נתיבות המשפט/ביאורים/עו
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
הקדמה
קודם שנבוא לביאור הסי' נעתיק הסוגיא בש"ס בב"מ דל"ז השייך לזה הסי. וליישב מה דתמוה לי בזה. אמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע איזהו או אביו של אחד מכם וכו' גמרא אלמא מספיקא לא מפקינן ממונא וכו' ורמינהי שנים שהפקידו וכו'. גזל אפקדון קרמית וכו' ע"ש בסוגיא היטב . ותמהו כל המפורשים מה קאמר גזל אפקדון קרמית הא ברישא הזכיר ג"כ פקדון. ושמא קושייתו היא מפקדון אפקדון וגם אמאי לא מקשה בקיצור מ"ש רישא ומ"ש סיפ'. וגם קושיות התו' בד"ה דקתני עלה ומודה ר"ט דהו' מצי למיפרך מברייתא גופי' . וליישב בזה נראה דבב"ק ד' ק"ג איתא הגוזל מחבירו ש"פ ונשבע לו יוליכנו אחריו אפי' למדי נשבע לו אין לא נשבע לו לא מני מתני' לא ר"ט ולא ר"ע דתנן גזל א' מחמשה וכו' אי ר"ט אף ע"ג דאישתבע אי ר"ע אע"ג דלא אישתבע. לעולם ר"ע וכי אמר ר"ע אע"ג דלא אישתבע וכו'. ולכאורה סוגיא זו תמו' מאוד בהא דמדמי בש"ס דכיון דבגזל אחד מחמשה חייב לשלם לכ"א צריך ג"כ להוליך למדי דלכאור' דלא תליא זה בזה כלל דהא בגזל אחד מחמש' דמצריך ר"ע ליתן לכל א' ואחד ע"כ לאו משום דבעי' השבה לידו דוקא דהא חזינן בפקדון ומקח דודאי א"צ להוליכו אחריו למדי ואפ"ה מצריך לר"ע ליתן לכל אחד ואחד וע"כ דס"ל לר"ע דמפקינן ממונא מספיקא ודוקא כשטוען חבירו ברי כמבואר בב"מ דף ל"ז בהא דרמינהי מנפל הבית עליו ועל אמו ומשני דמיירי בברי ושמא ועיין בתו' ד"ה התם דבברי חייב מדינא ע"ש וא"כ היאך מדמה הש"ס להא דגזל א' מחמשה הא דצריך להוליכו אחריו למדי כיון דלא שייך שם הטעם דמפקינן ממונא מספק וגם הא דמוכיח ממעשה בחסיד אחד דאע"ג דלא אישתבע שצריך להוליך אחריו למדי קשה הא במקח ודאי א"צ להוליכו אחריו למדי והאיך מדמה הש"ס הולכה למדי לגזל אחד מחמשה • לכן נראה דהנה יש חילוק בין גזל למלוה דנגזל ופקדון בהשבע לבד באומר הרי שלך לפניך סגי אע"ג שאין הנגזל יכול ליטלו וראיה לזה מב"ק דף מ"ה גבי שור החזירו עד שלא נגמר דינו מוחזר ומשנגמר דינו פליגי ר' יעקב ורבנן אי יכול לו' הרי שלך לפניך ומוקי לה התם באתפסי' לב"ד וע"ש בתוס' דאפי' כשהוא ביד ב"ד מצי אמר לו הרי שלך לפניך ע"ש ואף דשם הב"ד ודאי לא יתנו השור לבעלים לא מיבעיא קידם שנגמר דינו דודאי לא יתנו לו הב"ד דהא יעריקנו לאגמא אלא אפי' אחר שנג"ד ג"כ לא יתנו לו הב"ד דהא צריכין לקיים בו מצות סקיל' אלמא דאפי' אם א"י הנגזל או המפקיד ליטלו יכול לומר הרי שלך לפניך • ואין להקשות דא"כ אם גזלו גזלן מיד הנפקד והגזלן לפנינו יהי' הנפקד יכול לו' ג"כ הרי שלך לפניך דמ"ל שהוא ביד ב"ד או ביד גזלן הא מיד הב"ד ג"כ אינו יכול ליקח אותו זה אינו קושיא דהא כתבו התו' בב"ק מ"ה דשור תם שהזיק אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך משום דכבר הוא ברשות הניזק ע"ש וא"כ ה"נ כיון שהוא ביד הגזלן וקיי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו מש"ה אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך שכבר אינו ברשותו מפני שהוא ברשות הגזלן שהגזלן קנה אותו בקנין גזלה ועוד דהשב' ליד ב"ד בעי למיעבד כדמוכח בב"ק צ"ח גבי הדוחף מטבע של חבירו לים וקאמר התם דגזלן הוא והשבה בעי למיעבד עכ"פ מוכח דאף כשהוא ביד ב"ד דאף דאינו יכול ליטלו יכול לומר לו הרי שלך לפניך. ולפי זה אתי שפיר הסוגיא בב"ק ק"ג דהש"ס מוכיח שפיר מהא דצריך לשלם לכל אחד דע"כ לא מטעם דמספיקא מפקי' ממונא הוא דבשלמא בהלואה או במקח דאינו יכול לומר הש"ל דהא המעות הן שלו וכל זמן שלא הגיע המעות ליד המלוה ולא קנה לי' לא נקנה המעות להמלו' וא"י לומר לו הש"ל נא שייך לו' מספיקא מפקי' ממונא כיון שהמלו' טוען ברי שהלוה לא נפטר מחובו עדייו כיון שלא הגיע לידו מפקי' ממנו מחמת ברי של זה אבל בגזיל' ופקדון שיכול לומר הרי שלך לפניך לא שייך לומר מספיקא לא מפקי' ממונא שתיכף כשמשיבו ליד ב"ד ואו' הרי שלך לפניך יצא ידי חובתו ונפטר מחובו בודאי שאין עליו שום ספק לא שייך שוב לו' מספיקא לא מפקינן ממונא ומזה מוכיח הש"ס דס"ל לר"ע דאף בגזל ולא נשבע קנסוהו רבנן להשיב ליד הנגזל דוקא אף שצריך הוצאות הרבה דהשבה לידי' בעינן ולזה מדמי הש"ס דצריך להוליך למדי ג"כ כיון דמוכח דס"ל לר"ע דאפי' בגזל ולא נשבע לא מקיים מצות עשה דוהשיב הגזילה עד שישיב לידיה דוקא ומשני דכי קאמר ר"ע דאשתבע אך כיון דבמתני' דגזל א' מחמשה סתמא קתני ומשמע דאפי' באין גזילה קיימת א"צ ליתן לכ"א ומקשה הש"ס שפי' דאי ס"ד דלא אמר ר"ע דצריך לשלם לכ"א רק בדאישתבע ואף דאין גזילה קיימת דלא מצי אמר הרי שלך לפניך דהא כבר נעש' מלוה בידו ועכצ"ל דס"ל לר' עקיבא ג"כ דמספיקא לא מפקינן ממונא דאלת"ה קשה באין גזילה קיימת ניהו דס"ל דלא בעינן השבה לידי' מ"מ יהיה חייב לשלם לכל א' מטעם דמפקי' ממונא מספיק' כיון שהלוה טוען ברי דבברי ושמא בהלואה מפקינן מספיקא כדמוכח בב"מ שם מהא דמשני שם בש"ס ורמינהו דנפל הבית ועכצ"ל דס"ל לר"ע דלא מפקי' ממונא מספיקא ולזה מקשה שפיר מהא דרשב"א וממעשה בחסיד אחד ומוכח דס"ל דמפקינן ממונא מספיקא וא"כ ה"ה בגזילה שאין קיימת צריך ליתן לכל אחד אע"ג דלא אישתבע וכיון דמתני' דגזל אחד מחמשה סתמא קתני וכיון דבגזילה שאין קיימת ס"ל לר"ע אע"ג דלא אשתבע ודאי דס"ל לר"ע דאפי' בגזילה קיימת צריך לשלם לכל א' דהא כללינהו ביחד דהא סתמא קתני ואף דבגזילה קיימת יכול לו' הרי שלן לפניך וצא שייך לו' מספיקא מפקינן ממונא וא"כ אמאי צריך לשלם לכל אחד בלא אישתבע ועכצ"ל דבגזל קנסיהו רבנן להשיבו ליד הנגזל דוקא אפי' ע"י הוצאות ומקשה שפיר יהיה ג"כ צריך להוליך למדי אף דלא אישתבע והשתא אתי שפיר ג"כ סוגיא דבבא מציעא דמעיקרא לא היה יכול להקשות מפקדון אפקדון דהא מבואר בסימן ע"ו בש"ך סק"ז דכששניהם טוענין ברי הדין דמונח וכשטוען שמא הדין דיחלוקו ובפקדון ג"כ יכול לומר הרי שלך לפניך ולפי זה אתי שפיר דמש"ה בסיפא דשניהם טוענן ברי והדין ביד ב"ד לא שייך שוב לומר דמפקינן ממונא מספיקא דכבר יצא ידי חובתו כשהניחו בבית דין ואומר הרי שלך לפניך משא"כ ברישא באומר אביו של אחד מכם דמיירי בשמא ושמא והדין דיחלוקו וממון המוטל בספק כאילו שניהם מוחזקין כמ"ש התוס' בבב' מציעא דף צ"ז ואפי' רבנן דסומכוס מודו במקום דליכא חזקת ממון וכשאומר הרי שלך לפניך הוי כמוציא לחזקת שניהם כשמוציאו מידו ולא נפטר באומר הרי שלך לפניך דומיא דשור תם שכתבו התוס' בבבא קמא דמ"ה הנ"ל מש"ה חייב ליתן לכל אחד ומפקינן ממונא מספיקא ולא היה יכול להקשות מפקדון אפקדון מש"ה מקשה מעיקרא מגזלה דקתני גזלתי לאחד מכם מנה ולא קתני לאביכם ומשמע ליה המקשה דמיירי בברי והדין בברי וברי דמונח ומוכח מזה דלא מיפטר בהרי שלך לפניך וגם בזה שייך לו' מפקינן ממונא מספיקא ומקשה שפיר דא"כ בסיפא נמי נפיק ממונא מספיקא ויצטרך לשלם לכל א' מה"ט ולבתר כן דמשני ליה גזל קנסוהו רבנן מסתבר להמקשה דלא מפקינן ממונא מספיקא כסברת חוץ ומקשה שפיר מפקדון אפקדון והשתא א"ש ג"כ קושית התו' דמברייתא גופיה לא הו"מ להקשות דהוי מצינו למימר דהא דמודה ר"ט באומר לשנים גזלתי דמיירי כטוענים שמא ומטעם הנ"ל אבל ממתניתין משמע לי דמיירי בברי מדקתני גזלתי לאחד מכם ולא קתני לאביו כמו בסיפא:
ע"כ ההקדמה:
צריך ליתן עש"ך ס"ק ג' שתמה מנ"ל להטור בדברי הרא"ש. ולפענ"ד נרא' להוכיח זה ממ"ש הרא"ש בסוגיא שם ורועה אפי' בכרך אחד הו"ל למידק כי הוטל עליו להכיר בהמה של מי הוא להחזירה לבעלים, ולכאור' תמוה דמ"ש שאר פקדון שא"צ לדקדק מרוע' דצריך לדקדק, ומ"ש התומים לחלק ברוע' שהוא בשכר לפקדון שהוא בחנם לא משמע כן מדברי הפוסקים שלא חילקו בכך לקמן בסי' ש"ה וגם ל' הרא"ש לא משמע כדבריו לכן נראה דסברת הרא"ש הוא דוקא פקדון דאין עליו חיוב להחזירו לידו דוקא רק להניח לפניו ולו' לו הרי שלך לפניך כמש"ל בפי' הש"ס מש"ה י"ל בין זה בפני זה ובין זה שלא בפני זה דכשהפקידו זה שלא בפני זה ודאי מחוייב הנפקד לידע שם המפקיד דאם ישכח ולא ידע מי המפקיד יש לחוש שיצא הפקדון מת"י שלא כדין כגון שיאמר א' הפקיד אצלי וא"י מי הוא ויבא אחד שאינו שלו ויאמר אני שאז יצטרך ליתן לידו כמבואר בסי' רכ"ב סעיף ד' בהג"ה, ועוד דאם ישכח מי המפקיד אף אם יבא המפקיד א"א להניח לפניו ולו' לו הרי שלך לפניך כיון ששכח מי המפקיד אף אם יבא המפקיד א"א לו' לו הש"ל דדילמא לא זה הוא ומשום הכי כשלא דקדק הרי פשע בגוף החוב ההשב' המוטל על השומר שאפי' הש"ל אינו יכול לו' מש"ה חייב משא"כ שנים שהפקידו זה בפני זה אחד ק' ואחד ר' שדקדק מי הם המפקידים רק שלא דיקדק מי הוא הבעל הר' דאז יכול להניח לפניהם ולו' הש"ל לא פשע בגוף חיוב השבח המוטל על השומר מש"ה פטור משא"כ ברועה דמחויב להחזיר ליד הבעלים דוקא כדמוכח גבי גודרו' דאמר התם באתר' דמסרו לרוע' יש להם חזקה ועכצ"ל דהמנהג ברוע' שמחויב להחזיר ליד הבעלים דוקא דאי בהולכת לביתם מעצמ' מהרוע' ודאי דאין להם חזקה וכיון דמיירי ברוע' שמחויב להחזיר ליד הבעלים מחוייב לדקדק לידע להחזיר לידם דוקא וזה מורה דיקדוק ל' הרא"ש שכ' שמוטל עליו לדקדק להחזירה לבעלים ולפ"ז שפיר נלמד מדברי הרא"ש דבמקום שמחויב להחזיר ליד הבעלים דוקא אפי' בכ"א חייב ומכ"ש בהלוא' דודאי מחויב להחזיר ליד הבעלים ולא סגי באו' הש"ל דשפיר כתבו הט"ו דחייב אפי' זה בפני זה ואינו פטור רק בשטר אחד ומטעם שכ' הרב בהג"ה כנ"ל ברור: והנה א"ל מכאן על סי' ס"ה דהמוציא שטר חוב וא"י מה טיבו אם המלו' הפקידו או הלוה דהדין הוא דמונח ואמאי לא ישלם הנפקד לכ"א ואחד להרמב"ם דמחייב פשיע' גבי שטרות בסי' ש"א כמו בכאן ז"א קושיא דש"ה דודאי חייב לאחד מהן משא"כ גבי שטר דאם קיבל השטר מהלו' אין שום התחייבות להנפקד נגד הלו' דהא אם פשע בשטר פרוע פטור, ואפי' אם החזיר שטר פרוע למלו' פטור כמבואר בסי' נ"ד ואין כאן התחייבות רק נגד המלו' אם קיבל ממנו להרמב"ם דמחייב פשיע' בשטרות והוי כאומר א"י אם נתחייבתי לך דפטור ואין ללמוד מכאן באם לוה א' משנים וא"י מאיז' הוא ואחד נתן לו במתנ' או הורישו לפטרו מטעם די"א דכיון דודאי נתחייב לו תיכף כשנולד לו הספק אף שאחד נתן לו במתנ' ואח"כ שוב הוי כספק בפרעון, אמנם יש ללמוד מכאן דאם נולד ספק זה בין ישראל ועכו"ם כיון דהוא פטור נגד עכו"ם דהא הפקע' הלואתו מותר ומכ"ש בפקדון כה"ג דאין דין שומרים בעכו"ם דפטור נגד העכו"ם גם נגד הישראל פטור דהוי כאומר א"י אם נתחייבתי לך דומיא דשטר הנ"ל אכן בהלוא' יש לצדד ולו' כיון דמ"מ חייב גם להעכו"ם רק שיכול להפקיע ולגזול דמי הלואתו וכ"ז שלא הפקיע חייב והוי כאלו מסופק בין שניהם מש"ה נגד הישראל חייב אבל פקדון נראה דפטור:
אחר שישבע כל אחד. עש"ך ס"ק ה' עד דה"ל כטוען ברי לענין זה משמע דאם זה תובע ברי הלויתיך ר' והלה משיבו בברי לא הלויתני אלא ק' וחבירו הלויני ר' מחויב לישבע ש"ד נגדו דמ"ל בכך מה שהוא מודה לחבירו כיון שהוא מודה במקצת נגדו. ולפ"ז קשה כיון דאם הי' טוען ברי היה מחויב לישבע שבוע' דאוריית' נגדו ועכשיו שטוען א"י אם לו אם לחבירו והרי א"י לישבע נגדו ומחכ"ת דלא הוי משואיל"מ ומ"ש דהוי בטוען ברי נגדו אין לו הבנה כלל דהא משואיל"מ אפילו בטוען ברי כמבואר בסי' ע"ה. לכן נראה דאפי' בטוען ברי אינו מחוייב שבוע' דאוריית' דהא אפי' מ"מ גמור היה לנו לפוטרו משום חזקה אין אדם מעיז רק משום דאשתמוטי קא משתמיט וכדרבה כמ"ש התוס' בב"מ ג' ד"ה בכולי בעי דלודי ליה מש"ה ככאן דאין הכפירה לצורך עצמו רק לצורך חבירו בטוען שחבירו הוא בעל הר' דהא שניהם מודים שלא הלוו לו ביחד רק ש' רק שהודיעוהו מי הוא בעל הר' לא שייך כלל סברא דאשתמוטי וגם יש לו חזקה דאין אדם חוטא ולא לו דדמי קצת לשליש וכמעיד לחבירו דמי מש"ה אין צריך לישבע שבועה דאורייתא בטוען ברי ממילא כטוען א"י לא הוי משואיל"מ:
נותן לזה מנה ולזה מנה. עש"ך ס"ק ו' קנסינן ליה לאו דוקא דמדינא הוא דכתיכ לאשר הוא לו וכדאמר בש"ס ק"נ בב"ק דבנשבע מה לי לוקח או גזל ואפי' לא תבעי ליה חייב ואין לו כפרה עד שישיב הגזילה לידו דוקא ומדאורייתא הוא ולא קנסא:
והשאר יהא מונח. עש"ך ס"ק ז' עד דאי לא תבעי ליה כלל אמרי' דמנה שלישית חולקין וכן כתב המחבר לקמן סי' שס"ה. ותמוה לי דבבכורות דף מ"ט אמרי' בני נתן לב' כהנים ומת אחד מהן פריך הש"ס כהן א' נמי ליזיל גבי האי ולדחי' אמר שמואל בבא בהרשאה אבל בלא הרשא' משמע דאין נוטלין כלל ואמאי הא הוי כאומר א' מכם הפקיד לי מנה ואיני יודע איזה ולא תבעי ליה דחולקין וכן קשה ב"ב קכ"ז בספק אם זה בכור או זה דאינן יכולין לגבותו בלא הרשאה ואמאי היה לנו לדון דין חלוקה. והנה בלא"ה לא קשה על הא דבב"ב שם דהאיך שייך לומר דהיורשים ידחו את הבכורים הא היורשים אינם מוחזקים יותר מהבכורים בשלמא היכא שאחר חייב לחבירו שהוא מוחזק שייך לומר דמצי מדחו ליה להבא לגבות ממנו משא"כ גבי היורשים שאינם מחוייבים להבכורים וחלק הבכורה הוא של הבכורים וכי מפני שספק הוא בין אלו השנים יטלו הא דז"א קושיא דחלק בכור מתנה קרי רחמנא והוא בחיוב על היורשים ליתן לו במתנה זו דרחמנא חייבוהו ואיכא למ"ד דאין לבכור קודם חלוקה כלל ואפי' למ"ד יש לו קודם היינו משעה שרוצה לזכות כמ"ש רשב"ם ב"ב קכ"ו ומ"מ אינו רק חיוב על היורשים תדע דהא יכול לסלק עצמו בלא קנין ומש"ה נוטלין כיון דיכול לדחותם אבל הא קשיא דעכ"פ יוציא לעצמו החצי דהא דינייהו בחלוקה וכן בסי' מ"ט גבי נמצא שובר על שטרו של יוסף בן שמעון ששטרות שניהם פרועים עד שיבואו בהרשא' ואמאי עכ"פ יוציא מידם ויהיה מונח ביד ב"ד עד שיבוא אליהו למאן דס"ל דמונח הוא בב"ד ואף דהתוס' כתבו בבכורות דאף בלא הרשאה יכולים לגבות כששניהם מתרצים זהו לחד תירוצ' ועוד קשה דאמאי לא יכולין להוציא מידם כ"א החצי אף בלא ריצוי שניהם כיון דדינייהו בחלוקה לכן נראה לו' דדוקא בפקדון או בגזילה כעין דנין דין חלוק' או דין מונח דכיון שהפקדון ברשותא דמרא קיימ' ופוטרין עצמן בהרי שלך לפניך ושוב אין דינייהו של התובעים עם הגזלן או הנפקד רק על החפץ ודנין בו דין חלוקה או מונח משא"כ בחוב שבאין עליו מכח חיוב הגוף שהלואה כבר ניקני' לו וכן בבכורות שם נתן לו חמש סלעים להוציאן ונעשו שלו ולא נשאר עליו רק חיוב הגוף וכן בב"ב שם החלק בכורה הוא בחיוב הגוף על היורשים מש"ה מצי מדחי לכל חד וחד ועוד נראה בשלמא בגזילה ופקדון תיכף כשמניח לפניהם ואומר הש"ל קיים מצות השבה ונפטר מחובו ואף כשחולקין אח"כ ולא בא ליד הנגזל והמפקיד כל דמי הגזיל' והפקדון מ"מ הגזלן והנפקד כבר נפטרו מחיובם תיכף כשאמרו הש"ל משא"כ בהלוא' שאם יחלוקו נשאר חוב עליו נגד המלו' האמיתי על החצי דהא אין נפטר מחיובו עד שמשלם למלו' האמיתי הכל וגם אם יברר אח"כ המלו' האמיתי בעדים שהאמת כדבריו יתחייב לשלם החצי מה שנטל האחר שלא כדין ומש"ה מצי מדחי לכל חד וחד ולו' אולי האמת עם האחר ואין אנו יכולין ליתן לך כלום, ועוד אפי' דדוקא בפקדון בעין שייך לומר שהנפקד תופס בחזקת שניהם והוי כאילו שניהם מוחזקין בו דדנין בו דין חלוק' כמ"ש התוס' בב"מ ב' ד"ה ויחלוקו משא"כ בדבר שהוא רק חיוב הגוף לא שייך לו' כן ואף דמצינו לפעמים דין חלוקה אף כשאין מונח ביד שום אדם כגון גבי ניפול הנמצא בב"ב בפ' לא יחפור הוא מטעם דממון המוטל בספק חולקין והוא דררא דממונא שספק לב"ד בלא טענותיה' הוי כאילו שניהם מוחזקין בו משא"כ הכא ולפ"ז תמוהין דברי הש"ך שכ' כאן בהלוא' דין חלוק' והאי דב"מ דף ג' אמר גבי חנווני על פנקסו אמאי לא אמרי' נפקי לממונא כו' לא קשה דאמאי לא מקשה דלדח' לכל חד וחד כדמקשי' ליה בככורות וי"ל דבא להקשות דאפי' אם יבאו בהרשא' או יסכימו שניהם מ"מ אין להם כח רק להוציא מבעה"ב שיהא מונח:
יהא מונח. עש"ך ס"ק ח' עד אם ירצה להניח מנה, ולפענ"ד נראה לו' דכאן בהלוא' כ"ע מודים שיהא מונח בידו ולא ביד ב"ד דדוקא בגזיל' ופקדון שהנפקד או הגזלן מסתלק מן הדין בהשבתו לב"ד אף אם נפסד ביד ב"ד כמ"ש רש"י בב"מ ל"ז בד"ה אמר ר"ט דסילק הדין הוא משא"כ בהלווא' דאם יופסד ביד ב"ד ויבורר אח"ב מי הוא המלו' האמיתי לא יופטר מחובו ודאי דאין יכולין לכופו ליתן ליד ב"ד עד שיסכימו שניהם ומצי מדחי לכל חד וחד עד שיבואו בהרשא' כמ"ש לעיל בס"ק הקודם:
מונח עד שיבוא אליהו. נראה דמיירי כאן אפי' השטר ביד א' מהן דאותו שהשטר בידו אינו נאמן במגו דלקוח אף לפמש"ל בסי' ס"ו דלא בעי כומ"ס בשטר כזה מ"מ א"נ לטעון לקוח דהוי כשותפין בהשטר ואין להם חזקה זה על זה:
עד שיבא אליהו. עש"ך ס"ק ט' עד תליא בפלוגתא. ולפע"ד נראה דכאן ודאי פטור מטעם שכתב הרמ"א דלכתחלה התחייב את עצמו ליתן לא' מהן וע"ד זה נמסר לידם:
ויכול אותו שהשטר עש"ך ס"ק י' עד דגם הטור לאו דוקא נקט. והנה לפמש"ל בסק"א דבהלוא' אפי' בכ"א חייב ממילא הוצרך להאי טעמא דוקא ול"ק קושי' הש"ך. גם לפמ"ש בב"ק הקוד' ג"כ לא קשה קושית הש"ך דהוצרך לטעמא כדי לפוטרו אפי' לצי"ש לכ"ע. גם מ"ש דאפי' הי' יכול לתבוע כל החוב לא ידעתי מציאות לזה דאם נכתב שם שניהם בשטר עכ"פ הימני' חד לחברי' שיקח כ"א המחצה ולא פשע בכלום (ויש שם ט"ס בש"ך וכצ"ל אלא שכ"ש הוא טעם זה אבל באמת וכו') ׃
אי לא תבעי' והיינו שטוענין שמא והנה אם האחד טוען ברי והא' שמא אם הוא בשני כריכות ודאי דחייב לשלם לבעל הברי ולבעל השמא נראה דאינו חייב אפי' לצי"ש כמו שאבאר בסמוך. ואם הוא בשטר אחד נראה דל"מ דאם בא אחד ותבע בברי קודם שאמר הנפקד שא"י דנאמן דדמי להא דמבואר בסי' רכ"ב סעיף ד' בהג"ה דלא הי' חציף לו' ברי דאולי יכחישוהו הנפקד אלא אפי' אם אמר הנפקד תחלה שא"י ואח"כ אמר אחד ברי דאז ל"ד לסי' רכ"ב דשם ירא אולי יכחישוהו ויאמר שאתה בודאי אומר שקר אבל הכא אמר הנפקד שהוא מסופק בין שניהם אלו העומדים לפניו ושוב אינו ירא מהנפקד שיאמר ברי מ"מ נראה דנאמן דברי ושמא ברי עדיף וכשהוא ביד הנפקד לא שייך חזקת ממון כמבואר בסי' רצ"ב סעיף י' בהג"ה לענין טבעות ומה"ט פטור ליתן להטוען שמא אפילו לצי"ש ודוקא כששניהם עומדים לפניו והאחד טוען ברי והאחד שמא אבל אם בא אחד לבדו ואומר ברי אסור ליתן לו דשמא חבירו ג"כ יטעון ברי וכן אם אחד מת והיורשין טוענין שמא ג"כ אין נותנין למי שטוען ברי והדין ג"כ דמונח דאנן טוענין ברי בעדם. והא דפטור בלא תבעי ליה כ' הסמ"ע הטעם בסי' ש' ס"ק ג' וז"ל דיכול לו' דקדקתי מי בעל המאתים ושכחתי והא ראיה שהם ג"כ שכחוהו וכו' וזהו הטעם לאו דוקא אפי' אם אמר אביכם של אחד מכם הפקיד לי ג"כ אינו חייב בדיני אדם אף דשם ליכא האי טעמא. ועיקר הטעם דבשמא ושמא לא מפקינן ממונא מספיקא לכ"ע כמבואר בב"מ שם דף ל"ז ׃ פטור אף לצאת ידי שמים עסמ"ע וש"ך שכתבו טעמים דחוקים לחלק בין הך דהכא להך דסעיף א'. ולפענ"ד הטעם פשוט דמבואר סי' רכ"ב סעיף ד' בהג"ה דמי שאמר שדה מכרתי ואיני יודע למי ובא אחד ואמר אני הלוקח נאמן והוא מטעם דלא חציף אינש וכו' אבל ודאי אם מכר שדה וא"י אם גדולה אם קטנה ובא אחד ואמר גדולה לקחתי דאינו נאמן כמבואר בסי' רכ"ג סעיף ה' וע"כ הטעם כיון דעכ"פ לקח אצלו שוב חציף לו' גדולה ולפ"ז הטעם פשוט בכאן דכשלא לוה רק מאחר לא פשע דלא הי' ירא משום אדם שיאמר אני המלו' דלא חציף אינש ולמי שיטעון ברי יוכל ליתן כמו בסי' רכ"ב סעיף ה' ויכול לומר לכל אחד אף אם האמת אתך שכחתך גרמה לך הפסד דאילו היית טוען ברי אף שהאחר הי' טוען שמא היית נוטל ומטעם הנ"ל ועוד דברי ושמא ברי עדיף וכמש"ל וא"כ פשיעת המפקיד או המלוה גרם יותר ההיזק מפשיע' הנפקד מש"ה פטור משא"כ בסעיף א' שלוה משנים דשם פשע הנפקד הרבה דהי' לו לירא שמא יטעון האחד צרור גדול הפקדתי או הלויתי דבזה חציף אינש כו'. מש"ה חייב משא"כ בשניהם טוענין ברי כיון דהמפקיד לא פשע מאומ' מש"ה חייב הנפקד על פשיעותו אף שלא פשע ב"ב כו' ועבסי' שס"ה בש"ך ס"ק ה' שכתב כה"ג כשגזלן לפניו דפטור ג"כ לצי"ש כמו הכא ולפענ"ד נרא' דבגזלן חייב לצי"ש בכל גוונא דבגזלן צריך לצי"ש להשיב לידו דוקא, דהא צריך לצי"ש ליתן לכ"א כדי שיגיע הגזילה לידו דוקא דהא אמר בב"ק ק"ג דלצי"ש בגזילה צריך להוליך אחריו למדי כדי שיבוא השבה לידו רק כשהודה פטור מטעם דהוי כמאן דאמר יהי' לי בידי ע"ש ומדמה שם לזה גזל אחד מחמשה דנ"כ צריך ליתן לכל אחד כדי שיקיים השבה לידו דוקא וא"כ חייב לצי"ש אפי' לא תבעי ליה ואפי גזלן בפניו כמו דחייב להוליך למדי דבזה לא שייך לומר דהוי כמ"ד יהי' לי בידך ועיין עוד בס"ק שאחר זה:
מידי שמים. עש"ך ס"ק י"ז דאם אמר אביו של אחד מכם הלויה לי מנה וא"י דחייב לצי"ש. ועבסי' ש' מ"ע ס"ק י"ב דפשיעה הוי ולא ידעתי טעמו דמנין הי' לו לידע בשעת הפקדון שימות ועיקר הטעם נ"ל דפטור כאן בלא תבעי' ליה הוא מטעם שכתבתי לעיל שיכול הנפקד לומר להמפקיד אתה פשעת יותר במה ששכחת ששכחתך גרם לך ההיזק דהא אילו לא שכחת להיות טוען ברי היית נוטל כמש"ל משא"כ באביכם הפקיד לי דאין כאן פשיעה מהמפקיד וכ"כ הרא"ש בהדיא הטעם משום דהו"ל למפקיד למידק ומה"ט בשני כריכות לעיל חייב לצי"ש אפי' לא תבעי' ליה וג"כ אין פשיעה מהמפקיד כיון שזוכר מפקדון אין עליו לידע כמה היה בו כיון דמסר לו צרור סבור שיחזיר לו צרור כמ"ש הרא"ש בהדיא עיין שם: