתי דכיון שאמר מתחילה לפני עדים לקוח שוב א"נ לומר פרעתי ולית ליה מגו:
ורוצה לעכב הקרקע עד שיאכל: והוא תמוה דהא המחבר פסק דלא מהני המגו על פירות דלהבא ובש"ך ס"ק ג' דחק מאוד לפרש דברי הטור בזוז ולפענ"ד נראה לתרץ דמשכחת לה שיהי' נאמן אפילו בפירות שיאכל לדעת המחבר כגון שטען שבשעה שאכל אכל מקודם על החוב האחד והמשכונא עדיין נשאר כידו דהוי כטוען סטראי המבואר בסי' נ"ח דמהימן כשיש לו מגו וה"נ כיון שיש לו מגו דלקוח נאמן כשאומר סטראי וקיבל מקודם הפירות שאכל על החוב דאחר ודמי הלואה המשכונא נשאר וכשטען עדיין דמי המשכונא נשאר נאמן במגו ולא הוי כמגו מממון לממון כמבואר בס"ס זה וא"ל דהיאך יכול ליקח הפירות על המלוה המוקדם כיון שהשכין אותם דזה אינו דהא מלוה בשטר טורף אפי' משאר משעבדי והפירות שלא היה בעולם בשעת שעבוד דהוי כלוה ולוה וקנה ומיירי שיש לו מלוה בשטר ורוצה לפטור עצמו משבועה חמורה דשטר מחמת מגו דלקוח כיון דבטענת לקוח לא משתבע רק היסת ואפשר שהמפרשים סוגיא דרב"ש בפירות שיאכל מודים ג"כ דלא מהני מגו בפירות שיאכל רק שמפרשים דמיירי בכה"ג:
שטר משכונא היה לי ואבד: מדלא חילקו הפוסקים בין יצא הקול או לא כמו בסי' קמ"ט סעיף ך' נלענ"ד דכאן אפי' יצא הקול נאמן וכן בש"מ כ' בשם הרשב"א והרבה פוסקים אין כספר דמשכנרא דסורא קלא אית ליה והסוגיא כולה מיירי ביש קול ע"ש וע"כ מיירי שיצא הקול אחר הג' שנים דאל"כ לא הוי חזקה כמבואר בסי' קמ"ט אך מ"מ קשה דהא מגו נגד קול לא מהני כמבואר בסי' קמ"ט וע"כ צ"ל דהכא שאני דהא הרמב"ן בס' הזכות פ' הכותב גבי מלוגא דשטרא הקשה הא בלאו מגו משכון בעצמו טענב מעלייתא הוא ובמשכון א"צ כתיבה ומסירה ותירץ כיון דמ"מ בא לטול דמים מביתו בעינן מגו ע"ש שהאריך ולפ"ז נראה דה"ה בכאן כמו שיכול לטעון לקוח כמו כן נאמן לטעון משכונא על כמה שנים דאין סברא כלל לומר דאם טוען לקוח בכולה שיהי' נאמן בלא מגו וכשטוען לקוח רק על הזמן שלא יהי' נאמן רק במגו ומשכנתא דסורא דע"כ מקנה גוף פירות הוי כטוען לקוח במקצת דבעצמה טענה מעליותא הוא דמה שמודה שלא לקח רק מקצת הוי כמשיב אבידה על המותר וכיון דאין הקול מכחיש לטענת משכונא נאמן אפי' בדאיכא קלא ועוד דהא כתב הרשב"א הונא בח"מ סי' ע"ב ס"ק י"ח ועש"ך שם סקצ"ד דאי איכא עדים שמשכונא הוא בידו וא"י כמה דמלוה נאמן בשבועה מטעם דהוי מוחזק וציין שם לעיין בסי' רע"ח ס"ק ו' ושם סק"ו כ' הש"ך דבין במשכנו בשעת הלואה ובין במשכונת קרקע דאף דלא קנו משכון בכה"ג מ"מ מיקרי מוחזק ומגו דלקוח האמור כאן אינו דומה לשאר מגו האמור בש"ס דשאר מגו הוי כהוכחה שהוא אמת דאילו רצה לשקר היה טוען טענה מעליותא משא"כ הכא פי' המגו הוא כיון דאי בעי טעין לקוח היה נאמן ממילא הי' מוחזק כמו בשאר משכון ונאמן באומנתו כמה שיאמר על המשכון ומכח זה ג"ל ליישב דברי רש"י התמוהין בב"מ דף ק"ו בסוגיא זו שפי' דהקושיא דרבינא דאלא מעתה משכנתא דסורא וכו' הוא רק על רב יהודה ולכאורה הוא תמוה מאד דהא שם כ"ע מודים דנאמן לטעון לקוח ור"פ לא פליג רק על טענת משכון ולפי דנ"ל א"ש די"ל דלא היה קשה כלל לרבינא מטענת לקוח בעצמו מטעם שכ' כש"מ שם ובש"ך כאן דמשכנתא וסורא קלא אית ליה ואין לחוש מטענת לקוח רק על רב יהודה קשה לו דס"ל דנאמן ג"כ להמשיך המשכונא על איזה זמן שירצה א"כ נהי דליכא למיחש לטענת לקוח דלא יחציף נפשיה נגד הקול מ"מ יבוא לידי מסידא שימשיך זמן המשכונא על זמן שירצה ולפ"ז א"ש נמי מה דקשה לי בהא דאמר בש"ס רב זביד לא ס"ל הא דרב יהודה מ"ט האי שטרא כיון דלאו לגוביינא קאי וכו' דמשמע דכשיש ריעותא דשטרא לא מהני מגו וא"כ ה"ה בשט"ח כשטוען אבד שטרי ויש לו מגו א"כ דהא האי שטרא ודאי לגוביינא קאי ומבואר בב"ב גבי גחין ולחיש ליה לרבה שטען שטרא אירכס ליה ואפ"ה נאמן במגו ולפמ"ש א"ש דמטעם מגו בלא"ה אינו נאמן כיון דאיכא קלא רק משום דמשכונא בעצמו טענה מעליותא הוא וכיון דאיכא ריעותא שלא נזהר בשטרו אינו נאמן לטענתו והנה הש"ך האריך לפרש הסוגיא בדוחק גדול כמבואר למעיין אמנם מה שתמה על המהרש"א הוא באמת תמוה גדולה גם יש לתמוה המהרש"א במ"ש דהקושיא הוא רק על ר"פ דהא על רב יהודא פשיטא דקשה דהא בהדיא אמר דנאמן במגו דלקוח אלמא דנאמן כשטוען לקוח ולכן נראה לפרש בדעת המהרש"א דהא שכתבו התוס' דמחאה נראה דלא מהני אלא כשאומר פלניא אכיל ארעא בגזלנותא וכו' לא כתבו זה רק אי נימא דחזקה ומחאה הוא רק תקנת חכמים כיון שא"א לו ליזהר בשטרו לעולם ולכך תקנו חכמים למחות ואם לא מיחה הפסיד ובטענת משכנתא לא תקנו כמו שכתבו בריש דבריהם ע"ש אבל להך טעמא דאמר שם דיליף משור המועד ופי' רש"י הואיל הוחזק שתקן ע"ש ומדאורייתא הוא ודאי דאין חילוק בין מחאה שאמר פלניא גזלנא או שאמר השכנתי לפלוני ולמחר אתבע אותו שהרי לא הוחזק שתקן דהא לא שתק ואדרבה היה צווח בכל יום שיתבע אותו ועיקר מחאה הוא לאזהורי בשטרא לכל הטעמים כמ"ש הרמב"ן ר"פ חזקת וזה ברור והנה בהא דרב זביד דאמרו האי שטרא דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה קשה מה שהקשתי לעיל דהא אפילו בשט"ח דודאי לגוביינא קאי מהני מגו כשטוען אירכס שטרי כדמוכח בהא דגחין ולחיש בב"ב דף ל"ב ולתרץ זה נראה דחזקה שאני כיון דחזקה הוא רק תקנת חכמים כמ"ש התוס' כאן משום דא"י ליזהר בשטרו כמבואר בסי' קמ"ו סעיף ב' לדעת הרא"ש ע"ש והוא מטעם זה כיון דהוא רק משום תקנה מחמת שא"י ליזהר בשטרו ובמקום שבלא"ה צריך ליזהר בשטרו נתבטלה התקנה ומכ"ש דא"נ בטענת משכונא דלא מהימן במגו כיון דמזהר זהיר בשטריה ורב יהודה ס"ל דחזקה מדאורייתא הוא ואפי' במקום שזהיר בשטרו ולכך מהני מגו לזה לא היה יכול להקשות על ר"י מה תקנה יעשה במשכנתא דסוריא דלר"י והאי מהני מחאה במשכנתא כיון דעכ"פ לא הוחזק שתקן וכמש"ל ולא מקשה רק על ר"פ דס"ל דמחאה תקנתא דרבנן הוא וצריך למחות בלשון שתיקנו חכמים דוקא ויש לו הוכחה דחזקה מהני אף נגד טענת משכנתא דאלת"ה גם בטענת גזל לא מהני חזקה כיון דצריך ליזהר בשטרו משום טענת משכון כמ"ש התוס' ולכך שואל התקנה מה לעשות במשכנתא דהא ע"כ צריך להיות תקנה להמערער לבטל החזקה דאלת"ה קשה וכי מתקני רבנן מידי דאתי לידי פסידא ועוד דבמקום שאין מחאה אין חזקה ולפ"ז לא קשה ג"כ קושית הש"ך שהקשה דל"ל להתוס' דלא בעי לומר שלא יהיה נאמן ע"ש לפי הנ"ל לא קשה דלפמ"ש ע"כ בין לטעמא דהוחזק שתקן בין לטעמא דזהירות שטר דחזקה מהני נגד משכנתא וכמש"ל וא"כ א"א לפרש בקושית רבינא שהקשה דלא יהי' נאמן וע"כ צריכין התוס' לפרש דאינו רק שאלה מה התקנה שתיקנו חכמים להמערער לבטל החזקה וא"ש: