נתיבות המשפט/ביאורים/ערה

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

מכוש אחד בקצה"ח כתב דהפקר נקנה ג"כ באגב קרקע ולא בעינן דעת אחרת מקנה באגב קרקע ולפעד"נ דליתא כיון דאגב קרקע נלמד מקרא דויתן להם וגו' ערי מצורות ושם היה דעת אחרת מקנה והראיה שהביא בעצמו מהא דרבן גמליאל וזקנים שלא הקנו באגב קרקע מחמת דטובת הנאה אינה ממון ואי מועיל בהפקר אגב קרקע מה בכך שאינו ממון ולא יהא אלא הפקר הא בהפקר מועיל גם כן אגב קרקע אלא וודאי דלא מהני והוא ראיה ברורה ומה שכתב בישוב זה נראה לכל מעיין שדבריו דחוקים ואין מן הצורך להשיב ועוד דאפילו אי טובת הנאה אינה ממון מכל מקום קשה דהיה להם להפקיר הטובת הנאה דמועיל הפקר בטובת הנאה כמו שכתבתי בספרי מקור חיים ה' פסח סי' תל"א ע"ש ומ"ש ראיה מהרשב"א בחידשיו לבבא קמא דף נ"ב שכתב גבי המחזיק בשטרות דהמחזיק בקרקע הגר קנה השטר דשטר אפסרא דארעא הוא ומזה הוציא בקצות החושן דבהפקר מהני אגב קרקע וזה אינו דשטר אפסרא דארעא הוא עדיף דהוי כאילו הוא מחובר בקרקע ונקנה עם הקרקע עוד כתב בקצות החושן דאם עשה שליח להחזיק והשליח לא נתכוין לקנות דמכל מקום כיון שהמשלח נתכווין קנה ולכאורה מבואר בהג"ה סעיף כ"א שכתב וז"ל ולא כוון לזכות או שבנה על ידי פועלים ועיין סמ"ע ס"ק כ"ו דהיינו שלא נתכוונו הפועלים לזכות וכו' ומזה מוכח להפך ועמש"ל בסי' קפ"ח והגיע לידי ס' מחנה אפרים וראיתי שחקר כמה חקירות בהלכות זכיה והפקר במי שאסר נכסיו בהנאה על עצמו אם הן הפקר ויכולין אחרים ליטול בעל כרחו ובנדרים דף פ"ה הביא הר"ן בשם הרשב"א גבי הא דכהנים ולוים נהנין לי יטלו בעל כרחו ולמד הרשב"א מזה דמי שאסר נכסיו על עצמו דיכולין אחרים ליטול בע"כ עיין שם ותמה בס' הנ"ל דבשלמא תרומה דאין בו אלא טובת הנאה וכיון דאסרינן עליו תו לא נשאר לו שום זכות והילכך נוטלים בעל כרחו מה שאין כן במי שאסר נכסיו נהי דאסור ליהנות מהן מ"מ יכול ליתן לבניו וללוות ובע"ח באין ונפרעין מהן וכמבואר בנדרים דף מ"ז וכתב הר"ן שם דהא דקתני אם מת לא יירשנו לאו למימרא דכיון דהנכסים אלו אסורין לו בהנאה לא יזכה בהן דהא קתני ויתן לבניו ובע"ה באין ונפרעין מהן א"ו נכסים דידיה נינהו אלא שאינו רשאי ליהנות מהן וא"כ ה"ה הכא כיון דיכול ליתן לבניו נמצא דקנין דידיה לא פקע ואין אחרים יכולין ליטול בע"כ ולפעד"נ דברי הרשב"א ברור מללו דהא למאן דס"ל ט"ה ממון גמור יש לו בגוף החפץ ויכול למכרו שיהיה הט"ה במה שיכול לקנות וליקח מישראל וליתן לבן בתו כהן שיהיה שייך להלוקח ולפעמים הטובת הנאה שוה קרוב לכל דמי החפץ ואי קידש בו אשה מקודשת כמבואר בקידושין דף נ"ח ולפז"נ דה"ה אם לוה מאחרים מעות ואין לו לשלם ויש לו תרומות שהבע"ח באין ונפרעין מדמי ט"ה שבהן דהא ממון גמור הן ולפז"נ דה"ה מי שאסר נכסיו על בנו ונשאר ממנו תרומות ומעשרות דגם כן יכול ליתנו לבניו ולאחיו ולוה ובע"ח באין ונפרעין מדמי טובת הנאה שבהן דכיון דס"ל טובת הנאה ממון גמור הוא כשאר ממון ואין שום חילוק בינייהו ולפי זה קשה בהא דכהנים ולוים נהנין לי אמאי יטלו בע"כ הא לא פקע קנין דידיה מהממון דהא יכול ליתנו לבניו או לפרוע לבע"ח אלא וודאי כיון שאסור בהנאה בנכסים אלו ומה שנותן לבניו כתב הר"ן בנדרים דף מ"ז היינו שמראה להן מקום והן יטלו לעצמם ובגוונ' דהפקר ע"ש מדלא אסור למחות בשום אדם הבא ליטול דאי לא תימא הכי אין לך הנאה גדולה מזו דיעכב כל אדם מליטול עד שיבא מאן דעביד ליה נייח נפשיה ויראה לו מקום ליטלו והרי זה כנותן מדעתו ומתנה כמכר מה"ט א"ו דאסור לו למחות לשום אדם הבא ליטלו כי אסור לו ליהנות בו הנאה של כלום בענין שאמרו בשור הנסקל יצא פלוני נקי מנכסיו ואין לו בהם הנאה של כלום וכיון שאסר נכסיו וכל אדם יכול ליטלו באין מוחה ואסור לשומרו ולעכב בשום אדם הבא ליטלו ממילא הוי כהניח חפיצו ברה"ר ובמקום שאינו משתמר דאבידה מדעת הוא והוי הפקר כמבואר בסי' רמ"א סעיף ד' וכן כתב הר"ן שם בנדרים דף מ"ז והיינו טעמא דהפקר זה של איסור הנאה חלוק משאר הפקר דהא לא הפקירו בפה ובהפקר צריך שיאמר בפה הרי זה הפקר רק דכיון שכל אדם יכול ליטלו באין מוחה אייאושי מייאש נפשיה מיניה וביאוש חשיב ולא כהפקר וביאוש כ' התוספות בב"ק ד' ס"ו דיאוש אינו כהפקר גמור ועמש"ל בסי' רס"ב דהיינו דבהפקר קי"ל דאף דלא אתי ליד זוכה יצא מרשותו מה שאין כן בייאוש בעינן דווקא דאתי ליד זוכה וכל כמה דלא אתי ליד זוכה ברשות בעלים קאי ומשום הכי כשהבעל חוב תפסו בשביל פירעון חוב ולא לזכות מהפקר נפרע זה מחובו ואפשר שזהו כוונת הסמ"ע בסי' רמ"ה סעיף קטן י"ח שכתב דאם בא בע"ח וזכה בו נפטר מחובו ולא מצי לומר פרעון ומחילה בטעות הוא דנכסי אלו לאו דידך הן רק דהפקירא נינהו והוא מטעם שכתבתי דקודם דאתו ליד זוכה נכסים דידיה נינהו וכיון שנטלן לפרעון חובו נעשה הפרעון מנכסי בעלים ולפ"ז א"ש ג"כ מ"ש הר"ן בנדרים פ"ה דאי זכה בו אחר אפילו איתשיל עלייהו לא מהני להפקיע זכותן של אלו שאינו מוצא שאלה בהפקר עיין שם ולכאורה תמוה דכיוון דהחכם עושה לנדרו נדר טעות הפקר בטעות הוא ומאי שנא מקנין בטעות דחוזר ולפמ"ש אתי שפיר כיון דבעוד דלא שאל עלייהו אסור לו למחות בשום אדם הבא ליטלו אפי' לעכו"ם או לאדם שאינו מכירו שיוליכהו למדינת הים ויאבד זכרו לכך מייאש נפשיה מהן בעודו בנדרו כיון שלא ידע שישאל על נדרו ומשום הכי אם קדם אחר וזכה קודם ששאל הוי כזוכה ביאוש קודם שנסתלק הייאוש דאף שנסתלק היאוש אח"כ מהמתייאש היא של הזוכה ובאמת אי שאיל עלייהו קודם שבא ליד זוכה אין הנודר צריך לזכות בו דהוי כנסתלק היאוש קודם דאתי ליד זוכה ודמי לניצול מפי ארי וכמו שהארכתי לעיל בסימן רס"ב ע"ש גם מ"ש בספר הנ"ל דמי שאסר נכסיו יכול ליתן מהן צדקה דמצות לאו ליהנות ניתנו וכדאמרי' בעירובין דף ל' ככרי עלי מערבין לו בה ולפענ"ד נשתקע הדבר דהא מבואר בנדרים דהנודר ממעין דטובל ביה טבילות מצוה בימות הגשמים ולא בימות החמה דאף דמצות לאו ליהנות ניתנו מכל מקום במצוה שיש בה הנאת הגוף ג"כ אסור וא"כ מתנה לעני נהי דאית ביה ג"כ מצות צדקה מ"מ אית ביה גם כן הנאת מתנה דהעני יחזיק לו טובה וכמו שאסור נתינה לנכרי מה"ט ועוד דהא פוטר עצמו מפרוטה דידיה ועדיף מפרוטה דרב יוסף דפרוטה דרב יוסף לא שכיח והיינו שיזדמן לו עני בשעת נעור מה שאין כן הכא נהנה בשעה שהעני עומד ונותן לו והא דקתני מערבין לו בה נראה ג"כ דדוקא כשמערב לדבר מצוה שאין לו בה הנאה ואינו מחויב בדבר אבל הולך לדבר מצוה שיש בו הנאה כגון לנישואין או שהוא מחוייב בדבר כגון להציל ואלו לא היה לו ככר זה היה מוכרח לקנות בפרוטה שאר דברים לצורך עירוב ומערב מזה הרי נהנה בזה שמשתכר פרוטה אסור וכענין שאמרו בנדרים פרק אין בין דחשיב מהאי טעמא אפילו הנאה המביאה לידי מאכל ע"ש גם מה שתמה עצמו בספר הנ"ל על הרשב"א שכתב בסי' תר"ב במי שאסר נכסיו על האשה וחזר וקידשה בהן דאינה מקודשת דכיון דאיסור הנאה הוא א"י לזכות בה ותמה בספר הנ"ל דהא יכולה לזכות לענין שתתן לבניה או לבע"ח שלה ע"ש לא קשה מידי דודאי אסור לה לזכות בשביל זה דאין לך הנאה גדולה מזו גם מה שהקשה מהאי דנודר הנאה מחתנו דאסור ליתן מתנה לבתו משום דמה שקנתה אשה קנה בעלה הא לא מצי לזכות באיסורי הנאה ע"ש ל"ק כלל דהא כשאומר נכסי עליך מכרו לאחר מותר כמבואר בנדרים וכיון שנותן לבתו והוי כמכרו לאחר ובעלה מינה דידה קא זכי גם מה שהקשה מהא דאמר בנדרים פרק אין בין המודר ככרי עליך ונתנה לו במתנה לימעול מקבל איסורא לא ניחא ליה דלקני משמע דאי הוי ניחא ליה מעל ואי לא קנה אמאי מעל וכדאמרינן בב"מ פרק השואל גבי השואל קורדם של הקדש דפריך אי לא קנאו אמאי מעל אלא מוכח דאף דאסור ליהנות מ"מ זכה להורישו או ליתנו לבניו עכ"ל תמוהין דבריו דמה יענה בדברים שיש בהן קדושת הגוף שאין בו זכי' של כלום ואפ"ה מעל כשנתנו לחבירו וע"כ צ"ל הטעם כיון דרוצה לזכות בו וכמ"ש הרשב"א בטעם בהא דאמרינן כי מגב' ליה נעשה ע"א של ישראל כיון דרוצה לזכות זוכה בה והכי נמי דכוותיה:

המחזיק בשטר עש"ך סעיף קטן ג' ואישתמיטתיה שקושיתו קושית התוספות בבבא בתרא דף נ"ד בד"ה אדעתא דציבי ע"ש: