נודע ביהודה (תנינא)/חושן משפט/לא
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן לא
[עריכה]בע"ה פראג יום ה' ב' ט"ו אב תקמ"א לפ"ק.
תשובה
שעתך תרימינך. אהובי ידידי וחביבי הרב הגדול המופלג מו"ה דוד קיצע נר"ו:
קבלתי מכתבך והנה שלוחך התעיף עיניך ואינו לקבל תשובה. והנה על דבר דיני ברירה תמהני הלא כתבתי לך תשובה בשולי המכתב שכתבתי לאביך הרב נדון המקוה. ומה שהקשית על מה שכתבתי בחיבורי נ"ב (קמא) חלק ח"מ סימן י"ז וזה לשונך וכתב אדמ"ו כיון שסחורות ומטבע אין בו סימן שהיה בידו קודם שנתחייב לבע"ח אין לאשה דין קדימה ומועיל תפיסה של שמעון. והנה בודאי תפס אדמ"ו כדעת הש"ך בח"מ סימן ק"ד ס"ק ט"ו דאפילו אם כתב לאחד דאקני ולשני לא כתב דאקני וקנה נכסים אח"כ יחלוקו וכיון דיחלוקו ממילא אם תפס השני אין מוציאין מידו א"כ קשה לי מ"ש אדמ"ו אח"כ ד"ה ומה שיש עוד לדבר בדין זה כיון ששמעון עצמו אינו בע"ח רק תופס לבע"ח וכו'. ולא זכיתי להבין אפילו אם נחשב זה תופס במקום שחב לאחרים מ"מ זוכה הבע"ח והאשה נדחית דהב"ש כתב באה"ע סימן ק"ב ס"ק ג' כלל הוא כל שאין בו דין קדימה וכו' דקיימ"ל תפיס אין מוציאין מידו אפילו לא תפיס נותנין לבע"ח וא"כ בנ"ד הלא אם היה הבע"ח בעצמו תופס לא היו מוציאין מידו ואז ממילא אפילו לא תפיס מיפים כח הבע"ח ע"כ אפילו לא תפיס נותנין ע"כ לשונך בקושייתך. ולא קשה מידי:
מתחלה דע שאני לא באתי שם להכריע בזה כהש"ך נגד המחבר אבל אני נשאלתי ממרחק שכתב ששמעון ואחיו חתומים על שטר וכל דברי תשובתי הוא בשטר ממש כשטר תקחז"ל שאם היה רק ח"כ אין בו שיעבוד כלל ואז בודאי האשה שמפורש בשטרה שיעבוד מטלטלים אגב קרקע ודאקני היא קודמת ואז לא היה לשמעון זכות רק מחמת תקנת השוק לדעת הש"ך בסימן סמ"ך והרי כבר כתבתי שם בד"ה אמנם נראה וכו' שכאן אין אנו צריכין לדברי הש"ך ולכן כל כוונתי שם בתשובה ההיא באם יש לשמעון שטר ממש כתקחז"ל ואז גם בו יש שיעבוד מטלטלים אגב דאקני וא"כ לא מטעם דברי הש"ך בסימן ק"ד ס"ק ט"ו באתי רק בזה דכתב לשניהם דאקני וקנה אח"כ לכ"ע שניהם שוים ומועיל תפיסת שמעון. ואמנם כל זה אינו ענין להשגתך רק אני מודיע לך כוונתי שלא באתי שם להכריע בין המחבר ובין הש"ך אבל לענין השגתך הנה טעית וגם לפי טעותך טעית:
ומתחילה אני אומר לך שטעית בכוונת הב"ש שאתה סובר שמה שכתב הב"ש דקיי"ל בעלמא תפיס אין מוציאין מידו אז מיפים כח הבע"ח, כוונתו אפילו היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא ומחמת קים לי מועיל תפיסה של הבע"ח בזה ג"כ אפילו לא תפיס מיפים כחו אבל באמת לא כן הוא, הב"ש קאי היכא שע"פ הדין מועיל תפיסה דהיינו שזמן שניהם שוה שהזכיר קודם או שלוה ולוה ואח"כ קנה שהזכיר שם שבכל זה הדין פשוט שיד שניהם שוים ואם הגבוהו הב"ד קודם מהני אז נגד האשה מיפים כחו אפילו עדיין לא הגבוהו אבל היכא שיש פוסקים שהאשה קודמת ויש פוסקים שהבע"ח קודם וק"ו במקום שלכ"ע האשה קודמת רק אם קדם ותפס יש פוסקים שאין מוציאין מידו בזה ודאי ליכא שום הוה אמינא שכל זמן שלא תפס ליפות כחו כלל ודאי אם תפס יכול לומר קים לי אבל אנן איך ניפה כחו לגזול האשה:
והנה מעתה יעויין שם בתשובתי בד"ה אמנם נראה וכו' שסיימתי אלא אפילו יש כאן סחורות שידוע בבירור שהיה ביד המנוח קודם שנתחייב לבע"ח שלו מ"מ כיון שתפס שמעון יכול לומר קים לי כהש"ך וכו' יעויין שם, ובזה שאין לשמעון זכות רק מחמת קים לי כהש"ך וגם הש"ך עצמו מודה שהאשה קודמת אלא שאם כבר גבה סובר הש"ך שיש בזה תקנת השוק פשיטא שאם לא תפס שמיפים כח האשה אפילו לדברי. הא חדא. ואפילו לפי טעותך ג"כ לא הקשית מידי ולמה לא עיינת בראשית התשובה בד"ה והנה וכו' שכתבתי שבנדוניא שהכניסה לא גרעה מבע"ח ממש אלא שכתבתי שבזה שהוא תפיס וכו' וכל זה כתבתי אפילו בנדוניא שכיון שתפיס יכול לומר קים לי כהש"ך ובזה ודאי שיש לעיין אם תפיסתו מיחשב תפיסה שאם אינו נחשב תפיסה אם כן בנדוניא אין מיפים כח הבע"ח נגד האשה וכן מה שכתבתי בד"ה אמנם אם יש וכו' בסוף הדיבור אם נעשו אח"כ יחלוקו היינו מצד הנדוניא, וקצרתי לפי שכתבתי שהרב ההוא אשר שם במקום ההוא יעיין בכל הפרטים והרי כתבתי בתחלת התשובה שאם לא נכתב אגב אז נותנין לבע"ח וזה עצמו הדין המוזכר באה"ע סי' ק"ב סעיף ב' שמה שאין בו דין קדימה האשה נדחית מפני בע"ח:
והואיל וקאימנא בענין הזה אמרתי לכתוב בזה דברים שלא נתבארו בחיבורי, וזהו כי כל הני כללי דכייל מר שמואל הוא הב"ש בסימן ק"ב ס"ק ג' לייפות כח הבע"ח נגד האשה מוסכמים המה בגרושה שהבעל בחיים והבע"ח גובה מהמטלטלים מדין התלמוד אבל באלמנה אין דברי הב"ש מוסכמים והמרדכי בפ' הכותב חולק על זה וזה לשונו. אם הניח מטלטלים ואין סיפוק לשניהם יש בו ב' דינים, האחד במקום שהמחוייב חי דין הוא שיגבה בע"ח וכו', והדין השני הוא אם המחויב מת ובאים שניהם לגבות מהמטלטלים שאין בהם סיפוק וכו' הדין הוא שיחלקוהו שניהם וכו' לפי שדין כתובה ובע"ח לאחר מיתה מתקנת הגאונים הוא לכך זוכים חלק כחלק יעויין שם במרדכי. ואמנם רוב הפוסקים המפורסמים מסכימים שגם באלמנה מיפים כח הבע"ח כדברי הב"ש וברמב"ם פ' י"ז מהל' אישות מבואר הדבר להדיא וז"ל בהלכה ה' והלכה וי"ו וכן מי שמת וכו' וכיון שתיקנו הגאונים שתגבה האשה ובע"ח ממטלטלים אם לא הניח מטלטלים כדי ליתן לשניהם נותנין לבע"ח כל חובו תחלה וכו' וכן הרי"ף והרא"ש לא חילקו בין אלמנה לגרושה בזה וכן הטור והמחבר באה"ע סי' ק"ב, וטעם הדבר הוא משום שאף שגם הבע"ח אינו גובה ממטלטלים אלא מתקנת הגאונים מ"מ יש לבע"ח מעלה נגד האלמנה ששייך בו נעילת דלת ובאשה לא שייך נעילת דלת דיותר ממה שהאיש רוצה לישא וכו' שזה הטעם הנזכר בגמרא בפרק הכותב דף פ"ו ע"א ובתוס' שם בד"ה ולאשה לא יהבינן הביאו שני דעות בזה אם דין זה שייך גם באלמנה ולבסוף הכריעו שגם באלמנה ובע"ח לבע"ח יהבינן:
ואמנם אומר אני דכל זה אם ע"פ דין יד שניהם שוה שגם האשה אין לה זכיה במטלטלים רק מצד תקנת הגאונים כמו הבע"ח אז מועיל המעלה דנעילת דלת ליפות כח הבע"ח להקדימו אבל אם הוא באופן שהאשה יש לה זכיה לגבות מהמטלטלים מדין הש"ס והבע"ח אין לו זכות רק מתקנת הגאונים אין כח בסברת נעילת דלת לדחות דין הש"ס נגד תקנת הגאונים ואולי האשה נוטלת כתובתה קודם שיגבה בע"ח חובו ואף אם נסכים שיועיל לבע"ח מעלה דנעילת דלת די שיועיל להשוותו להאשה שיחלוקו אבל לא לדחות דין הש"ס לגמרי נגד תקנת הגאונים בשביל נעילת דלת. ואפרש את כוונתי בזה והוא דהרמב"ם פסק והביאו הטח"מ בסימן ק"ז והסמ"ע שם בס"ק ג' דבמערב כותבין בשטרי חוב שיש לו לגבות מהמטלטלים ומהקרקעות בחייו ובמותו ונמצא גובה בשביל התנאי יותר על התקנה יעויין שם. והנה בכל כתובות נשי דידן נוהנין לכתוב בהן מטלטלין אגב קרקע וכתוב בהכתובות מפורש בחיי ובמותי ונמצאו נשי דידן גובות ממטלטלי דיתמי ע"פ דין הש"ס ואם בשטרו של הבע"ח לא נכתב בו בחיי ובמותי אף שכתוב בו שיעבוד מטלטלים אג"ק מ"מ אינו גובה אלא מתקנת הגאונים ואיך ניפה כחו נגד האלמנה שגובה מדין התלמוד, את זה נתתי אל לבי לשדות נרגא בדברי הב"ש, ואמנם לפי מ"ש הטור בח"מ סימן תי"ט והביאו הסמ"ע בסימן ק"ז ס"ק ג' בשם הרא"ש דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל דיני שיעבוד מדינא דגמרא א"כ שפיר כייל הב"ש כלל דתמיד הבע"ח קודם אכן לפי הנראה הרמב"ם לא ס"ל סברת הרא"ש בזה ויעויין שם בסמ"ע וכן המחבר בסעיף א' שסתם הדברים לא משמע כדברי הרא"ש ובפרט במה שסיים שם בסוף הסעיף שאם היורשים רוצים להגבות לבע"ח מקרקעי והבע"ח רוצה לגבות מטלטלים הדין עם היורשים מוכח דלא ס"ל סברת הרא"ש ועיין בסמ"ע ס"ק וי"ו וכן הש"ך בסימן תי"ט ס"ק ה' ג"כ דחה ראייתו של הרא"ש בזה לכך צריך להתיישב בדינו של הב"ש באלמנה. את כל זה אמרתי לכתוב לך למען לא יהיה מכתבי הזה בלי חידוש. ולרוב הטרדה אקצר. דברי הדורש שלומו: