נתיבות המשפט/ביאורים/יד
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
בד"א בשאר הדינים וכו'. עסמ"ע ס"ק ו' מה שפי' בזה. ולפענ"ד דבריו צ"ע דמה"ת יהיה טענת שותפין גרוע משאר טענות דהא כששותף אחד טוען לחבירו שיש לו בידו משלו ואין רוצה להחזיר לו הוי כטענת גזולה. וכן קשה דמ"ש שכירות מטענות מזיק. לכן נ"ל דנקט שזה טוען וזה טוען היינו שטוענין על דבר שאין מוחזקין בו כגון זה טוען של אבותי וזה אומר של אבותי או האי אומר דידי והאי אומר דידי או ששניהם מוחזקין כגון שניהם אוחזין או מנה שלישי שאין כאן תובע ונתבע רק שניהן תובעין אבל במקום שא' תובע וא' נתבע התובע כחו עדיף מהנתבע דכל נתבע כמוחזק וא"ר להחזיר הוי כגזילה: וכן בגונ' דנקט הסמ"ע שהמלוה טוען הלויתיך סלע וזה אומר נתתי בידך משכון שוה ב' סלעים נראה דהלוה יכול לומר בתביעתי שיש לי עליך על המותר נלך לב"ד הגדול ודוחק לומר כיון דצריך לדון בעירו על המשכון שהוא כנגד ההלואה צריך לדון על הכל. ואף אם נאמר כך מ"מ נראה אם הלוה אומר אסלק חובך ואח"כ אתבע אותך בב"ד הגדול זה ודאי יכול לומר:
וכן הדין בזה"ז. קאי אלמעלה דבטענת ב"ד הגדול כתב שיש חילוק בין תובע לנתבע וע"ז קאמר דכן הדין בזה"ז שאין שם בדה"ג רק שיש מקומות וכו' והיינו בית הוועד ג"כ דינא הכי דהמלוה יכול לכוף ללוה ולא הלוה למלוה. ויש ט"ס בסמ"ע ס"ק ד' וכצ"ל בסמוך סעיף ד' וגם בס"ק ו' וכצ"ל ולא הטריחוהו לילך חוץ למדינ' וכו':
ואע"פ שהוא קטן ממנו. פי' בין המלוה בין הלוה יכולים לעכב עד שיתפשרו יחד על ב"ד אח'. ואם א"א להתפשר ישבו שניהם יחד והוי כעין זבל"א ואם שני הב"ד א"ר לשבת יחד אזי הנתבע כחו גדול כיון שא"א לכפותו כשאמר לב"ד זה אני רוצה ודעת הרא"ש שהביא הסמ"ע הוא דוקא מקטן לגדול יכול לדחות ולא מגדול לקטן ועפ"ר. והטעם דלעולם מומחה יכול לכפות לדין כ"ז שאין גדול הימנו ע"ש בפרישה. ונראה דאף שגם הגדול אינו מומחה דגמיר וסביר מ"מ כיון שאין גדול הימנו נקרא מומחה. ולפי זה גם בהדין שכתב הרמ"א בתשובה סי' ק"ד דבשהבורר של הנתבע הוא קרוב לבורר של התובע נפסל בורר של התובע דהנתבע כחו גדול בזה. היינו כשהבורר של התובע אינו גדול משל הנתבע אבל בלא"ה אינו יכול לדחותו לפי דעת הרא"ש אך כיון שלדיעה הראשונה יכול תמיד לדחותו והנתבע מוחזק יכול הנתבע לומר קים לי וממילא יכול לדחותו תמיד אפי' מגדול לקטן כשהן בעיר אחת והטעם לזה דכשהן בעיר אחת ויכול לברר הטעות אין יכול התובע לטעון לגדול קאזלינן דהנתבע יכול לומר מה איכפת לך הא אם יטעו יתברר לך תיכף הטעות מפי הגדול כיון שהן בעיר אחת:
חייב לפרוע. עסמ"ע ס"ק ך"ח דוקא שנתחייב בדין וכו'. ועיין תומים שכתב דוקא כשרואין שהתובע נתחייב מחמת שהלך בערמה ומרמה אז פטור הנתבע אבל כשרואין שהתובע הלך בתמימות והיה סובר שהדין עמו והנתבע סירב חייב להחזיר הוצאותיו דלמה הי' לו לגרום היזק שלא לירד עמו לדין. ועש"ך ס"ק י' עד א"צ לשלם וכו'. אמנם במקום שגובין שלא בפניו רק ששולחין להודיע ללוה הלוה צריך לשלם כמ"ש הרא"ש פ' הכותב עיין שם:
הוצאות לכופו. משמע מדבריו דוקא מה שהוציא בערכאות לכופו לדין ישראל מחויב להחזיר אבל אם נתן שוחד בערכאות לדון לו שחייב לשלם אף אם דנו הערכאות כדין א"צ להחזיר אם לא שהיה לו תביע' בשטר וכשסירב הנתבע נתנו לו הב"ד פס"ד שלא בפניו שחייב לו כדין ואז נותנין לו הב"ד רשות לילך בערכאות שישלם לו ואז הוי הכפיה לקיים דין ישראל אבל כשהב"ד אינן יכולין לדון שלא בפניו שיהיה מחויב לשלם אז אין הב"ד יכולין ליתן רשות לילך בערכאות להוציא הוצאות לכופו לשלם כי אין יודעין אם הוא מחויב לשלם והוי כהוציא שלא ברשות ב"ד. ועסמ"ע ס"ק ך"ט באם כופר הנתבע שלא הזמינו וכו'. לא מיירי שתבעו הוצאות שהוציא בערכאות כי זה צריך שיברר שהיה ברשות ב"ד וכשמברר שנתנו לו ב"ד רשות ממילא יש בירור על סרובו רק שמיירי שהזמינו לפני ב"ד וסירב ונסע למקום אחר לב"ד אחר ועי"ז הוכרח התובע לנסוע ג"כ לשם ותובע ההוצאות מחמת שסירב לעמוד לב"ד ראשון:
אין אומרים שישבע וכו'. ועיין תומים שהקשה הא כל ניזק נשבע ונוטל וה"נ ניזק הוא שהרי גרם לו היזק. ולפענ"ד לא קשה מידי דשאני התם שנזדמן באקראי ולא היה אפשר לברר משא"כ הכא דיכול לעשות ע"פ בירור ההיזק שגורם לו ואם א"א להוציא הוצאות ע"פ בירור יכול להוציא ע"פ שומת ב"ד. אמנם אם א"א לברר ולא ע"פ שומ' באמת הדין עם התומים שנשבע ונוטל כשאר כל הנזקין. ועש"ך שצריך בירור ושומא וכו'. אמנם אין צריך לברר רק עניני הוצאות שהוציא כגון כמה שלוחים שלח וכמה נסיעות נסע ואז אפי' אינו מברר כמה מעות שנתן יכול לומר בפחות שבשומו' כמו בסי' שע"ה ע"ש: