נתיבות המשפט/ביאורים/כב
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
מי שקיבל. עש"ך ס"ק א' שמסיק כהג"א דבנאמן עלי אבא בעינן דוקא שיקבל עליו כן בפני ב"ד של שלשה כשרים. ומוכח דינו מירושלמי. והעיקר כהתומים דמוכח מהנ"י ספ"ק דב"מ שכתב בשם הרשב"א והר"ן דהא דקאמר בירושלמי בב"מ בפני ב' יכול לחזור בו הוא פיסק' ואין קאי כלל על קרוב או פסול רק על דיינים כשרים דכשטען בפני ב' יכול לחזור בו ולדון בשני אחרים ובשני ג' אחר שטען בפניהם א"י לחזור ולדון בשני אחרים גם מה שפליגי בירושלמי שמואל ור' יוחנן אר"ל קאי על ר"מ דשמואל ס"ל בנו"נ דהיינו ג"ד אפי' ר"מ מודה דא"י לחזור בו דפלוגתייהו היא רק לפני ג"ד ור"י ור"ל ס"ל דאפי' נשא ונתן יכול לחזור בו לר"מ דפלוגתייהו היא אפי' לאחר ג"ד וכמו דסבירא ליה לר"י בש"ס דילן ואם כן אינו ענין לדינו של הג"א וכן עיקר. וכן משמע לעיל בסי' ה' גבי לילה שכתב הסמ"ע הטעם דהוי כקיבלו עליהו רק בכמה דוכתי ולפי הג"א א"כ יכולין לחזור ולהחליף הטענות ביום דהא בלילה לאו זמן ב"ד הוא לכן העיקר כהתומים דאין חילוק כלל וכדמוכח מדברי הטור והמחבר והסמ"ע שלא חילקו בזה. ועוד נרא' לפענ"ד דהג"א והנ"י ור"י לא פליגי כלל דהא קשה בדברי הנ"י שמחלק דבפני ב"ד אפי' קודם גמר דין אין יכול לחזור בו מנין הוציא חילוק זה בשלמא בהג"א יש לומר שהוציא כן מירושלמי אבל הנ"י אין לו שום מקום להוכיח דינו ועוד קשה במה שמסיים הנ"י אבל א"ל כן בפני ב"ד מיד כשקיבל הלה לישבע ה"ל כאלו צוו לו ב"ד כן עכ"ל וקשה דאם כן בנאמן עלי אבא דלא שייך סברא זו דה"ל כאלו צוו לו בית דין כן מה"ת יהיה קיים ואם ס"ל מסברא דמה שאומר בפני ב"ד קיים ואינו יכול לחזור בו אם כן גם בשבועה למה לי לטעם דהוי כאלו צוו לו ב"ד לכן נראה לפענ"ד דהג"א מיירי בנאמן עלי אבא להיות דיין דבקיבלו להיות עד לא משכחת בחוץ לב"ד לגמר הדין רק במציאות רחוק דמסתמא הב"ד לא קיבלו עדות העד פסול אם לא ששמעו מפיו שנתרצה להיות עד אלא ודאי דלא מיירי ההג"א רק בקיבלו לדיין. ובודאי מה שכתב האו"ת דכשקיבל הפסולים לדון וטען לשניהם הרי נעשה ב"ד והוי כקבלה בב"ד ומה שכתב גנ"א דקבלה חוץ לב"ד לא מהני מיירי כיון שגמרו הדין אח"כ שלא בפניו כגון במקום שיכולין לדון שלא בפניו כגון בשטר באופן המבואר לקמן סי' ק"ו ע"ש וכיוצא בזה ובזה ודאי צדקו דברי הג"א דלא מהני הקבלה חוץ לב"ד והנ"י מיידי בקיבל פסול להיות עד בזה צדקו דברי הנ"י דאפי' למאן דסבירא ליה דאפי' בעדות לא מיקרי גמר דין כשהעידו מכל מקום כשקיבל כן בב"ד ודאי מהני דמה לי אם אמר אשלם כשיתבע שכנגדו דמיחשב כגמר דין מטעם שכתב הנ"י דהוו כאלו צוו לו ב"ד כן ומה לי אם אמר אשלם כשיאמר אבא שלויתי אצלו. כנ"ל לפרש שלא יהיה מחלוקת ביניהם. אבל העיקר לדינא כדעת התומים כנ"ל:
בדיין אחד. עסמ"ע ס"ק ה' עד הרי הוא דן ע"ש הטענות והודאות וכו'. מיירי שקנו מידו כמבואר בתשובת הרשב"א שם אבל בלא קנו מידו אין ההודאה בפניהם חשיבא הודאה:
דאיכא תרתי לריעותא עסמ"ע סק"ו אם קיבל עליו כשר א' במקום ג' ועש"ך שכתב דהוי תרתי לריעותא ובס' קצה"ח כתב כיון דיחיד מומחה דין יחידי לא הוי רק חדא לריעותא דהוי כקיבל עליו יחיד הדיוט במקום יחיד מומחה. ואף שקיבל עליו במקום ג' אין הדבר תלוי בלשון וזהו דעת התומים בסי' כ"ה ע"ש ולפענ"ד ליתא דהא ודאי דחלוק דין יחיד מומחה מג' הדיוטות לענין שיהיה ההודאה בפניו הודאה ולקבל עדות ושלא להחליף הטענות כמבואר בסי' ג' וכיון שקיבל עליו היחיד שיהיה דינו כג' לכל הנ"ל הוי תרתי לריעותא וממיל' בטל הקבלה מכל וכל. גם מה שכתב בס' קצה"ח לסתור הראיה שכתב התומים מג' רועי בקר וכתב הוא דש"ה דליכא רק חדא לריעותא דהא בחד גמיר סגי לא דק דרועה פסול מטעם רועה. ועיין תומים שכתב דבקיבל עליו אשה קרובה הוי תרתי לריעותא . ולפ"ז אם קיבל עליו קרוב שהוא פסול ג"כ הוי תרתי לריעותא אף שלבי מגמגם בזה מ"מ אין לזוז מדבריו בלי ראיה: עוד כתב באחד שאמר לחבירו אשתך תהא נאמנת שלא פרעתי לה ואמרה שלא פרע דלא הוי כג"ד דדוקא בעדות הוי ג"ד כשאמר כיון שאינו חוזר ומגיד מה שאין כן בבע"ד וכיון דקיי"ל בסי' ק"ד דאם פרע לאשת המלוה דנפטר בזה הוי היא הבע"ד דלא הוי ג"ד בהגדתה ודוחק והעיקר כהב"ח שכתב דהראב"ן שכת' דין זה פליג וסבירא ליה דלא מיקרי ג"ד כשהעידו. ובלאו הכי נראה בפשיטות דלא מהני דהא הוי כקיבל קרוב במקום ב' עדים דהוי תרתי לריעותא דלא מהני בלא קנין:
ישבע שלא קיבלו. עש"ך ס"ק י"ג עד דאין לך כפירת ממון גדול מזה וכו' נראה דמיירי אחר שנגמר הדין ונתחייב ממון אבל בקנו מידו קודם ג"ד אין בו משום כפירת ממון דמי יודע אם יחייבוהו דיין זה יותר מחבירו. ופשוט:
אם כבר דן עש"ך ס"ק ט"ו עד כיון דהקנין אינו כלום במה יתקיים הדין שלא יכול לחזור וכו'. פי' דבקבלת עכו"ם שיהיה דיין הוי תרתי לריעותא דהוי כקיבל פסול כשלשה ממילא נג"ה לא מהני לענין קודם הפס"ד ובעי קנין ולזה מקשה הש"ך דכיון ד ה קני ן אינו כלום במה יתקיים הדין וכו':
אלא הריני משלם עש"ך ס"ק י"ז דאם אמר לפני ב"ד אשבע דהוי כאלו אמר אקיים הדין ולא הוי כקיבל עליו רק לישבע ולא להפך וכו'. ופשוט דזה דוקא בשבועה דרבנן אבל בשבועה דאורייתא שמן הדין אינו יכול להפכה ואמר השבע וטול וקיבל עליו ואומר אני נשבע א"י לחזור בו כיון שמה שקיבל עליו לישבע היה בדבר שלא מן הדין אבל במלוה בשטר שהיפך השבועה על הנתבע שבועת היסת וקיבל עליו יכול לחזור ולהפוך אחר שיצא מב"ד כיון דההיפוך ע"כ היה בענין שאמר הריני כמלוה ע"פ והשבע היסת ובשעת קבלה קיבל השבועה על עצמו כתביעת ע"פ הוי כאמר אקיים הדין מש"ה יכול להפכה וע' בס' קצה"ח מ"ש ליישב סוגיא דפ' הכונס (בבא קמא דף נ"ז) ומה שאומר התם דילמא כר"מ ומחלוקת לפני ג"ד וכר"ל וכו' א"א לומר כן דהא הסוגיא הוא אליבא דרבי חייא בר אבא אמר ר"י דכך הוא שקל' וטרי' של הסוגיא שרצה להוכיח מר"י דס"ל דשומר אבידה שומר חנם מדמחייב כפל בטוען טענת גנב ודחי דלעולם ס"ל לר"י ש"ש ומשכחת בטענת לסטים מזויין דגנב הוא ומייתי המדחה ראיה לדבריו דגנב הוא ודחי דילמא כרבי מאיר ס"ל ולפי דבריו עדיין מר"י גופיה מוכח דהא ר"מ גופיה ס"ל דלאחר גמר דין מחלוקת וא"כ ע"כ מי ס"ל דגנב הוא וממילא מוכח דמי ס"ל דשומר אבידה ש"ח אלא ודאי צ"ל לפירוש הרא"ש דס"ל דבאמר הריני משלם לא מקנה ליה כפיל' משום דיכול לחזור בו ע"כ צ"ל דלא טען מקודם טענה לפטור רק שאמר תיכף הריני משלם ואיני נשבע דאז לכ"ע א"י לחזור בו דאין חוזר וטוען מחיוב לפטור דהוי כהגדה מעיקרא ומי ס"ל בסנהדרין לאחר ג"ד מחלוקת אלא ודאי דאם אמר תיכף הריני משלם לפני ב"ד ולא טען שום טענה לסטור א"ע ודאי דאין יכול לחזור ולטעון מחויב לסטור לכולי עלמא:
לא יוכל לחזור. עש"ך ס"ק ך' יש בסופו ט"ס וכצ"ל ואפשר הב"י דוקא במעשה שלו ספק כן שכבר נשבע ולא שייך לומר מי יימר דמשתבע גם בנק"ח אבל בעלמא אפשר דגם הב"י מודה לדינא כמו שכתבתי ועוד דהא מ"מ הוי דבר הגורם לממון ולא ממון. עצמו כנ"ל ובהאי ועוד מקשה על דינו של הב"י ג"כ הנהו דלא שייך בו מי יימר דמשתבע מ"מ לא הוי רק דבר הגורם לממון ולא ממון עצמו כיון שאין כפירתו על גוף הממון כנ"ל: