נתיבות המשפט/ביאורים/קמח
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
אחד שקנה אותן מארבע': יש לתמו' כאן הרבה חדא קושי' התו' ביבמות דף ל"ו בד"ה אי שתקת בד' שקנו מא' דליהדר האי חד דמי הדרך ותי' התו' שם נלפענ"ד דחוק לפי מ"ש הסמ"ע ס"ק ב' ועוד ק"ל גבי חד דקנה מד' כיון שקרקע אינה נגזלת והרי בין שדותיו קרקע שאינ' שלו מה"ת לא יתחייב להחזיר ומה בכך שקנה זכות מהמוכר אטו אם א' קנה בהמות מהרב' ב"א ויבואו עדים שבהמ' אחת גזול' רק שאין מכירין בבהמה הגזול' מחמת שנתערב' ביניהם קודם יאוש וכי לא יתחייב להחזיר כיון שדבר שאינו שלו מעורב בשלו וא"ל דפטור משום דלכתחלה קנה ברשות ב"ד הא ליתא דודאי אם ראובן יגזול בלא עדים ושמעון קנה ממנו אף שראובן כפר לפני ב"ד ונפטר ואח"כ קנה שמעון ממנו ונתברר לו אחר הקנין שהוא אינו שלו ודאי דחייב להחזיר כדאמרינן בב"ב דף ל' את לאו קמודית וכו' ול"א דמצי למיגר לי' אי שתקת והוא ע"כ מטעם הנ"ל ואדרב' נראה דאם ידוע שבין אותן ד' בני אדם יש קרקע גזול' אסור לקנות מהם דהוי כאיסור קבוע ועוד אמאי נקט שאבד לו דרך הל"ל רבותא יותר שנאבד לו שדהו בין שדות אחרים כגון שהלך למדנ"ה והלך אחד מד' שסביבותיהן וצירף שדה זו לשלו וא"י איזהו ועוד דהש"ך בעצמו כתב שם בסיומא דספר ת"כ דאם יב"ש גזל שדה מראובן ואין העדים יודעין איזה יב"ש ואח"כ מכר יב"ש אחד כל שדותיו ליב"ש השני דיכול ראובן להוציא שדה אחת מיב"ש ע"ש אף דאין ראובן יכול לברר בעדים איזהו הגזלן ואיזו שדה היא גזול' והדין עמו דהא בבכורות מ"ח גבי ב' יב"ש דאין מוציאין שט"ח עליהן קאמר התם דאם יב"ש קנה שדה מיב"ש דא"י לבוא בממ"נ ואמר התם הטעם כיון דנכסוהי דאינש אינון ערבין וכו' משמע במקום שיכול לבוא על גוף הנכסים בממ"נ דהדין עמו וא"כ בחד דאתי מכח ד' דבודאי דמי להא דיב"ש שגזל ומכר ליב"ש שכתב הש"ך דהדין עם ראובן וא"י הקונה לטעון קניתי כל זכות הא' וכ"ה ג"כ מסברא דכי משום שא"י לברר איזה שדה הוא שלו יאכל הלה את שאינו שלו וחדא דהא אין אדם מוכר דבר שאינו שלו ובחזקת מ"ק עומד ולא יחלוק בזה כ"א המתעקש ואוהב עול וא"כ בחד דאתי מכח ד' מה"ת יהי' יכול לומר קניתי זכות הא' וכיון שמהא' א"י להוציאו גם ממני לא תוציא והא דא"י להוציא מהא' הוא רק מטעם שא"י לברר וכיון שהא יודע האמת מה"ת לא יחזיר ועוד דעיקר טעם דקם דינא המבואר ביבמות ל"ז כתב הת"ה משום דהוי כיאוש דאסח דעתיה מיניה ונתייאש וע' במש"ל בסוף כללי תפיס' דמיירי במידי דלא עבידא לאגלויי דשייך בי' יאוש ומ"מ נראה דל"א קם דינא רק במקום דבהיתירא אתי לידי' כגון גבי ספק ובני יבם וכן בהא דסי' רס"ח בהגה"ה דזכי בהיתירא בדין ב"ד משא"כ במקום דבגזיל' ובאיסורא אתי לידי' נראה דע"ז ל"א דקם דינא דיאוש לא מהני רק במקום דאתי לידי' בהיתירא לכ"נ דדין זה אינו אלא בנאבד לו דרך דהיינו שגוף הקרקע הוא של אחר רק שהי' לו שיעבוד וחיוב על בעל הקרקע ליתן לו דריסת רגל ומבואר בהה"מ ה' שכנים דזה לא הוי רק שיעבוד בעלמא וכיון דא"י על מי מהמוכרים יש לו שיעבוד זה שיהיה מחוייב להניחו לילך דרך שדהו גם על הלוקח מהן אין לו שיעבוד דכשהשיעבוד הגוף בטל גם שיעבוד נכסים בטל כיון שהגוף שלו ואין עליו רק חיוב שיניחו לילך כשיצטרך דמי להא דמבואר בס"ס מ"ט דכיון שא"י לתבוע המוכר גם הלוקח א"י לתבוע ולפ"ז מיושב קושי' התו' ביבמות הנ"ל ומש"ה נמי בד' שקנו מחד אין המוכר חייב לשלם הדמים לא מבעיא למאן דס"ל בסי' ק"ז דבמוכר לעכו"ם קרקע המשועבד לישראל דפטור מזיק שיעבוד כשלא עשה מעשה בגוף הקרקע א"כ פשיטא דפטור הכא ואפי' למאן דס"ל התם חייב מ"מ הכא פטור דנרא' דדבר שאינו שוה בעצמו למכרו וליקח דמים בעדו רק ששוה לאיש ההוא אין המזיק חייב לשלם כדמוכח בב"ק פ' דחובל דאמר טובת הנאה דאשה דאי דבעל לימרו לה מאי אפסדיך אי היית מזבנת לי' בעל הוי שקיל מינך וכו' ולכאור' קשה דמה בכך שא"י למוכר' משום שהבעל יקח הדמי' ממנה מ"מ האשה יכול' לו' כמו ששוה הספק ט"ה אצל מי שרוצה לוקח כמו כן שוה הספק אצלי והרי חזקתני הספק הזה א"ו המזיק דבר שא"א ליקח דמים בעדו פטור וכן מוכח בכתובות ד' ל' בתחב לו חבירו שכתבו התו' שאינו שוה פרוט' וקשה הא מ"מ שוה הוא אצל האוכל שאינו נמאס אצלו א"ו כיון שא"י ליקח דמים לא מיקרי בר דמים וה"נ אינו שוה רק לבעל הדרך הוא ולכך פטיר וא"ל שיכול למכור השדה עם הדרך די"ל דמיירי במקום שאם ירצה למוכרו לאחר יכול הלה לומר אינו מניחו לאחר לילך דרך שדה שלי ומיושב קושי' התו' ביבמות הנ"ל ואפשר שהי' דוחק להתו' לאוקמי מתניתין בהכי ולכך תי' באופן אחר אבל בנאבד גוף הקרקע נראה הדין כמש"ל והא דבכתובות ק"ט גבי דיקלא לברתי דאמר התם אכלה כא דיקלא גבייהו היא ופירש"י משום דלא ידע איזהו ומשמע לכאור' דאם הי' מסויים הדקל שנתן במתנה לא הי' יכול להוציא מהם דז"א דלא בא רש"י למעט דאם היה ידוע איזהו לא היו היורשים חייבים להחזיר רק משום לישנא דהש"ס דאמר דיקלא גבייהו ולכ"כ רש"י לא ידוע איזהו דאם הי' ידוע אצל מי הוא הי' הבת חוזרת רק על מי שהדקל ת"י אבל ודאי אפי' היה ניכר הדקל בשעת מתנה ואח"כ נשכח איזהו חלקו היורשים אה"נ ודאי דחייבים בין כולם להחזיר דמי הדקל לברת' דהא כ"א נטל חלק מהדקל ד"מ אם היו ד' אחים והיו כ' דקלים וחלקו דנטל כ"א ה' הרי נטל כל אחד חלק רביע מהדקל של הבת שאם היתה הבת נוטלת מעיקר הדקל שלה לא הי' נוטל כ"א רק ה' פחות רביע וכן אם היורשים מכרו הדקלים לד' אחרים ונטלו המעות וחלקום אם הי' הדקל מסויים בשעת מתנה ושכחו אח"כ חייבי' היורשים להחזיר דמי הדקל מחמת שכ"א נטל חלק ואם אין להם לשלם חוזרת על מי שקנה באחרונה על הדמים מטעם טריפת לקוחות ואם קנו כולם ביחד חוזרת עליהם כדין בע"ח כמבואר סי' קי"א סעיף ט"ו ואם לא הי' הדקל מסויים בשעת מתנה מחוייב מי שקנה באחרונה להחזיר גוף הדקל והראשוני' פטורין דמה מכר א' לשני וכו' וכיון דהמוכר הי' יכול לדחותה אל הדקל שירצה ה"נ הלוקח ממנו יכול לדחות' אל דקל הנשאר אצל המוכר וכמבואר בסי' קי"ט בסמ"ע ס"ק י' גבי מכר בינונית וזיבורית ע"ש ואם לקחו כולן כאחר חוזרת על מי שתרצה וגובה הדקל ממנו והוא חוזר על המוכר דלא גרע מבע"ח שיכול לגבות ממי שירצה כמבואר בסי' קי"א סעיף ט"ו והכא נשתעבדו הנכסים ליתן גוף הדקל ולפז"נ דכן הדין בראובן שהי' לו דריסת רגל על בית של שמעון והי' לשמעון הברירה ליתן לו הד"ר באיזה מקום שירצה שלא סיים מקום הדרך ואח"כ מכר שמעון אותו לשנים ללוי ויהודא ללוי לצד מזרח וליהודה לצד מערב ואח"כ רוצה לוי לבנות מצד דרום עד החצר ולומר לראובן שיהי' לו הד"ר בהחצר שהוא לצד צפון ויהודא רצה לבנות בביתו לצד צפון עד החצי ולדחות לראובן שיהי' לו הד"ר בהחצי שהוא לצד דרום ונמצא שיהי' ראובן קרח מכאן ומכאן או אם קנה לוי ויהודא בזא"ז חל החיוב של הד"ר רק על האחרון מטעם מה מכר א' לשני וכיון שהא הי' יכול לדחותו לאיזה מקום שירצה כן הלוקח ממנו יכול לדחותו אל המקום שנשאר אצל המוכר כמו בבינונית וזיבורית הנ"ל ואם קנו ביחד יכול לגבות לעצמו ד"ר ומחוייבין ליתן מבין שניהם ד"ר דרך הבית והן יפשרו ביניהם על ברירת המקום על ד"ר כמו שפירש"י גבי דיקלא לברתי דחייבי' מטעם שעל כולם הוטל החיוב כיון שלא ידוע איזהו וא"כ ה"נ כיון שעל המוכר הוטל חיוב ליתן לו ד"ר והן לקחו כאחד ממנו מוטל החייב על שניהם יחד כמו גבי דיקלא הנ"ל דלא דמי לאבד לו דרך דהכא דש"ה שהי' הדרך מסויים ומי שיש בידו השדה שאין עליו הדרך אין לו עליו כלום דהא אינו נהנה משל חבירו כלל משא"כ הכא שהי' דרך שאינו מסוים רק חיוב על המוכר ליתן לו דרך באיזה מקום שירצה ממילא כשקנו ביחד הוטל על שניהם החיוב בשוה ואם כבר בנה אחד לצד דרום עד החצי ושתק האחר ונשאר הדרך של ראובן לצד צפון ואח"כ טען האחר שיסתר חלה בניינו שיותן לשמעון הד"ר מבין שניהם נראה דתליא במחלוקת בשיעבודין כאלה בסי' קנ"ג אם צריך ג"ש וטענה או דהוי מחילה מיד דה"נ דכוותי' דכיון שעשה דבר המתקיים בכדי שיהי' הד"ר בצד השני הוי מחילה ומכש"כ כשכבר מכרו לאחד דטוענין ללוקח שהי' דרך מכירה ודע דהכא בחד שקנה מחד נראה דמיירי באופן שא"א לטעון עבור הלוקח שהמוכר לקח ממנו מקום הדרך והיינו שלא היה ג"ש וכיוצא:
אם אחזיר.: עש"ך ס"ק ב' דאם מתי הד' וכו' נראה דט"ס הוא וכצ"ל אינו חייב ליתן לו דרך ולא דמי לדלעיל סימן קי"ט וכו' דלפי מ"ש לפנינו קשה דהא ודאי דאין לדמותו כלל דשם אין הטעם משום דמה מכר א' לשני דהא הא' לא הי' יכול לדחותן אצל זיבורית רק משום דיכול להחזיר שטר זיבורית ואם מתו א"י להחזיר להם דאף אם יחזיר הוי כמוכר לאחרים דרמ"ג ורמ"ג כמבואר שם משא"כ הכא עיקר הטעם כמ"ש הנ"י פ' החולץ דמה מכר א' לשני כל זכות וכו' וכיון דהמוכר הי' יכול לדחות כמו כן הלוקח ממנו א"כ אפי' מתו הדין כך ופשוט אהר כך מצאתי שהקצה"ח פסק כן מטעם אחר והוא ג"כ פשוט.
ואם החזיק בדרך.: עש"ך ס"ק ג' דחולק עם הסמ"ע וכ' דבכולם מהני תפיסה בע"כ כיון שהוא טוען ברי והן שמא ולפענ"ד נראה דהדין עם הסמ"ע כיון דבשעה שנולד הדין ביניהם היו הן מוחזקין ולא הי' יכול להוציא מהן מטעם חזקת ממון שוב אינו מועיל תפיסה בעדים דאפי' במטלטלין שמועיל תפיס' אינו מועיל תפיסה בא"י אם נתחייבתי לך ובודאי ה"ה אם טוען על מטלטל ידוע שהיא שלו והלה מוחזק וטוען א"י לא מועיל תפיסה בברי ושמא מכ"ש בקרקע דלא מועיל ביה תפיסה א"ו דקאי רק על חד שקנה מה' דמהני תפיסה ואף דבקרקע לא מועיל תפיסה מ"מ דמי להא דמבואר בב"מ דף קט"ז גבי עליה של בית וכו' שכ' התומי' בכללי תפיסה סי' ע' דכיון דעכ"פ יוצא א' מרשותו וכן בגדול וקטן כיון דע"כ יוצא א' מרשותו רק שהספק על איזהו לא שייך לומ' קרקע בח"ב ומועיל תפיס' וה"נ דכוותי' כיון דע"כ מחוייב ליתן לו דרך א' מהני תפיס' ולומר זהו דרכי כשטוענין ברי אם נולד הספק קודם שהוחזק בו שום אחד ושניהם טוענין ברי על מקום הדרך הדין כל דאלים גבר ואם אחד טוען ברי וא' שמא ברי עדיף: